22 de diciembre del 2017

C-322-2017

 

Señora

Roxana Chinchilla Fallas

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad del Cantón de Poás

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos a su atento Oficio N° MPO-SCM-352-2015, mediante el cual se plantea lo siguiente:

 

“Acuerdo № 9025-07-2015: Basados a una duda en particular, y teniendo el criterio legal del Lic. Horacio Arguedas Orozco, Asesor Legal de esta Municipalidad, este Concejo Municipal eleva la consulta en forma general a la Procuraduría General de la República, para futuros casos en dos sentidos de: respecto a nombrar un miembro de una Junta de Educación o Junta Administrativa de un Centro Educativo, si tiene relación de consanguinidad o afinidad hasta tercer grado, por ser familiar político de un regidor suplente y si en este caso se aplicaría lo que establece el Reglamento General de Junta de Educación y Juntas Administrativas del MEP, el Código Municipal y demás normas”; y “si el Concejo Municipal lo conforman solo los regidores propietarios o también los regidores suplentes; y que nivel de prohibiciones le alcanza a los regidores suplentes que tengan los propietarios, en el caso de nombramiento de un miembro de una Junta de un Centro Educativo”. Esto para tener claro si en realidad para nombrar un miembro de una Junta de un Centro Educativo se debe respetar el grado de consanguinidad o afinidad en el cargo de un regidor suplente conforme al artículo 13 del Reglamento citado. Adjuntar el criterio del Asesor Legal Municipal Oficio № MPO-GAL-098-2015. Acuerdo Unánime y Definitivamente Aprobado.”

           

            Como puede observarse, en términos generales la inquietud planteada versa acerca de la posibilidad de nombrar como miembro de una Junta de Educación o Junta Administrativa de un centro educativo, a una persona que tenga parentesco por consanguinidad o afinidad hasta tercer grado con un regidor suplente.

     

      Antes de entrar a analizar el fondo del asunto, se ofrece a esa Administración las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente dictamen, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial.

 

I)                   SOBRE EL FONDO

 

1)      Generalidades sobre diferencias entre Regidores Propietarios y Suplentes.

 

     Es necesario iniciar recordando que en los gobiernos locales existe, a nivel de jerarquía, un órgano ejecutivo y otro deliberante. Este último lo constituye el  Concejo Municipal, el cual se encuentra conformado por los regidores.

 

     Sobre este particular, la autoridad competente en materia electoral, explica lo siguiente:

 

“(…) El Concejo es la máxima autoridad del municipio -según lo indica el artículo 169 de la Constitución Política-, y se trata de un cuerpo deliberativo integrado por los regidores que disponga la ley; cargos que, de acuerdo con ese diseño jurídico electoral costarricense, son de elección popular, a partir de nóminas presentadas por los diversos partidos políticos habilitados para participar en la contienda.” (Resolución № 4686-E6-2012 de las 13:15 horas del 21 de enero de 2012 dictada por el Tribunal Supremo de Elecciones).

 

     En cuanto al cargo de regidor suplente, conviene hacer una breve referencia a la funcionalidad de la suplencia, que se define de la siguiente manera:

 

“Con carácter general, la suplencia es una técnica al servicio de la continuidad en el funcionamiento de las Administraciones Públicas en los supuestos en los que tal continuidad es imposible con el mantenimiento de la situación ordinaria -el elemento causal de la imposibilidad del ejercicio de la competencia, con la involuntariedad a él inherente (...) La suplencia es la sustitución temporal y personal del titular de un órgano -sobrevenidamente imposibilitado para el ejercicio de las competencias de éste- por otra persona en tal ejercicio.” (Opinión Jurídica OJ-115-1999 del 5 de octubre de 1999).

 

     Entendido así el sentido y funcionalidad de la suplencia, podemos realizar la distinción entre los cargos de regidor propietario y suplente:

 

“Así las cosas, los regidores son funcionarios de las corporaciones municipales nombrados mediante elección popular, por un período de cuatro años, son representantes de los intereses de los diversos distritos que componen un determinado cantón. Estos se dividen en propietarios y suplentes, los primeros con actuación permanente y los segundos quienes entran a fungir en caso de ausencia de los primeros, éstos son designados por los electores de su circunscripción territorial para velar por los intereses del distrito al cual representan y participan en la toma de decisiones del cantón por medio de un órgano colegiado que se denomina Consejo Municipal.” (El destacado no corresponde al original) (Dictamen C-131-2006 del 30 de marzo de 2006).

 

El regidor suplente es aquel que sustituye al propietario durante sus ausencias, de modo tal que es el regidor propietario quien goza de la atribución primaria de la competencia dentro del Concejo Municipal.

 

Dicha suplencia tiene como objetivo garantizar y propiciar la continuidad de las funciones del Concejo, y le otorga al regidor suplente una serie de atribuciones, a saber: 

“Esta Magistratura, de conformidad con la citada normativa, ha señalado que la existencia de regidores suplentes tiene como finalidad la continuidad en el funcionamiento del órgano colegiado municipal; por tal razón, el legislador les impuso el deber de asistir a todas las sesiones del Concejo Municipal, pues ante la ausencia temporal u ocasional de uno de los titulares (aunque sea en el curso de la misma sesión, dado que la norma municipal no hace ningún tipo de distinción en cuanto a la sustitución), la presidencia -in situ- debe hacer la sustitución respectiva. Dicho llamado, en caso de operar, le otorga a ese regidor suplente, tal y como lo dispone el párrafo final del citado artículo 28 del Código Municipal, el “derecho a voto” en la sesión, en todos aquellos asuntos que se conozcan durante el tiempo que dure la sustitución.” (El destacado no corresponde al original) (Resolución № 1692-E1-2017 de las 13:35 horas del 06 de marzo de 2017 dictada por el Tribunal Supremo de Elecciones).

 

Es por esa razón de temporalidad que solamente cuando el regidor suplente sustituye al propietario es que adquiere plena capacidad para ejercer integralmente las competencias del sustituido. (En ese sentido, ver nuestro dictamen C-108-1997 del 22 de julio de 1997).

    

En virtud de la sujeción al Principio de Legalidad y el carácter temporal de la suplencia, el regidor suplente debe sujetarse a ciertas reglas, las cuales se encuentran contenidas en el artículo 28 del Código Municipal, el cual estipula lo siguiente:

 

“Artículo 28.- Los regidores suplentes estarán sometidos, en lo conducente, a las mismas disposiciones de este título para los regidores propietarios. Sustituirán a los propietarios de su partido político, en los casos de ausencias temporales u ocasionales.

Los suplentes deberán asistir a todas las sesiones del Concejo y tendrán derecho a voz. Para las sustituciones, serán llamados de entre los presentes, por el presidente municipal, según el orden de elección. En tal caso, tendrán derecho a voto.” (El destacado no corresponde al original).

 

Acerca de las diferencias entre regidores propietarios y suplentes, este Órgano Asesor ha explicado lo siguiente:

 

“II.  SOBRE LA FIGURA DE LOS REGIDORES PROPIETARIOS Y SUPLENTES

(…)

En el caso específico de los regidores suplentes, se ha reconocido que les cubre las mismas disposiciones señaladas para los regidores propietarios, pues deben acudir a todas las sesiones del Consejo y tienen derecho a voz independientemente de si se encuentran o no cubriendo la ausencia de un regidor propietario. Sin embargo, esas facultades se encuentran limitadas al no tener derecho a votar los acuerdos ni a presentar mociones o proposiciones, salvo si están en labores de suplencia” (El destacado no corresponde al original) (Ver nuestro dictamen C-022-2009 de 03 de febrero de 2009).

 

     En el mismo sentido, se ha indicado lo siguiente:

 

“Finalmente, en cuanto a los regidores suplentes, el Código Municipal establece que están sometidos a las mismas disposiciones que los regidores propietarios, siendo que en las ausencias temporales u ocasionales de aquéllos, les corresponde sustituir al titular de su mismo partido político. Para ello, deben asistir a todas las sesiones del Concejo, pero mientras se mantengan en la condición de suplentes, carecen de voto (artículo 28), y no forman parte del Concejo Municipal. (…)” (El destacado no corresponde al original) (Véase nuestra Opinión Jurídica OJ-115-1999 del 5 de octubre de 1999).

 

De lo anterior se desprende que los regidores suplentes se encuentran sujetos a las mismas disposiciones que los regidores propietarios, e incluso siempre participan –con derecho a voz- en las sesiones del órgano colegiado, simplemente que puede ejercer el derecho al voto únicamente en el caso de que entren a sustituir formalmente a un regidor propietario. Sobre el papel que cumple esa suplencia, hemos señalado:

 

“La figura del regidor suplente es de antigua data en nuestro Derecho nacional. Su función ha sido sustituir al regidor propietario durante sus ausencias. Bajo el amparo del antiguo Código Municipal, Ley N.° 4574 del 4 de mayo de 1970, nuestra jurisprudencia administrativa había indicado que la función del regidor suplente es sustituir temporal y personalmente a los regidores propietarios durante sus ausencias. También se subrayó que los regidores suplentes no forman parte del Concejo Municipal (...)”  (El destacado no corresponde al original)(Dictamen C-208-2008 de 17 de junio de 2008).

 

Así, el regidor suplente técnicamente no forma parte del Concejo Municipal, aunque, como vimos, siempre debe asistir y participar de todas las sesiones que celebra el Concejo, incluso con derecho a voz, razón por la cual lo más consecuente con dicha posición es que igualmente quede sujeto al régimen jurídico de este cargo.

 

Justamente bajo esa inteligencia es que el regidor suplente está sometido a las mismas regulaciones previstas para el propietario, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Municipal que citamos líneas atrás.

 

2)      Nombramientos de miembros Juntas Educación o Administrativas. Impedimento en caso de parentesco con los Regidores.

 

     Pasando a la inquietud puntual que ha sido objeto de consulta, en cuanto al nombramiento de los miembros de las juntas administrativas y juntas de educación, tenemos que el artículo 13 del Código Municipal, el cual detalla las atribuciones del Concejo Municipal, dispone lo siguiente:

 

“Artículo 13. - Son atribuciones del concejo:

(…)

 

g) Nombrar directamente, por mayoría simple y con un criterio de equidad entre géneros, a las personas miembros de las juntas administrativas de los centros oficiales de enseñanza y de las juntas de educación, quienes solo podrán ser removidos por justa causa. Además, nombrar, por igual mayoría, a las personas representantes de las municipalidades ante cualquier órgano o ente que los requiera.”

 

      Ahora bien, con respecto a estos nombramientos, tenemos que el Reglamento de las Juntas de Educación (Decreto Ejecutivo № 38249 del 10 de febrero del 2014), dispone lo siguiente:

Artículo 13.-Los miembros de las Juntas desempeñarán sus cargos "Ad Honorem". Para efectos de transparencia los miembros de la Junta no podrán ser parientes entre sí por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, ni de quien ejerza la dirección del centro educativo. Tampoco los parientes de los miembros del Concejo Municipal, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad inclusive, podrán conformar las Juntas que le corresponde nombrar. Los funcionarios del Ministerio de Educación Pública y de la Municipalidad podrán ser miembros de una Junta siempre y cuando no exista un conflicto de interés por la naturaleza del puesto que desempeñen. (Énfasis suplido)

En cuanto a la inquietud planteada, nótese que la norma no hace distinción alguna entre regidores propietarios y suplentes, toda vez que habla en general de miembros del Concejo Municipal. Ante ello, resulta de capital importancia señalar que en estos casos se aplica el aforismo jurídico de que no cabe distinguir donde la ley no distingue. Ergo, debemos entender que esa prohibición se aplica tanto respecto de regidores suplentes como de propietarios, máxime tomando en cuenta que, como vimos supra, de conformidad con el artículo 28 del Código Municipal, los suplentes están sometidos a las mismas regulaciones que se aplican a los propietarios.

 

Habiendo llegado a esa conclusión, resta únicamente hacer algunas consideraciones de importancia –para efectos de la aplicación de esa norma prohibitiva- sobre la forma de determinar el grado de parentesco, según sea por consanguinidad o por afinidad,  hasta el tercer grado.

 

      En términos generales, sobre el tema del parentesco por afinidad, en pronunciamientos se ha conceptualizado dicho parentesco de la siguiente manera:

 

“Dicho lo anterior, y también para efectos de la norma que se encuentra en la Ley de Contratación Administrativa, nos corresponde precisar el parentesco colateral, el cual no debemos confundir con el parentesco por afinidad. El primero, según nos dice CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 28° edición revisada, actualizada y ampliada, tomo VI, 2003, se le designa también como oblicuo y transversal y es “(…) el existente entre personas que descienden de un tronco común, pero no directamente unas de otras; como los hermanos, los primos hermanos y los sobrinos y tíos”. El segundo,  es el que “(…) surge y existe entre el marido y los parientes consanguíneos de su mujer; y recíprocamente, entre ésta y los parientes naturales de su consorte”.  “Este parentesco es el existente entre suegros y yernos o nueras y entre cuñados. Como ‘la afinidad no crea afinidad’, no hay parentesco alguno entre consuegros y consuegras ni entre hermanastros y hermanastras…”.  (Dictamen C-214-2006 del 29 de mayo del 2006).

 

 

      Por su parte, nuestro reciente dictamen C-273-2017 de 16 de noviembre de 2017, explica el parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, en los siguientes términos:

 

“Nótese que la norma habla de parientes, concepto que desde luego incluye a los parientes por consanguinidad y por afinidad –como ya quedó señalado supra en el aparte general-. Rige entonces el principio de que no cabe distinguir donde la ley no lo hace, toda vez que para que los parientes por afinidad estuvieran excluidos, así lo tendría que haber señalado expresamente la norma, lo cual, como vemos, no es así.

En lo que atañe a los parientes consanguíneos, no hay ningún problema de interpretación, como ha quedado visto, pues se trata del parentesco que estaría presente en relación a los hijos, nietos, bisnietos, padres, abuelos, bisabuelos y tíos (tercer grado inclusive).

En cuanto a la afinidad, recordemos que ésta constituye “el vínculo que se establece entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro, o bien, recíprocamente, entre una persona y los cónyuges de sus parientes consanguíneos. El grado y la línea de la afinidad se determinan según el grado y la línea de la consanguinidad. Es decir, una persona es pariente por afinidad de todos los parientes consanguíneos de su cónyuge en la misma línea y grado que este lo es de ellos por consanguinidad. (…).” (El destacado no corresponde al original).

 

            En caso de que sea del interés del Concejo Municipal ahondar en una explicación más profusa sobre los grados, tipos y líneas de parentesco, así como la forma en que ello debe determinarse, nos permitimos remitirlo a una lectura integral del citado dictamen C-273-2017, en el cual hicimos un amplio estudio del tema.

 

 

II)                CONCLUSIONES

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye lo siguiente:

 

 

1.      La figura del regidor suplente tiene como finalidad lograr la continuidad de las labores que realiza el Concejo Municipal.

 

 

2.      El regidor suplente se encuentra sujeto a las mismas reglas aplicables al regidor propietario, de conformidad con el artículo 28 del Código Municipal.

 

3.      De conformidad con el artículo 13 del Código Municipal, constituye una atribución del Concejo Municipal nombrar a las personas miembros de las juntas administrativas de los centros oficiales de enseñanza y de las juntas de educación.

 

4.      Con respecto a estos nombramientos, el artículo 31 del Reglamento de las Juntas de Educación dispone que, para efectos de transparencia, los miembros de la Junta no podrán ser parientes de los miembros del Concejo Municipal, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad inclusive.

 

5.      Esa norma –artículo 31– no hace distinción alguna entre regidores propietarios y suplentes, toda vez que habla en general de miembros del Concejo Municipal, por lo que debe entenderse que esa prohibición se aplica tanto respecto de regidores suplentes como de propietarios, máxime tomando en cuenta que, como vimos supra, de conformidad con el artículo 28 del Código Municipal, los suplentes están sometidos a las mismas regulaciones que se aplican a los propietarios.

 

6.      En lo que atañe a los parientes consanguíneos, ese tercer grado de parentesco del que habla la norma estaría presente con relación a los hijos, nietos, bisnietos (línea descendiente), padres, abuelos, bisabuelos (línea descendiente) y tíos (línea colateral). 

 

7.      La afinidad constituye el vínculo que se establece entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro, o bien, recíprocamente, entre una persona y los cónyuges de sus parientes consanguíneos. El grado y la línea de la afinidad se determinan según el grado y la línea de la consanguinidad. Es decir, una persona es pariente por afinidad de todos los parientes consanguíneos de su cónyuge en la misma línea y grado que este lo es de ellos por consanguinidad.

 

8.      La afinidad solamente comprende a parientes por consanguinidad de los respectivos cónyuges, sin que pueda extenderse fuera de esos límites, excluyendo  a las personas que guardan con determinada familia parentesco por afinidad, puesto que además, lógicamente se puede ser afín a lo que por naturaleza existe, pero no a lo que a su vez surge precisamente por afinidad.

 

9.      Esto último es lo que se denomina como “doble afinidad”, la cual no genera parentesco.

 

            De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann                      Liyanyi Granados Granados

Procuradora                                                    Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

 

Adjunto: dictamen C-273-2017