Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 010 del 24/01/2018
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Opinión Jurídica 010
 
  Opinión Jurídica : 010 - J   del 24/01/2018   

24 de enero de 2018

OJ-10-2018


 


 


Licda.

Hannia Durán Barquero

Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios


Asamblea Legislativa


Jefe de Area


 


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio  AGRO-166-2017 de 20 de setiembre de 2017.


 


Mediante oficio AGRO-166-2017 de 20 de setiembre de 2017 se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente  de Asuntos Agropecuarios   para someter a consulta el proyecto de Ley N.° 20.444  “Ley para el envasado, distribución y comercialización de Cilindros de Gas”.


 


Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo Técnico Jurídico de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).


 


Así las cosas, y con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. El proyecto de Ley crearía una obligación de los concesionarios de garantizar la trazabilidad de los cilindros de gas, b. La decisión de establecer un sistema de llenado universal es una potestad discrecional del Legislativo.


 


 


A.                EL PROYECTO DE LEY CREARÍA UNA OBLIGACIÓN DE LOS CONCESIONARIOS DE GARANTIZAR LA TRAZABILIDAD DE LOS CILINDROS DE GAS


 


El proyecto de Ley N.° 20,444, específicamente en la parte final del artículo 4, establecería, de forma expresa, como obligación de los envasadores, distribuidores y detallistas autorizados de cilindros de gas, garantizar la trazabilidad de dichos cilindros de gas.


 


En este sentido, el mismo artículo 4 del proyecto le otorgaría al Ministerio de Ambiente y Energía una competencia para establecer el sistema de trazabilidad que las empresas envasadoras y distribuidoras estarían obligadas  a cumplir. De acuerdo con el proyecto de Ley, el sistema que debería crear el Ministerio incluiría, como mínimo, la obligación de adoptar un código único de identificación del cilindro, la fecha de fabricación o recalificación del mismo, y adoptar la tecnología necesaria para que se registrara la información del último envasador y de las pruebas realizadas al cilindro para verificar su idoneidad de uso.


 


Luego, debe reiterarse lo dicho en la Opinión Jurídica OJ-153-2016 de 5 de diciembre de 2016 en el sentido de que ya la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ha indicado en su Informe de 1 semestre de 2015 Programa de Evaluación del Gas Licuado, que  el deber de garantizar la trazabilidad de los cilindros es una obligación, derivada del contrato de concesión,  de las empresas prestadoras del servicio público de envasado del Gas Licuado de Petróleo. Se transcribe, la OJ-153-2016:


 


“(…) la trazabilidad de los cilindros es una garantía de seguridad. Igualmente conviene notar que en este mismo Informe de 2015, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos es enfática en advertir que  el deber de garantizar la trazabilidad de los cilindros es una obligación de las empresas prestadoras del servicio público de envasado del Gas Licuado de Petróleo.”


 


Debe insistirse. El  garantizar la trazabilidad de los cilindros es una obligación de las empresas prestadoras del servicio público de envasado del Gas Licuado de Petróleo que son las directamente encargadas del llenado y transporte de los cilindros.


 


Ahora bien, conviene reiterar que el proyecto de Ley no se circunscribiría  a establecer que la trazabilidad es una obligación del empresario, del  envasador y del  distribuidor, sino que prescribiría adicionalmente un deber de esos empresarios  de cumplir con las disposiciones técnicas que establezca el Ministerio de Ambiente y Energía en orden a la trazabilidad. A tal efecto, el proyecto de Ley le otorgaría al Ministerio competencias y atribuciones para establecer el sistema de trazabilidad que las empresas deberían cumplir, amén de atribuirle en el capítulo II, atribuciones para sancionar al concesionario que no cumpla con las disposiciones técnicas del sistema de trazabilidad.


 


El proyecto de Ley destaca la importancia de la trazabilidad de los cilindros de gas, al establecer que el sistema, que debería crear el Ministerio y que sería de acatamiento obligatorio para los concesionarios, tendría por finalidad permitir que en caso de falta o percance atribuible a omisiones en las medidas de seguridad que deben cumplir los cilindros de gas, se pueda identificar a la empresa fabricante, al envasador original, a la empresa que realizó el  último envasado, etc.


 


Ahora bien, cabe resaltar que, a diferencia de iniciativas de Ley anteriores, el presente proyecto de Ley es preciso en el sentido de que no correspondería al Ministerio de Ambiente y Energía garantizar ni administrar los mecanismos que se utilicen para  la trazabilidad de los cilindros, pues la actual propuesta es clara en que la función de dicha administración pública sería establecer las disposiciones y reglamentaciones técnicas necesarias para la trazabilidad, la cual sin embargo debería ser garantizada, más bien, por los concesionarios que son quienes distribuyen y envasan el gas.


 


Así las cosas, la presente iniciativa de Ley, a diferencia de otras anteriores, no obligarían al Estado a asumir una eventual responsabilidad por las fallas de los concesionarios en el cumplimiento de sus obligaciones en materia de trazabilidad. El proyecto colocaría al Estado en su posición correcta que sería, más bien, de emisor y  fiscalizador del cumplimiento de las normas técnicas en materia de trazabilidad con competencias para sancionar sus eventuales incumplimientos. De hecho, debe notarse que los artículos 4 y 5 del proyecto, establecerían que correspondería al Ministerio de Ambiente y Energía la  aprobación de los reglamentos y especificaciones técnicas en materia de trazabilidad amén de darle atribuciones de inspección. De otra parte, la iniciativa de Ley le daría al  Cuerpo de Bomberos la atribución para establecer la normativa técnica en materia de seguridad y control preventivos de los cilindros de gas (Sobre las observaciones de la Procuraduría General a las otras iniciativas de Ley, ver las Opiniones Jurídicas  OJ-95-2012 de 20 de noviembre de 2012 y OJ-153-2016 de 5 de diciembre de 2016)


 


 


 


B.                 LA DECISIÓN DE ESTABLECER UN SISTEMA DE LLENADO UNIVERSAL ES UNA POTESTAD DISCRECIONAL DEL LEGISLATIVO.


 


De otro lado, el proyecto de Ley, específicamente en su artículo 10, establecería el denominado principio de Universalidad del Llenado. Así, por disposición expresa, todas las empresas que envasen cilindros de gas licuado de petróleo se hallarían en el deber de llenar los cilindros de gas independientemente del logo o marca del cilindro que el consumidor requiera llenar.


 


Evidentemente, la decisión de establecer un sistema de llenado universal es una potestad discrecional del Poder Legislativo.


 


No obstante lo anterior, conviene hacer algunas consideraciones de interés en relación con la propiedad de los cilindros de gas, pues como ya se ha señalado desde la Opinión Jurídica OJ-95-2012, la eventual aprobación del Llenado Universal implica que se pasaría de un modelo donde cada empresa llena únicamente los cilindros que lleven su marca, a uno donde cualquier empresa debería llenar los cilindros de las demás sin poder, en principio, negarse a abastecerlos.


 


En este sentido, cabe indicar que el régimen de propiedad de los cilindros de gas licuado de petróleo no es actualmente claro.


 


En efecto, ciertamente la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ha considerado que la propiedad de los cilindros es de las empresas. Esto en virtud del contrato de concesión que es otorgado por el Ministerio de Ambiente y Energía el cual  establece que dentro de las obligaciones de las empresas, está que deben contar con su propio parque de cilindros, debidamente inventariado y que además debe mantener los equipos en buenas condiciones, por lo que las empresas son responsables de darle el mantenimiento respectivo a los cilindros. Al respecto, es importante transcribir, en lo conducente, la resolución RRG-6535 de las diez horas y treinta minutos del quince de mayo de dos mil siete.


 


la propiedad de los cilindros es de las empresas, lo que hacen los usuarios es pagar un depósito, el cual es un pasivo circulante que puede ser devuelto al consumidor, cuando éste lo solicite, por ello este rubro es excluido de la base tarifaria. De acuerdo con lo que establece el MINAE en la “Autorización para brindar el servicio público”, dentro de las obligaciones de las empresas está que deben contar con su propio parque de cilindros, debidamente inventariado y que además debe mantener los equipos en buenas condiciones, por lo que las empresas son responsables de darle el mantenimiento respectivo a los cilindros.


 


        Esta tesis que sostiene que las empresas son las propietarias de los cilindros, ha sido adoptada por el Tribunal Contencioso Administrativo en la sentencia N.° 66-2015 de las 13:00 horas del 20 de julio de 2014 (sic), la cual, se advierte, se encuentra pendiente en sede de Casación:


 


“(…) igual  razonamiento debe de hacerse con respecto a la propiedad de los cilindros: de  las mismas resoluciones citadas se desprende que la propiedad de los cilindros  es de cada una de la empresas concesionarias. Hay una inversión en su compra y  en la identificación de los mismos, así como una obligación de devolución por  parte de los otros concesionarios. Si un cliente pretende la propiedad de un  cilindro específico y que el mismo le fuera llenado, la obligación del  concesionario es cambiarlo por uno de su lote, según se disponía en las  respectivas resoluciones, de las cuales no puede alegar ignorancia, inclusive en  el caso de que la compra no se realizara. Finalmente, en cuanto a la no  aplicación de la Resolución RRG 6535-2007, al no haberse aportado al expediente, lo cual era carga de la parte actora al ser de su interés directo su aplicación,  se omite pronunciamiento sobre la misma. En consecuencia, se rechaza el segundo  motivo de nulidad.


 


No obstante lo anterior, en la jurisdicción civil, y conociendo de un proceso de competencia desleal, la Sección Primera del Tribunal Superior Civil, en su sentencia N.° 36 de las 9:00 horas del 1 de febrero de 1999 indicó que no podía tener por demostrado que los cilindros de una empresa envasadora de gas fuesen de su propiedad, pues existiría evidencia, en su criterio, que en la práctica comercial dichos cilindros se venden, aunque el Tribunal afirma que también es posible que dichos cilindros se presten o arrienden a los consumidores:


 


XIII.  El Tribunal en pleno no tiene como demostrado que los cilindros o recipientes con que el demandado expende el gas, sean propiedad de la  demandante, más bien la prueba indica que los receptáculos de gas son vendidos,  aunque aparece como probable que también se presten o arrienden por la  demandante a los consumidores, pero en este asunto aparece como demostrado que  los consumidores los usan sin restricción en la adquisición del gas.


       


Así las cosas, es claro que actualmente el régimen de propiedad de los cilindros de gas licuado de petróleo no es claro.


       


Luego, debe notarse que el proyecto de Ley es omiso en establecer o regular, de forma clara, la propiedad de los cilindros.


 


        En este sentido, cabe advertir que en su artículo 8, la iniciativa de Ley prescribiría  que los cilindros deban estar rotulados de forma previa a su comercialización. Esta rotulación habría de hacerse con logos, marcas o cualquier otra forma de distintivo que identifique a la empresa envasadora.


       


Al respecto, es importante aclarar que la marca o logo sobre un cilindro no es una prueba de la propiedad sobre el mismo, a menos que la Ley establezca claramente dicha presunción, lo cual no sucede con la actual iniciativa. (Sobre la relación entre la marca y la propiedad de los cilindros, ver: DIRECCION SECTORIAL DE ENERGIA. MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGIA. SITUACION DEL GAS LICUADO DE PETROLEO EN COSTA RICA, 2003, p. 52)


       


No obstante lo anterior, importa advertir que con un esquema de marca y símbolo del distribuidor en cilindro, se crea un sistema donde se busca la protección del usuario a través de una garantía en la seguridad y buen estado en que se encuentra el cilindro, el cual  sería natural que fuese propiedad del distribuidor, convirtiéndose este en el responsable por la calidad y seguridad del combustible distribuido. (Ver: CHAUX, FRANCISCO JOSE. LA RELACIÓN USUARIO/CILINDRO EN EL NUEVO ESQUEMA PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO “GLP”. En: Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 124: 63-90, enero-junio de 2012)


           


Lo anterior sin perjuicio de advertir que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Superior Civil arriba transcrita, el hecho de que un comerciante detallista expenda gas envasado por otra compañía en receptáculos que tienen el rotulo de otra compañía es competencia desleal,  porque de esa forma se estaría haciendo creer a los adquirentes que el gas comprado fue envasado por la empresa dueña de la marca, cuando no es cierto, porque en la realidad fue envasado por otra compañía competidora. 


       


Igualmente llama la atención que el Transitorio III del proyecto, establezca la obligación de las empresas envasadoras de retirar los envases de aluminio, lo cual podría servir para argumentar que en la iniciativa se presume que los cilindros son propiedad de los envasadores. No obstante, lo cierto es que la disposición por su naturaleza y finalidad tampoco sería suficiente para establecer el régimen de propiedad de los cilindros de gas.


       


Ahora bien, es evidente que contar con un régimen de propiedad claro sobre los cilindros de gas es indispensable para que un principio de llenado universal funcione adecuadamente, pues como se ha dicho en la literatura especializada, dicho principio solo puede encontrar efectividad allí donde el usuario es el propietario del cilindro – quien lo adquiere del envasador – o donde existe un parque común de cilindros universales que pueden ser llenados indistintamente por cualquiera de las empresas distribuidoras de gas licuado de Petróleo. (Ver Op. Cit. CHAUX. 2012)


 


En todo caso, cabe advertir que un sistema donde los cilindros deben ser rotulados con el logo del envasador  - como es el propuesto en la iniciativa de Ley – no sería compatible tampoco con el principio de llenado universal.


 


 


C.                CONCLUSION:


 


            Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 20.444.


 


      Atentamente,


 


 


 


 


                                                                                Jorge Oviedo Álvarez


                                                                                Procurador Adjunto    


JOA/gcga