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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 323 del 22/12/2017
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 323
 
  Dictamen : 323 del 22/12/2017   
( RECONSIDERADO PARCIALMENTE )  

22 de diciembre del 2017


C-323-2017


 


Bachiller


Deynis Pérez Arguedas


Auditora Interna


Municipalidad de Coto Brus


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su atento oficio N° MCB-AI-87-2015 de fecha 21 de abril del 2015, por medio del cual solicita nuestro criterio técnico jurídico sobre las siguientes interrogantes:


 


“1. ¿Procede legalmente el pago de prohibición al Vicealcalde primero que ostenta el título de “Licenciatura en Trabajo Social” Incorporado al Colegio de Trabajadores Sociales de Costa Rica, si ese título universitario debe ser considerado como profesión liberal, a efectos del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, relativo a la aplicación de la prohibición de ejercer profesiones liberales?


 


En cuanto a la admisibilidad de la consulta, hemos considerado que la misma encuentra amparo en lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, norma que permite a los auditores consultar directamente a este Despacho sin requerirse el criterio legal correspondiente, lo cual en este caso resulta procedente atendiendo además a los temas consultados, que se encuentran dentro del ámbito de competencia y funciones del auditor interno.


 


Antes de entrar al correspondiente análisis de fondo, nos permitimos ofrecer las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente dictamen, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial.


 


 


I.         SOBRE EL FONDO.


 


  1. RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN EN EL CASO DEL VICEALCALDE PRIMERO

 


            El objeto de la presente consulta es determinar si es procedente el pago de la compensación económica que legalmente se ha establecido en virtud de la prohibición impuesta en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, a un Vicealcalde que ostenta el título de Licenciatura en Trabajo Social, y se encuentra incorporado al colegio profesional respectivo.


 


            En primer término, resulta necesario tener presente lo dispuesto en el referido artículo 14 de la Ley N° 8422 de 6 de octubre del 2004, cuyo texto señala lo siguiente:


 


Artículo 14.-Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.


 


De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.


 


Asimismo, la correlativa retribución económica que se ha previsto para compensar la imposición de esta prohibición, se establece en el artículo siguiente de la misma Ley 8422, en los siguientes términos:


 


Artículo 15. —Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.


 


 


Empezaremos por determinar si este régimen de prohibición le resulta aplicable al Vicealcalde primero, como uno de los puntos que se plantea en su consulta. Al respecto, debemos indicar que este tema ya fue objeto de un pronunciamiento de nuestra parte, concluyéndose que esta compensación económica sí debe ser pagada al Vicealcalde. Las razones para arribar a esta conclusión, las encontramos en nuestro dictamen N° C-163-2011 de fecha 11 de julio del 2011, que sobre el particular explica lo siguiente:


 


“De lo anteriormente transcrito es claro que el régimen de incompatibilidad aplicable a los Alcaldes Municipales es el régimen de prohibición establecido por los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y no el régimen de dedicación exclusiva establecido en el artículo 20 del Código Municipal,  ya que éste último artículo fue derogado tácitamente en lo que se refiere únicamente al establecimiento del régimen de dedicación exclusiva para los alcaldes, al promulgarse los artículos 14 y 15 ya señalados. 


En relación con los vicealcaldes, debemos indicar que el artículo 20 del Código Municipal señala que en cuanto al régimen de incompatibilidad para el vicealcalde primero se aplicaran las mismas reglas aplicables al Alcalde titular.


En este caso, al ser el régimen de prohibición establecido por los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito el aplicable para el Alcalde titular, es criterio de este Órgano Asesor que el mismo régimen debe aplicarse al vicealcalde primero, en razón de la referencia expresa que establece la ley al régimen de incompatibilidad del Alcalde a efectos de establecer el régimen de incompatibilidad del vicealcalde primero. 


 


Cabe advertir, no obstante, que el Código Municipal no establece un régimen de prohibición o dedicación exclusiva para el vicealcalde segundo.  Recordemos que la figura de los vicealcaldes es introducido al Código Municipal por una reforma efectuada al artículo 14, el cual dispone:


 


Artículo 14.-


Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.


 


Existirán dos vicealcaldes municipales: un(a) vicealcalde primero y un(a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.


 


En los casos en que el o la vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución. …


 


Sobre la distinción entre la figura de los vicealcaldes primero y segundo, esta Procuraduría ha señalado:


 


“Según hemos indicado con base en lo dispuesto por el citado ordinal 14, el vicealcalde primero es el funcionario llamado a sustituir al alcalde municipal en el evento de que éste último se ausente temporal o definitivamente, para lo cual se entiende que asumirá el cargo con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el tiempo que dure la sustitución. Por su parte, el vicealcalde segundo deberá sustituir al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que el vicealcalde primero no lo pueda hacer. Para tales efectos, de igual manera, tendrá las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el plazo que le corresponda sustituirlo. En este sentido, cabe agregar que el vicealcalde segundo no viene a sustituir en modo alguno al vicealcalde primero, sino que ambos funcionarios sustituyen al alcalde, simplemente que lo hacen en un orden distinto, según quedó explicado (dictámenes C-109-2008 de 8 de abril de 2008 y C-078-2010).


 


Y en ese contexto, cuando por algún motivo de impedimento, excusa o recusación (artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública en concordancia con lo estipulado en el numeral 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 49, 51 y 53 del Código Procesal Civil), el Alcalde está imposibilitado para atender o tramitar determinada gestión administrativa que le correspondería decidir, se ha admitido que es válido que conforme a lo dispuesto por aquel ordinal 14 del Código Municipal, se le sustituya por el vicealcalde primero; cuya competencia estaría obviamente limitada al conocimiento y resolución de aquel asunto (dictámenes C-079-06 de 28 de febrero de 2006 y C-033-2009 de 10 de febrero de 2009). Por lo que es lógico suponer que si algún motivo de impedimento, excusa o recusación recae también en ese mismo caso en el vicealcalde primero, sería entonces el o la vicealcalde segundo quien tendría que sustituir al Alcalde, con igual limitación del ámbito de competencia; es decir, ejerciendo funciones específicas, por un tiempo determinado y en un  caso individualizado; esto por cuanto el Tribunal Supremo de Elecciones ha interpretado que, por la naturaleza del cargo, jurídicamente no es posible que se le asignen funciones operativas ni administrativas permanentes al segundo vicealcalde, pues a éste la única función que se le atribuye en la ley (art. 14 del Código Municipal) es la de sustituir al alcalde cuando no pueda hacerlo el primer vicealcalde (resoluciones Nºs 1296-M-2011 de las 13:15 horas del 3 de marzo del 2011 y  2037-E8-2011 de las 12:45 horas del 12 de abril de 2011)…


 


Y según hemos interpretado, el vicealcalde primero, a la luz de la disposición legal referida, es un funcionario de tiempo completo, lo cual supone necesariamente que tiene derecho a devengar un salario –el cual se determina en la forma en que el numeral 20° dispone-. Distinto es el caso del vicealcalde segundo, el cual no puede entenderse que se desempeñe como funcionario a tiempo completo, toda vez que no se ha establecido así en el ordenamiento jurídico. En virtud de ello, ante el evento de que realice una sustitución del alcalde municipal, por concurrir los presupuestos fácticos previstos en el artículo 14°, debe percibir una remuneración en los términos del numeral 20°, en forma proporcional al período efectivamente laborado (dictamen C-109-2008 op. cit.). Sobre el régimen retributivo de los vicealcaldes, primero y segundo, puede consultarse también el dictamen C-122-2011 de 6 de junio de 2011.


 


Por último interesa indicar que el citado artículo 20 del Código Municipal, con evidente grado de especialidad, compatibiliza la percepción de pensión con salario del Estado, en el entendido de que regula la posibilidad de que los alcaldes jubilados puedan optar por suspender el pago de la pensión –en cuyo caso percibirían el salario ordinario que les corresponde como alcaldes- o por mantener el percibo de la pensión –en cuyo caso tendrían derecho a solicitar a la municipalidad que les cancele un 50% de monto de la pensión por gastos de representación- (dictámenes C-112-2011 y C-113-2011, ambos de 18 de mayo de 2011).   (Dictamen C-128-2011 del 13 de junio de 2011)


 


Se desprende de lo expuesto que, al no existir una norma jurídica que someta al Vicealcalde Segundo al régimen de prohibición establecido en los artículos 14 y 15 de la Ley de contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en relación con el artículo 20 del Código Municipal, no es posible sostener que sea jurídicamente procedente el someter al Vicealcalde Segundo al régimen señalado, máxime si se considera que el Vicealcalde Segundo no ostenta la condición de funcionario regular y permanente de la municipalidad, como sí lo ostenta el vicealcalde primero.


 


Ahora bien, es claro que en aquellos supuestos en los cuales el Vicealcalde Segundo se encuentre sustituyendo al Alcalde Municipal y en ejercicio del cargo, estará sometido al régimen de prohibición establecido para el Alcalde Municipal, incluyendo el régimen de remuneración por este concepto.


 


Sobre este punto, la Contraloría General de la República en su oficio N° 10443 (DAGJ-2518) del 26 de agosto del 2005, señaló:


 


“Así las cosas, en virtud de que la suplencia conlleva el asumir todos los deberes y potestades inherentes al cargo suplido, somos del criterio de que quien pase a ejercer un cargo cubierto por el régimen de prohibición a que se refiere el numeral 14 de la Ley No. 8422 a su vez se encontraría bajo el ámbito de cobertura del régimen de prohibición, pues aunque sea de forma temporal, está  desempeñándose como titular de dicho cargo durante el período en que dure la suplencia.


 


En este mismo sentido se ha pronunciado la Procuraduría General en su dictamen C-24-2005:


 


En efecto, alguien podría indicar que al tener que desempeñar la suplencia a tiempo completo, evidentemente no podría ejercer otros cargos públicos ni ejercer actividad remunerada, pública o privada, toda vez que está abocado al cumplimiento de sus funciones.  En segundo término, también se podría indicar que el Vicepresidente no solo asume los derechos del cargo, sino también los deberes, dentro de los cuales está la prohibición que estamos comentando.


 


En contra de que se aplique la prohibición existen una serie de razones dignadas de reseñar. En primer lugar, que el (Sic) podría desempeñarse en los otros cargos públicos o ejercer actividades remunerativas en el sector privado, no así en el público a causa de la entrada en vigencia del numeral 17 de la Ley n.° 8422, siempre y cuando no exista superposición horaria. En segundo término, existen ejemplos de personas que realizan suplencias de funcionarios que están sometidos a un régimen de prohibición, y no por ello se les aplica el mismo régimen, verbigracia: los Magistrados suplentes que, de conformidad con el artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no recesan en sus funciones de abogado y notario, salvo cuando se trata de un lapso mayor de tres meses. Ahora bien, en este caso la situación que estamos comentado se justifica, toda vez que los Magistrados suplentes no desempeñan labores a tiempo completo, excepto el caso del Magistrado suplente que sustituye al Presidente de la Corte Suprema de Justicia, cuando las circunstancias lo requieran, a juicio de este último, que sí debe hacerlo a tiempo completo (artículo 49 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Por último, resulta contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la abundante jurisprudencia de la Sala Constitucional, tienen rango constitucional, el aplicarle la prohibición a un funcionario público que asume una suplencia por un período inferior a un mes, toda vez que esa incompatibilidad está pensada para cargos de naturaleza permanente.


 


De acuerdo con nuestro punto de vista, y dada la finalidad del régimen de la prohibición de salvaguardar los principios éticos que regentan el ejercicio de la función pública, tendente a evitar los conflictos de intereses y que el interés particular  afecte la realización de los fines públicos a que está destinada la actividad de la Administración Pública, no cabe duda de que el Vicepresidente también se encuentra sometido a este régimen, tesitura que se confirmada con la entrada en vigencia del numeral 14 de la Ley n.° 8422, donde se reafirma la prohibición de los presidentes ejecutivos de la instituciones autónomas de ejercer las prohibiciones liberales, la cual alcanza al Vicepresidente de la junta directiva cuando lo sustituye en sus ausencias temporales, y por el lapso de tiempo que dure la suplencia. Además, si una persona se está desempeñando a tiempo completo en un puesto, es lógico suponer que sus posibilidades para ejercer otros o para dedicarse a actividades privadas remuneradas, se reducen a la mínima expresión, salvo los casos de docencia que permite la ley.”


Cabe aclarar, por último, que el régimen aplicable al Alcalde, vicealcalde primero y vicealcalde segundo (este último únicamente en tanto ejerza las funciones de alcalde), es el régimen de prohibición, por lo que resulta imposible aplicar el rubro de prohibición y el rubro de dedicación exclusiva en forma simultánea. 


En efecto, el régimen de prohibición resulta incompatible con el régimen de dedicación exclusiva, por lo que en aquellos casos en que un puesto esté sujeto a la prohibición para el ejercicio de una profesión, no es posible someterlo al régimen de dedicación exclusiva.” (Énfasis agregado)


 


 


Lo explicado en el transcrito pronunciamiento fue reiterado mediante nuestro dictamen C-125-2012 del 23 de mayo del 2012, que concluyó lo siguiente:


 


“En razón de lo expuesto, es claro para este Órgano asesor que el salario del primer vicealcalde es el equivalente a un ochenta (80%) del salario base del alcalde municipal, siendo fijado dicho salario de conformidad con las reglas del artículo 20 del Código Municipal, de manera que las reglas que se le aplican al alcalde también son de aplicación para el vicealcalde, siendo así, al salario del vicealcalde se le deberá  sumar el pago del rubro salarial por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión,  siempre y cuando reúna los requisitos de los artículos 14 y 15 de la Ley Nº 8422, y en el caso de que disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación.” (Énfasis suplido)


 


 


 


2.- REQUISITOS PARA EL PAGO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR CONCEPTO DE PROHIBICIÓN PARA EL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN


 


Pasaremos ahora a detenernos en el análisis de la naturaleza y alcances del régimen de prohibición para ejercer la profesión liberal, contemplado en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422 de 6 de octubre del 2004, cuyo texto transcribimos supra.  Así, este Órgano Asesor, en la opinión jurídica N° OJ-059-2010 del 25 de agosto del 2010, señaló:


 


“(…) como es conocido, fue promulgada con la finalidad de “prevenir, detectar y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública” (ver artículo 1°), mediante una serie de mecanismos no sólo dentro del ámbito represivo o sancionatorio a nivel administrativo y penal, sino además mediante el establecimiento de una serie de regulaciones de carácter preventivo, dirigidas justamente a evitar situaciones que puedan poner en riesgo el correcto ejercicio de la función pública, con apego a lo más altos principios éticos.


 


En lo referente al ejercicio de liberal de la profesión, el artículo 14 de la normativa citada vino a imponer el régimen de prohibición dirigido fundamentalmente a quienes ocupan los puestos de más alta jerarquía dentro del sector público, persiguiendo el objetivo no sólo de lograr una dedicación íntegra a la atención de las complejas y múltiples responsabilidades que aparejan esos cargos, sino además de evitar cualquier situación de conflicto de intereses que podría generarse a raíz del desempeño simultáneo de actividades privadas. Es decir, se busca garantizar en última instancia la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.


 


Sobre la naturaleza de este tipo de prohibición, ya la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia N° 333-1999 de las 10:30 horas del 27 de octubre de 1999, había vertido las siguientes consideraciones:


 


“… Este tipo de prohibiciones tiene un indudable fundamento ético; pues, cuando se establecen lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello se considera inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad, en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una indeseable confusión, en los intereses de uno y otro campos, dejando los públicos subordinados o hasta al servicio de los privados. Se crea y se paga así una incompatibilidad propia y originada en la relación de empleo público, para determinados cargos de rango profesional o académico.


 


Así las cosas, el régimen de prohibición que contiene el citado artículo 14 apareja el pago de una remuneración al funcionario con un porcentaje sobre su salario (artículo 15 iusibid), la cual representa una compensación económica por el perjuicio que eventualmente se le puede ocasionar al funcionario con la limitación a la libertad de ejercer su profesión de forma liberal.


 


La norma establece la necesidad de que se cumplan los requisitos esenciales para proceder al pago de la prohibición ahí establecida, los cuales son: (i) que se trate de uno de los cargos enumerados en esa disposición legal y (ii) que la persona se encuentre debidamente habilitada para ejercer una profesión liberal.


           


En atención a ese segundo requisito, resulta indispensable determinar entonces si el funcionario cuenta con una profesión liberal, pues ello determinará si debe reconocerse el pago de la compensación económica que, como vimos supra, prevé el artículo 15 de la Ley N° 8422.


 


En esta oportunidad, la consulta está referida a la carrera de Trabajo Social, por lo que procede pasar a analizar ese punto concreto de la gestión planteada


 


 


3.- LA PROFESIÓN DE TRABAJO SOCIAL NO ES UNA PROFESIÓN LIBERAL


 


El concepto y naturaleza de la profesión liberal, constituye un tema que esta Procuraduría General ya ha tenido oportunidad de analizar.  Al respecto, señala nuestro dictamen N° C-257-2008 de fecha 23 de julio del 2008, lo siguiente:


“En virtud del tema de fondo relacionado con la consulta de mérito, procede, en primer término, retomar lo ya expresado por este Despacho en relación con las características que debe ostentar una profesión para ser considerada susceptible de ser ejercida en forma liberal.  Al respecto, señala nuestro dictamen N° C-422-2005 lo siguiente:


 


“Así, sobre la naturaleza de la profesión liberal, señala la doctrina que la idea de liberalidad remite a dos atributos: la inestimabilidad y la libertad, de los cuales el  segundo reviste determinante importancia para efectos del presente estudio. Sobre el punto, se explica:


 


“2. La libertad profesional


 


El segundo atributo, la libertad, es más relevante en estas profesiones. Se predica tanto de la específica forma de organización del ejercicio profesional, régimen jurídico bajo el cual se presta el servicio, pero, sobre todo, de la naturaleza intelectual de la actividad desarrollada.


 


En un sentido amplio, la libertad se manifiesta en la profesión liberal adjetivando la misma con los calificativos de independiente y responsable, pero también se deja sentir en la autonomía de su específica organización.


 


2.1 La independencia


 


La independencia, afirmación del carácter individualista de estas profesiones, puede ser entendida en un doble sentido.


 


A.           La independencia aplicada al ejercicio profesional o “externa”


 


Esto significa que, a diferencia del trabajador asalariado, el profesional liberal no ejerce su actividad en el seno de una empresa sometido a los poderes de disciplina y organización del empresario o, como señala la jurisprudencia laboral, al definir modernamente la relación de dependencia laboral, “sometido al círculo rector, organizativo y disciplinario del empleador”. En el mismo orden de ideas, se separa del funcionario público, ligado a una organización de este carácter por una relación orgánica y de servicio.


 


Por el contrario, es el profesional el que organiza su propio trabajo y actúa en su propio nombre y por su cuenta, sin estar ligado por una relación de dependencia alguna, laboral o funcionarial.  El ejercicio de la profesión es estrictamente individual, vinculado exclusivamente a la “persona natural” y “patrimonio de la persona capacitada para ejercerla”.


 


b) La independencia aplicada a la actividad profesional o “interna”


 


Supone una libertad de juicio, de criterio, en orden a elegir los medios más adecuados para conseguir el resultado que el cliente se propone alcanzar. Libertad de criterio, no arbitrariedad, que confiere una amplia esfera de discrecionalidad en la personal aplicación de los saberes o conocimientos que constituyen la específica competencia del profesional.


 


2.2. Relación de confianza y responsabilidad


 


Consecuencia de la independencia así entendida, es la específica relación que se entabla entre el profesional y su cliente y la responsabilidad personal que deriva de la misma.


 


La relación profesional-cliente aparece teñida de un acentuado carácter personal, configurándose como una relación de confianza. El cliente confía en la especial competencia o pericia del profesional para llevar a buen término el encargo conferido.  De ahí que la relación jurídica entablada entre ambos merezca la consideración de “intuitus personae” (celebrada en atención a la persona del profesional), del que se derivan ciertos efectos: libre elección o determinación del profesional, insustituibilidad del profesional o infungibilidad de la prestación.   Prestación cuyo objeto, en la mayoría de los casos, entraña el desarrollo de una actividad o mero comportamiento, con independencia de que se alcance el resultado pretendido por el cliente o “interés final aleatorio al que se aspira”.


 


Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se explican en la transcripción arriba consignada.


 


Lo anterior permite afirmar que pueden existir ramas del conocimiento en las que puede alcanzarse una formación académica superior de nivel universitario -y desde ese punto de vista la persona tiene la condición de profesional- pero ello no necesariamente implica que se trate de una profesión liberal, que es justamente lo que ocurre con la formación en el campo del secretariado.


 


En efecto, tal como lo explica la doctrina, el profesional liberal en el desempeño de su profesión actúa con independencia de criterio, es decir, existe como premisa básica una libertad de juicio, que confiere ese amplio margen de discrecionalidad en el manejo y aplicación de sus conocimientos, criterio en el cual confía el cliente para la resolución del asunto que le somete a su encargo, y en cuyo manejo no interviene, justamente por esa independencia con la que actúa el profesional liberal en su campo. Asimismo, atendiendo al perfil de ese profesional es que su cliente lo elige a él y no a otro para asesorarlo o para la realización de determinado trabajo.


(…)”


 


De las anteriores consideraciones interesa rescatar el punto de que una persona puede contar con una formación académica superior, en grado de bachillerato o licenciatura universitaria, sin que ello convierta necesaria o automáticamente la profesión de que se trate en una profesión liberal.


 


(…)


Valga hacer la aclaración que todo lo anterior no le resta ningún mérito a la seriedad de la carrera ni al respeto de que goza la Universidad Nacional, así como tampoco ponemos en cuestión la aprobación que la carrera ostenta de parte del CONARE –aspectos que remarca la Escuela de Secretariado al referirse al tema–.  Es decir, el hecho de que la carrera no pueda ser considerada como una profesión liberal nada tiene que ver con el grado académico superior ni el prestigio de que goza la universidad que lo otorga.  Simplemente se trata de que el campo en el que se desarrolla no constituye una profesión liberal en los términos que hemos venido explicando.”


 


En orden al supuesto consultado, debemos señalar que, para ejercer la profesión de Trabajo Social, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley N° 3943 del 29 de agosto de 1967, “Ley Orgánica del Colegio de Trabajadores Sociales de Costa Rica”, se debe contar con un título universitario reconocido por las autoridades competentes y encontrarse incorporado al Colegio respectivo, de modo tal que únicamente aquellas personas que cumplan con estas condiciones puede ser considerados como profesionales en Trabajo Social. 


 


Sobre el particular, señala la citada Ley 3943, lo siguiente:


Artículo 2º.- Podrán formar parte del colegio;


a) Los licenciados en Servicios Social y en Ciencias Económicas y Sociales con especialización en Servicio Social de la Universidad de Costa Rica;


b) Los graduados con título de Trabajador Social de la Escuela de Servicio Social de la Universidad de Costa Rica;


c) Los graduados en Servicio Social, de Universidades Extranjeras, cuyos títulos estén reconocidos por la Universidad de Costa Rica; y


d) Aquellas personas que tengan certificado de Conclusión de Estudios en Servicio Social, extendido por la Universidad de Costa Rica.


Artículo 12.- Solo los miembros del Colegio serán considerados como profesionales en Servicios Social, por los organismos oficiales y particulares. Quien no sea miembro del Colegio no podrá desempeñar ningún cargo en la Administración Pública que por su naturaleza o el carácter de sus funciones, requiera conocimientos en servicio social.


Caso de inopia de dichos profesionales, el Colegio podrá autorizar el desempeño por quienes no pertenezcan a él, siempre que conste que se celebró un concurso sobre la plaza correspondiente y no participó en él ningún colegiado.”


Ahora bien, adquiere capital importancia señalar que este Órgano Asesor, para efectos de construir una conceptualización que permita dilucidar cuándo estamos en presencia de una profesión que es susceptible de un verdadero ejercicio liberal –lo cual a final de cuentas es lo que compensa el artículo 15 de la Ley N° 8422 mediante el pago de un rubro salarial- ha subrayado un elemento importante que permite, sumado a las demás características que hemos enumerado en diversos pronunciamientos, arribar a una mejor apreciación acerca de si estamos o no en presencia de una profesión que pueda entrar en esta categoría a efectos de la aplicación del régimen de prohibición.


Dicho elemento se refiere a la posibilidad real y práctica de contar con una oficina o despacho abierto al público, que implique el usual ejercicio de la profesión mediante la captación y atención de clientes privados para efectos de prestarles el servicio que se ofrece, a cambio del pago de los correspondientes honorarios, los cuales usualmente se encuentran sujetos a tarifas preestablecidas por los colegios profesionales.  


En efecto, no puede perderse de vista que, como hemos señalado en otras ocasiones, el pago de un rubro salarial correlativo al sometimiento a este régimen de prohibición, está concebido y se justifica en la medida en que se compensa al funcionario el costo de oportunidad que significa estar perdiendo la posibilidad de atender clientes mediante un ejercicio liberal de la profesión, y por ende, estar dejando de ganar esos honorarios profesionales que podría estarle reportando su oficina o despacho privado, con otras contrataciones ajenas a su puesto de trabajo en la Administración.


Bajo este entendido, en nuestro dictamen C-155-2017 del 3 de julio del 2017,  apuntamos expresamente lo siguiente:


“Una profesión liberal es aquella cuyo ejercicio supone la existencia de un mercado de servicios que permita al profesional ofrecer habitualmente, por medio de una oficina, de un despacho o de un establecimiento abierto al público, a cambio de una retribución económica, la prestación de un servicio especializado, para cuya ejecución ha recibido formación académica, generalmente universitaria, que le faculta para proceder con independencia técnica, sin sujeción a las órdenes que podría girarle su cliente.  Una nota distintiva, aunque no imprescindible, para que una profesión sea liberal es la existencia de un colegio profesional que fiscalice las relaciones entre el profesional y su cliente. 


En síntesis, es posible afirmar que la prohibición prevista en el artículo 14 de la ley n.° 8422 afecta solamente a los funcionarios que estén en posibilidad efectiva de ejercer una profesión liberal.  A esos funcionarios, el artículo 15 de la misma ley les reconoce el pago de una compensación económica de un 65% calculada sobre su salario base.” (énfasis suplido)


Bajo esta óptica, el tema de si puede la profesión de Trabajo Social ser considerada como liberal o no, también es un aspecto que esta Procuraduría ya tuvo la oportunidad de analizar y definir, lo cual se hizo en los siguientes términos:


 


 


“B.                EN ORDEN AL CARÁCTER LIBERAL DE LAS  PROFESIONES CONSULTADAS.


 


            Adicionalmente, en el mismo oficio DAM-ALCAOSA-774-2017 de 18 de julio de 2017 se nos consulta si una Maestría en Administración Educativa, lo mismo que una titulación en Planificación, Trabajo Social y Psicología constituyen profesiones liberales.


 


            Al respecto, es importante acotar, antes que nada, que en ocasión de múltiples consultas que la administración pública ha realizado en relación con los numerales 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,   la Procuraduría General ha elaborado  un constructo técnico jurídico que ha definido las notas estructurales que deben estar presentes e integrados en una disciplina profesional para que ésta sea considerada jurídicamente como una Profesión Liberal. Este constructo técnico jurídico ha quedado incorporado en el corpus de la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General.


 


            (…)


 


            Con respecto, a la titulación de Trabajo Social, debe señalarse que, no obstante su ejercicio requiere actualmente, conforme el numeral 2 de la Ley del Colegio de Trabajadores Sociales N.° 3943 de 6 de setiembre de 1967, de un título universitario, dicha profesión no puede ser considerada de carácter liberal, pues es evidente que no existe un mercado de servicios que permita a los trabajadores sociales ofrecer los suyos a través de un Despacho u Oficina abierta al público.


 


            En este sentido, debe hacerse la acotación de que si bien, la disciplina del Trabajo Social admite la posibilidad de su ejercicio privado- verbigracia el Código de Ética del Colegio otorga, en su artículo 45, la facultad de los trabajadores sociales de abrir consulta privada-, lo cierto es que, en nuestro medio, no existe un mercado de servicios que permita a los trabajadores sociales ofrecer sus servicios, de forma habitual, a través de una oficina abierta al público. De hecho, como la misma literatura especializada lo ha reconocido, la posibilidad de un ejercicio privado del Trabajo Social es muy limitado. Al respecto, es muy importante citar a ESQUIVEL CORELLA:


 


En esas mismas décadas, se materializaron algunas expresiones muy limitadas de lo que se denomina “ejercicio liberal”, el cual se caracterizaba por cobro de honorarios sin ser parte de la planilla de la organización. Entre los servicios que se ofertaban se localizaron las asesorías sociales, consultas familiares o individuales, investigaciones, evaluaciones y elaboración de estudios especializados (tales como diagnósticos, pericias, valoraciones, entre otros) (Aguilar, Araya y Murillo, 1990). (ESQUIVEL CORELLA, FREDDY. DESARROLLO DEL CAMPO LABORAL EN EL TRABAJO SOCIAL DE COSTA RICA DURANTE EL SIGLO XX (1942-2000) En: Rev. Ciencias Sociales 146: 85-100 / 2014 (IV) ISSN: 0482-5276. P. 96).” (Dictamen C-192-2017 del 22 de agosto de 2017)


 


 


A mayor abundamiento, y con carácter ilustrativo, nos permitimos traer a colación algunas consideraciones sobre el ejercicio de esta profesión, en los siguientes términos:


“Funciones de los profesionales en trabajo social en España


Las competencias generales que debe adquirir una trabajadora social o un trabajador social para enfrentar con eficacia su ejercicio profesional están definidas en el Libro Blanco del Grado de Trabajo social como “un profesional de la acción social que tiene una comprensión amplia de las estructuras y procesos sociales, el cambio social y del comportamiento humano que le capacita para: intervenir en las situaciones (problemas) sociales (de malestar) que viven individuos, familias, grupos, organizaciones y comunidades, asistiendo, manejando conflictos y ejerciendo mediación; participar en la formulación de las Políticas sociales y contribuir a la ciudadanía activa mediante el empoderamiento y la garantía de los derechos sociales”.


Según el Perfil profesional del trabajador social en el siglo XXI editado por el Consejo General del trabajo social en 2003 los objetivos, interrelacionados entre sí, del o de la trabajador/a social, son:


1.  Contribuir a disminuir la desigualdad e injusticia social, facilitando la integración social de los grupos de personas marginadas, excluidas socialmente, económicamente desfavorecidas, vulnerables y en situación de riesgo.


2.      Contribuir a que las personas, los grupos, las organizaciones y comunidades desarrollen destrezas personales e interpersonales que aumenten su poder para enfrentarse a las fuerzas sociales que inciden en su marginación.


3.      Asistir y movilizar a los individuos, las familias, los grupos, las organizaciones y las comunidades con el fin de mejorar su bienestar y su capacidad para resolver sus problemas.


4.      Dar a conocer las oportunidades que los grupos sociales tienen a su disposición, motivarles para tener acceso a esas oportunidades y ayudar a las personas, familias y grupos sociales a desarrollar las respuestas emocionales intelectuales y sociales necesarias para permitirles aprovechar esas oportunidades sin que tengan que renunciar a sus rasgos personales, culturales y de origen.


Una década más tarde, el papel del o de la profesional del trabajo social en España definido en el Código Deontológico del Trabajo Social (Consejo General del Trabajo Social, 2015) refleja las siguientes funciones: Se ocupan de planificar, proyectar, calcular, aplicar, evaluar y modificar los servicios y políticas sociales para los grupos y comunidades. Actúan con casos, grupos y comunidades en muchos sectores funcionales utilizando diversos enfoques metodológicos, trabajan en un amplio marco de ámbitos organizativos y proporcionan recursos y prestaciones a diversos sectores de la población a nivel micro, meso y macro social. Algunas de las funciones se podrán desarrollar de manera interrelacionada, de acuerdo a la metodología específica de la intervención que se utilice. De ello se desprende: Información; Investigación; Prevención; Asistencia; Atención directa; Promoción e inserción social; Mediación; Planificación; Gerencia y dirección; Evaluación; Supervisión; Docencia; Coordinación.


(…)


La profesión de trabajo social se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el público en estrecha coordinación con las políticas sociales de las diferentes administraciones públicas españolas.


Se trata de una profesión especialmente vinculada al servicio público y ello con independencia de que se ejerza desde el mismo (por cuenta de la administración en calidad de empleados de ésta o en virtud de convenios o acuerdos de colaboración) o en el sector privado.


El desempeño profesional de las y los trabajadoras/es sociales puede darse por lo tanto en los distintos niveles de las administraciones públicas existentes en España (estatal, autonómica, provincial, local, insular), en los diferentes sistemas públicos de protección social (educación, sanidad, empleo, garantía de rentas, servicios sociales, dependencia, justicia, vivienda) en la empresa privada (por cuenta ajena o ejercicio libre de la profesión) o en el marco del Tercer sector y de la economía social (asociaciones, fundaciones, federaciones u otras organizaciones sociales, Cooperativas de trabajo asociado, sociedades anónimas laborales, etc.). En cualquiera de ellos los y las profesionales del trabajo social despliegan sus diversas funciones en la atención a la ciudadanía y en relación a sus necesidades, carencias, dificultades o problemáticas específicas: infancia y adolescencia desprotegida, jóvenes en conflicto con la ley, personas con procesos judiciales, personas víctimas de desigualdad, personas víctimas de violencia de género, personas con discapacidad, personas con problemas de salud, personas en situación de dependencia, personas sin hogar, personas en situación de privación de libertad, personas con drogodependencias, personas migrantes y refugiadas, etc.


La mayoría de las y los trabajadoras/es sociales ejercen profesionalmente en el Sistema Público de Servicios Sociales. (…)”  (www://es.wikipedia.org/wiki/Trabajo_social)


Nótese que los anteriores apuntes nos permiten reforzar en forma coincidente la posición que ya había vertido esta Procuraduría, en el sentido de que el ámbito de desempeño profesional para los titulados en Trabajo Social no es propiamente la atención de clientes privados en un Despacho abierto al público, sino que su trabajo profesional se engarza indudablemente con actividades de prestación de servicios sociales que realizan instituciones u organizaciones, así como la formulación de políticas en este ámbito.


Así, ello normalmente se encuentra inserto, por su propia naturaleza, ya sea en todo tipo de estructuras administrativas e instituciones públicas, o bien en organizaciones o entidades privadas, mas no propiamente en la atención de clientes individuales. Por ende, no comparte entonces esta profesión en forma integral las características propias que apunten a un efectivo ejercicio liberal, de tal suerte que no podemos atribuirle ese calificativo.


Por las razones expuestas, nos inclinamos por ratificar la posición que ya habíamos vertido en nuestro dictamen N° C-192-2017, en el sentido de que la titulación en Trabajo Social no puede ser considerada o catalogada como una profesión susceptible de un ejercicio liberal, para efectos de la aplicación de los artículos 14 y 15 de la Ley N° 8422.


 


Finalmente, en razón de las consideraciones contenidas en el presente dictamen, aunadas a las del citado pronunciamiento C-192-2017, conviene aclarar, de oficio, la mención que en su oportunidad se hizo de la carrera de Trabajo Social en nuestro dictamen C-147-2015 del 12 de junio del 2015, en el sentido de que, por los elementos que hemos analizado, no puede ser considerada como profesión liberal.


 


 


II.- CONCLUSIONES


 


1)                En relación con los Vicealcaldes, el artículo 20 del Código Municipal señala que, en cuanto al régimen de incompatibilidad, para el Vicealcalde primero se aplicarán las mismas reglas aplicables al Alcalde titular.


 


2)                En este caso, al ser el régimen de prohibición establecido por los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito el aplicable para el Alcalde titular, el mismo régimen debe aplicarse al Vicealcalde primero, en razón de dicha remisión expresa.


 


3)                 Siendo así, al salario del vicealcalde se le deberá  sumar el pago del rubro salarial por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, siempre y cuando reúna los requisitos de los artículos 14 y 15 de la Ley Nº 8422.


 


4)                 Ese pago representa una compensación económica por el perjuicio que eventualmente se le puede ocasionar al funcionario con la limitación a la libertad de ejercer su profesión de forma liberal.


 


5)                 Para que dicho pago proceda, el funcionario debe ocupar uno de los cargos enumerados en esa disposición legal y estar debidamente habilitado para el ejercicio de una profesión liberal.


 


6)                 Una profesión liberal se distingue por la existencia de una relación de confianza con el cliente para la prestación de un servicio especializado, para cuya ejecución el profesional ha recibido formación académica superior, que le faculta para proceder con libertad e independencia técnica y de criterio a ejecutar la labor encomendada, con la correlativa percepción del pago de honorarios.


 


7)                 En orden a la conceptualización que permita dilucidar cuándo estamos en presencia de una profesión que es susceptible de un verdadero ejercicio liberal,  resulta determinante la posibilidad real y práctica de contar con una oficina o despacho abierto al público, que implique el usual ejercicio de la profesión mediante la captación y atención de clientes privados para efectos de prestarles el servicio que se ofrece, a cambio del pago de los correspondientes honorarios, los cuales usualmente se encuentran sujetos a tarifas preestablecidas por los colegios profesionales.


 


8)                 Lo anterior, por cuanto el pago de un rubro salarial correlativo al sometimiento a este régimen de prohibición está concebido y se justifica en la medida en que se compensa al funcionario el costo de oportunidad que significa estar perdiendo la posibilidad de atender clientes mediante un ejercicio liberal de la profesión, y por ende, estar dejando de ganar esos honorarios profesionales que podría estarle reportando su oficina o despacho privado, con otras contrataciones ajenas a su puesto de trabajo en la Administración.


 


9)                 La titulación de Trabajo Social no puede ser considerada de carácter liberal, pues en nuestro medio no existe un mercado de servicios que permita a los trabajadores sociales ofrecer sus servicios, de forma habitual, a través de una oficina abierta al público.


 


10)             El ámbito de desempeño profesional para los titulados en Trabajo Social no es propiamente la atención de clientes privados en un Despacho abierto al público, sino que su trabajo normalmente se encuentra inserto, por su propia naturaleza, ya sea en todo tipo de estructuras administrativas e instituciones públicas, o bien en organizaciones o entidades privadas, mas no propiamente en la atención de clientes individuales.


 


11)             Por ende, no comparte entonces esta profesión en forma integral las características propias que apunten a un efectivo ejercicio liberal, de tal suerte que no podemos atribuirle ese calificativo.


 


12)             En razón de lo anterior, en orden a la inquietud puntual que fue planteada, debe entenderse que si bien el cargo de Vicealcalde primero está sometido al régimen de prohibición fijado en el artículo 14 de la Ley 8422, si el funcionario que ocupare el puesto es profesional en Trabajo Social, no le corresponde el pago de la compensación económica prevista en el artículo 15 de la misma ley, en tanto dicha profesión no es susceptible de un ejercicio liberal.


 


 


De usted con toda consideración, suscribe atentamente,


 


 


 


                                                                                                    


 


Andrea Calderón Gassmann


Procuradora