18 de diciembre del 2017

C-317-2017

 

Licenciado

José Gilberto Hernández Matarrita

Auditor Municipal

Municipalidad de Nandayure, Guanacaste

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos a su atento Oficio N° AI-MN-0082-2016 de 01 de noviembre de 2016, mediante el cual solicita nuestro criterio en relación con las potestades contenidas en los incisos a), b), c) y d) del artículo 33, la dependencia orgánica (artículo 24) e independencia funcional y de criterio (artículo 25), todos de la Ley General de Control Interno. Sobre el particular, se nos plantean las siguientes interrogantes:

 

a)      ¿Procede, que en términos de un acuerdo de Concejo Municipal, se puedan limitar las potestades del Auditor Interno Municipal contenidas en el artículo 33 de la Ley General de Control Interno, relacionado con la solicitud de información a los diferentes departamentos o funcionarios del ente y órganos de su competencia institucional?

 

b)      ¿Procede, que el Concejo Municipal mediante un acuerdo de Concejo, exija al Auditor Interno a obtener la información necesaria para los estudios, única y exclusivamente mediante el Alcalde Municipal, y no poder pedirla en forma directa a los funcionarios o departamentos del ente y órganos de su competencia institucional, tal y como lo dice el artículo 33 de la Ley General de Control Interno?

 

c)      ¿Procede, que en los términos del artículo 24 –Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables–, de la Ley General de Control Interno, el Alcalde municipal pueda imponer regulaciones administrativas al Auditor Interno?

 

d)      ¿Procede, que en virtud de un acuerdo de Concejo Municipal, en condiciones de improcedente e ilegalidad, deba el Auditor Interno acatarlo por deber de obediencia? ¿O en casos como este debe invocarse la independencia funcional y de criterio emanada del artículo 25 de la LGCI?

 

En cuanto a la admisibilidad de la consulta, hemos considerado que la misma encuentra amparo en lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, norma que permite a los auditores consultar directamente a este Despacho sin requerirse el criterio legal correspondiente, lo cual en este caso resulta procedente atendiendo además a los temas consultados, que se encuentran dentro del ámbito de competencia y funciones del auditor interno.

Antes de entrar al correspondiente análisis de fondo, nos permitimos ofrecer las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente dictamen, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial.

 

I.- SOBRE EL FONDO

 

1)      Generalidades sobre el acceso a la información por parte del Auditor Interno.

Es necesario iniciar recordando que la auditoría interna, en el Sector Público, proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto de la Administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico, al deber de probidad y a las prácticas sanas en el manejo de la Hacienda Pública. Y que todo ello se cumpla de un modo eficiente.

Bajo esa óptica, es claro que el acceso a la información le permite al auditor ejercer sus funciones en forma independiente y objetiva, todo con la finalidad de lograr un efectivo control interno.

Este órgano superior consultivo ha tenido la oportunidad de analizar en diversos pronunciamientos la potestad del Auditor Interno para acceder a la información. Así, hemos indicado lo siguiente:

 

“B.-LA AUDITORIA: UN ACCESO A LA INFORMACION RELACIONADA CON SU COMPETENCIA INSTITUCIONAL

La Ley de Control Interno confía a las Auditoría Interna una serie de atribuciones en relación con la Hacienda Pública. Algunas de ellas referidas a verificar que el accionar administrativo se oriente por el principio de eficacia y de eficiencia, de manera tal que se cumplan los fines que justifican la creación del organismo público y sus competencias sean ejercidas fundamentalmente en resguardo de los fondos públicos.  Pero, la Auditoría Interna no sólo realiza auditorías o estudios especiales en relación con los fondos públicos, sino que también evalúa el sistema de control interno y, por ende, el cumplimiento de las normas y disposiciones adoptadas por la administración activa como parte del control interno. Para el cumplimiento de esas funciones es fundamental el acceso a la información.

(…)

Se reconoce así un total y amplio acceso de la Auditoría a la información del organismo al cual se audita. Ese acceso no está limitado por el contenido del documento. En ese sentido, se tiene acceso a todos los documentos de los entes y órganos de la competencia institucional. Además, la Auditoría puede solicitar informes a los funcionarios que administren o custodien fondos públicos, todo con el objeto de cumplir su competencia. Así como a los sujetos privados que administran o custodian fondos públicos de su ámbito de competencia”  (Ver Dictamen C-213-2005 de 06 de junio de 2005) (El destacado no corresponde al original).

 

El fundamento de lo anterior se entiende en buena lógica, toda vez que sin acceso a la información resulta imposible para la auditoría formarse –con respaldo probatorio– un criterio objetivo e imparcial sobre las actividades del organismo. Es por ello que, con base en la normativa sobre la materia, se otorga como garantía a la auditoría interna el correlativo deber de la Administración activa de suministrar esa información.

Ahora bien, a pesar que el auditor interno posee amplias potestades en orden a obtener información para el ejercicio de sus funciones dentro de la institución que audita, ese acceso a la información se encuentra sujeto a ciertos límites. Sobre este punto, hemos explicado lo siguiente:

 

“C-. EL ACCESO A LA INFORMACION POR PARTE DEL AUDITOR INTERNO

(…)

Para el ejercicio de las funciones propias de la auditoría interna, la Ley de Control Interno le reconoce una amplia potestad de acceso a la información de los organismos de su competencia institucional. En los términos del inciso a) del numeral 33 de dicha Ley, un libre acceso, en todo momento, a todo archivo, documento, valores, cuentas bancarias de los órganos de su competencia institucional.

 (…)

De los criterios externados se deriva que la Auditoría Interna puede acceder a información privada en cuanto sea indispensable para el cumplimiento de sus funciones y ello aun cuando no se trate de sujetos privados que administren o custodien fondos o bienes públicos de los organismos de su competencia institucional. Empero, en ese caso en que no están presentes fondos públicos, el acceso debe estar claramente enmarcado. Los derechos a la intimidad, inviolabilidad de los documentos privados, el secreto de las comunicaciones y de autodeterminación informativa constituyen un límite para el accionar de la Auditoría. Escapa a la competencia institucional la verificación de condiciones o situaciones privadas, salvo que éstas tengan una clara y directa incidencia en el accionar público (dictámenes C-007-2005 de 12 de enero de 2005 y C-213-2005 de 6 de junio de 2005).” (Ver Dictamen C-082-2017 de 21 de abril de 2017) (El destacado no corresponde al original).

           

Con base en lo anterior, queda claro que la Auditoría Interna puede acceder ampliamente a todo tipo de información, cuyos únicos límites vienen impuestos, como vimos, por el respeto a los derechos a la intimidad, la inviolabilidad de los documentos privados, así como el secreto de las comunicaciones y de autodeterminación informativa.  Esto último, bajo las circunstancias mencionadas en el dictamen recién transcrito.

A mayor abundamiento, respecto del acceso a documentos privados por parte de la auditoría interna, nuestro dictamen C-316-2009 de 10 de noviembre de 2009 arribó a las siguientes conclusiones:

 

“(…)

3.Conforme la Ley General de Control Interno, artículo 33, el auditor interno y los funcionarios de la auditoría interna tienen acceso a documentos privados y pueden solicitar información de carácter privado de los sujetos privados que administren o custodian fondos públicos de los entes u órganos de la competencia institucional.

4. Con base en dicha disposición, el Auditor Interno de la Corporación Ganadera puede solicitar documentos privados de los entes privados que administren o custodien fondos públicos de CORFOGA.

5. Fuera del supuesto de administración y custodia de fondos públicos, el legislador no ha previsto el acceso de la Auditoría Interna a documentos e información de sujetos privados. En principio, le está vedado recabar o acceder a dichos documentos o información.” (El destacado no corresponde al original).

 

Así, respecto de la información que la Auditoría Interna obtenga en el ejercicio de sus labores y el correlativo deber de confidencialidad o reserva que le obliga, conviene traer a colación el siguiente dictamen:

 

“B- UN ESTRICTO DEBER DE CONFIDENCIALIDAD

(…)

Se sigue de lo expuesto que el carácter confidencial de la información o documentación no puede constituirse en un obstáculo para el acceso a la información por parte de la auditoría interna, ya que el auditor que conoce de la información está obligado por el deber de reserva impuesto legalmente.  Ergo, el conocimiento que en el ejercicio de sus funciones llegue a tener sobre información cubierta por los derechos de intimidad y autodeterminación información no lo faculta para divulgarla. Está obligado, por el contrario, a mantener la reserva correspondiente sobre la información privada que recabe o le sea suministrada en relación con el ejercicio de sus funciones.

Reiteramos, la negativa de suministrar información relacionada con el accionar del órgano público restringe el ejercicio de las competencias de la auditoría e impide el cumplimiento efectivo de los objetivos plasmados en la Ley General de Control Interno.” (Ver Dictamen C-281-2010 de 24 de diciembre de 2010) (El destacado no corresponde al original).

 

Por otra parte, sobre el tema de cuáles son los funcionarios a quienes puede el auditor interno pedir información y la causa de ello, hemos explicado lo siguiente:

 

“A-. UN LIBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN RELATIVA A LA COMPETENCIA INSTITUCIONAL

(…)

De ahí que entre las garantías que los distintos ordenamientos establecen en orden a la función de auditoría está el deber de la Administración activa de suministrar esa información. Un deber que se impone a los distintos niveles jerárquicos y que obliga particularmente al jerarca de la organización a establecer mecanismos que resguarden el principio de acceso a la información (así, OJ-178-2005 de 10 de noviembre de 2005).

Elemento fundamental para el ejercicio de estas potestades es el concepto de competencia institucional. En efecto, el auditor interno puede tener libre acceso a todos los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional; asimismo, puede solicitar información a cualquier funcionario y sujeto privado que administre o custodie fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional. Notamos que más allá de esa competencia institucional, el legislador no ha garantizado el libre acceso ni tampoco ha habilitado para solicitar la información que considere necesaria. De allí que el concepto competencia institucional es fundamental para determinar si un auditor puede solicitar información y esta le debe ser suministrada. (Ver Dictamen C-065-2017 de 03 de abril de 2017) (El destacado no corresponde al original).

 

Incluso, ampliando el tema de comentario, se ha indicado lo siguiente:  

 

“A. (…) El libre acceso se predica sobre todo documento del organismo de competencia institucional, lo que implica que un documento público que se elabore o apruebe dentro de dicho organismo no puede ser negado al auditor interno. En general, ese acceso se tiene respecto de toda la información pública del ente u órgano concernido.” (Ver Dictamen C-280-2009 de 13 de octubre de 2009) (El destacado no corresponde al original).

 

Así –antes que imponer cualquier tipo de obstáculo– el jerarca de toda institución pública se encuentra obligado a establecer mecanismos que faciliten el acceso a la información para su auditor, lo cual constituye una herramienta indispensable para el correcto ejercicio de sus funciones. Como vimos, ello comprende la totalidad de los documentos que se emitan en la institución de que se trate, en cualquier nivel jerárquico y por parte de cualquier dependencia administrativa.

Y lo anterior debe entenderse en el sentido de que se ese acceso debe ser libre y directo, tanto a la documentación de que se trate, como al funcionario del cual pueda obtenerse, ampliarse, explicarse o aclararse la información requerida.

Bajo esa línea de razonamiento, la negativa a suministrar información relacionada con el accionar del órgano o ente público restringe el ejercicio de las competencias de la auditoría interna y es susceptible de impedir el cumplimiento efectivo de los objetivos plasmados en la Ley General de Control Interno. (Dictamen C-280-2009 de 13 de octubre de 2009).

 

2)      Sobre las interrogantes concretas planteadas en la consulta

De las consideraciones expuestas en el aparte anterior, se desprende la línea de respuesta a la que arribamos en relación con las inquietudes concretas que han sido planteadas, y que pasamos a abordar de seguido.

 

a)      ¿Procede, que en términos de un acuerdo de Concejo Municipal, se puedan limitar las potestades del Auditor Interno Municipal contenidas en el artículo 33 de la Ley General de Control Interno, relacionado con la solicitud de información a los diferentes departamentos o funcionarios del ente y órganos de su competencia institucional?

 

De conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley General de Control Interno, tenemos que al auditor le asiste la potestad de tener acceso libre y directo a la información institucional. Tanto a la documentación de que se trate, como al funcionario del cual pueda obtenerse, ampliarse, explicarse o aclararse la información requerida.

Como quedó visto, lejos de imponer cualquier tipo de obstáculo, la jerarquía se encuentra obligada a establecer mecanismos que faciliten el acceso a la información para su auditor.

Por ende, resultaría legalmente improcedente que el Concejo Municipal imponga algún tipo de limitación para el auditor interno en cuanto a las posibilidades de solicitar información a los diferentes departamentos y funcionarios del gobierno municipal.

 

b)      ¿Procede, que el Concejo Municipal mediante un acuerdo de Concejo, exija al Auditor Interno a obtener la información necesaria para los estudios, única y exclusivamente mediante el Alcalde Municipal y no poder pedirla en forma directa a los funcionarios o departamentos del entre y órganos de su competencia institucional, tal y como lo dice el artículo 33 de la Ley General de Control Interno?

 

Todos los niveles jerárquicos de la Administración activa tienen el deber de suministrar esa información. En especial, el jerarca de la institución más bien debe establecer facilidades para que el principio de acceso a la información sea protegido y materializado.

Por ende, no podría limitarse la petición de información en el sentido de que toda gestión deba ser canalizada única y exclusivamente a través de un solo funcionario, sea el Alcalde Municipal o cualquier otro servidor de la institución. Antes bien, como quedó visto, el auditor tiene la potestad de solicitarles información a funcionarios de cualquier dependencia y de todo nivel jerárquico.

 

c)      ¿Procede, que en los términos del Artículo 24 –Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables– de la Ley General de Control Interno, el Alcalde municipal pueda imponer regulaciones administrativas al Auditor Interno?

 

El auditor interno –al igual que el resto de los funcionarios públicos– se encuentra sometido a las regulaciones administrativas internas de la institución para la cual presta servicios.

No obstante, en lo que concierne propiamente al ejercicio de su competencia institucional y a sus funciones sustantivas, el Alcalde Municipal no podría imponerle regulaciones que tengan por objeto limitar, disminuir, modificar, eliminar, condicionar u obstaculizar de cualquier modo el correcto y efectivo ejercicio de dichas competencias.

 

d)     ¿Procede, que en virtud de un acuerdo de Concejo Municipal, en condiciones de improcedente e ilegalidad, deba el Auditor Interno acatarlo por deber de obediencia? O en casos como este debe invocarse la independencia funcional y de criterio emanada del artículo 25 de la LGCI?

 

En relación con el tema que involucra esta interrogante, tenemos que la Ley General de la Administración Pública dispone lo siguiente:

 

“Del Deber de Obediencia

 

Artículo 108.-

1. Deberá desobedecer el servidor cuando se presente cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Que la orden tenga por objeto la realización de actos evidentemente extraños a la competencia del inferior; y

 

b) Que el acto sea manifiestamente arbitrario, por constituir su ejecución abuso de autoridad o cualquier otro delito.

 

2. La obediencia en una cualquiera de estas circunstancias producirá responsabilidad personal del funcionario, tanto administrativo como civil, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda caber.

Artículo 109.-

 

1. Cuando no se presente ninguna de las circunstancias enumeradas en los dos artículos anteriores el servidor deberá obedecer aunque el acto del superior sea contrario al ordenamiento por cualquier otro concepto, pero en este último caso deberá consignar y enviar por escrito sus objeciones al jerarca, quien tendrá la obligación de acusar recibo.

2. El envío de las objeciones escritas salvará la responsabilidad del inferior, pero éste quedará sujeto a inmediata ejecución de lo ordenado.

 

3. Cuando la ejecución inmediata pueda producir daños graves de imposible o difícil reparación, el inferior podrá suspenderla, sujeto a responsabilidad disciplinaria y eventualmente civil o penal si las causas justificantes resultaren inexistentes en definitiva.

 

4. Quedará a salvo lo dispuesto por el artículo 158 del Código Procesal Contencioso-Administrativo.

(Así reformado el inciso anterior por el inciso 4) del artículo 200 del Código Procesal Contencioso-Administrativo,  Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006)

 

Artículo 110.-

 

1. En caso de urgencia el inferior podrá salvar su responsabilidad aun si no ha podido enviar sus objeciones por escrito previamente a la ejecución.

 

2. En estos casos el inferior podrá hacer verbalmente sus objeciones ante el inmediato superior, pero se requerirá la presencia de dos testigos.”

 

Como vemos, la normativa regula la eventual posibilidad de desobedecer –bajo ciertas circunstancias– una orden emanada del superior jerárquico. Pero ello está sujeto a hipótesis concretas determinadas en la misma normativa, tal como se desprende del artículo 108 arriba transcrito.

Así, para apartarse del deber de obediencia, habría que determinar si la orden se circunscribe a esos supuestos normativos (acto evidentemente extraño a la competencia, abuso de autoridad o cualquier otro delito).

Incluso, nótese que el artículo 109 prevé el deber de obediencia aún cuando el acto del superior pudiera resultar contrario al ordenamiento jurídico por otro motivo, en cuyo caso deben dejarse constando las objeciones del caso.

Ahora bien, nótese que la interrogante planteada no permite determinar el contenido de la orden sobre la cual se formula la pregunta, de suerte tal que se torna imposible pronunciarnos brindando una respuesta concreta sobre el particular.

En todo caso, aun cuando pudiera existir un acuerdo ya dictado que al auditor consultante le pueda parecer ilegal, debemos recordar que por vía consultiva nuestra función es brindar un asesoramiento previo sobre la correcta aplicación e interpretación del ordenamiento, estando vedado hacer calificaciones o juzgamientos sobre actos ya dictados por la Administración, toda vez que ello le corresponde únicamente a la jurisdicción contenciosa administrativa. Al respecto, hemos señalado lo siguiente:

 

“Además, es necesario recordar que este Órgano Asesor no está facultado para revisar o juzgar en la vía consultiva la legalidad de actos ya realizados por la Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva sobre la cuestión planteada (en igual sentido ver, entre otros, dictámenes números C-119-2008 del 16 de abril del 2008 y C-368-2014 del 26 de octubre del 2014).

         Al respecto, como bien se desprende de las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la función consultiva, la labor de rendir un dictamen vinculante para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia estrictamente asesora, como un insumo previsto con la finalidad de que las instituciones puedan contar con un criterio orientador en materia jurídica encaminado a que las decisiones y actos que se tomen sean conformes al ordenamiento jurídico.

         Como se advierte, se trata entonces de una función asesora que, por naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas por parte de la Administración, pues a la luz del criterio jurídico que en términos genéricos rinde esta Procuraduría, el ente u órgano podrá adoptar un acto en cada caso concreto en el cual resulte de aplicación el criterio rendido por este Órgano Asesor.

Así las cosas, se hace necesario llamar la atención sobre el hecho de que en la consulta planteada se nos solicita juzgar en esta vía consultiva las actuaciones que ya ha realizado el señor Alcalde Municipal, lo cual, según quedó explicado, resultaría improcedente. (Dictamen C-438-2014 del 1° de diciembre del 2014)

           

            En todo caso, en relación con las inquietudes que el señor auditor nos ha planteado en esta vía consultiva, ha quedado expuesto cuál es el alcance de sus potestades en cuanto al acceso a la información dentro de la institución, quedando claro que cuenta con herramientas legales suficientes para obtener dicho acceso, en aras de cumplir en forma efectiva y eficiente sus funciones en materia de auditoría.

II)                CONCLUSIONES

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General arriba a las siguientes conclusiones:

 

1)      El acceso a la información es fundamental para el auditor, pues le permite ejercer sus funciones en forma independiente y objetiva, todo con la finalidad de lograr un efectivo control interno.

 

2)      El ordenamiento jurídico le reconoce un total y amplio acceso a la información del organismo al cual se audita. En consecuencia, tiene acceso a todos los documentos de los entes y órganos de la competencia institucional, y además, puede solicitar informes a los sujetos privados que administran o custodian fondos públicos de su ámbito de competencia.

 

3)      Así –antes que imponer cualquier tipo de obstáculo– el jerarca de toda institución pública se encuentra obligado a establecer mecanismos que faciliten el acceso a la información para su auditor. Ello comprende la totalidad de los documentos que se emitan en la institución de que se trate, en cualquier nivel jerárquico y por parte de cualquier dependencia administrativa.

 

4)      El acceso debe ser libre y directo, tanto a la documentación de que se trate, como al funcionario del cual pueda obtenerse, ampliarse, explicarse o aclararse la información requerida.

 

5)      La negativa a suministrar información relacionada con el accionar del órgano o ente público restringe el ejercicio de las competencias de la auditoría interna y es susceptible de impedir el cumplimiento efectivo de los objetivos plasmados en la Ley General de Control Interno.

 

6)      Resultaría legalmente improcedente que el Concejo Municipal imponga algún tipo de limitación para el auditor interno en cuanto a las posibilidades de solicitar información a los diferentes departamentos y funcionarios del gobierno municipal.

 

7)      Tampoco podría limitarse la petición de información en el sentido de que toda gestión deba ser canalizada única y exclusivamente a través de un solo funcionario, sea el Alcalde Municipal o cualquier otro servidor de la institución. Antes bien, como quedó visto, el auditor tiene la potestad de solicitarle información a funcionarios de cualquier dependencia y de todo nivel jerárquico.

 

8)      La jerarquía institucional no puede imponerle al auditor regulaciones administrativas que tengan por objeto limitar, disminuir, modificar, eliminar, condicionar u obstaculizar de cualquier modo el correcto y efectivo ejercicio de sus potestades en orden al acceso a la información que requiere para el cumplimiento de sus funciones.

 

            De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

Andrea Calderón Gassmann                                 Liyanyi Granados Granados

Procuradora                                                 Abogada de Procuraduría