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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 069
 
  Dictamen : 069 del 16/04/2018   

16 de abril de 2018


C-069-2018


 


Señor


Luis Alberto Gamboa Cabezas


Auditor Interno a.i.


Municipalidad de Puntarenas


 


Estimado señor:


 


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° MP-DAI-OF-25-02-2017 del 17 de febrero de 2017, en los siguientes términos:


 


 


I.- ASUNTO PLANTEADO


 


Se solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre lo siguiente:


 


“1.- ¿Es procedente que un funcionario de confianza nombrado a medio tiempo por servicios especiales, como asesor de una fracción política de un Concejo Municipal, sea nombrado a la vez como miembro de una Junta directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación del mismo cantón?”


 


 


II.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD


                                                 


En razón de los términos de la consulta que se plantea, se impone destacar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad, que deben ser revisados de previo a ejercer la función consultiva.


 


 En el caso que nos ocupa, se cumple que la consulta trata sobre cuestiones jurídicas en genérico y no sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración. En este sentido,  tal  y como lo establece artículo 3 de la Ley Orgánica de esta Procuraduría  se ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. Además de conformidad con el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica -Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta la interpone directamente el Auditor Interno de dicha Municipalidad y por consiguiente jurídicamente ostenta la legitimación correspondiente para admitirla.


De previo a referirnos a la consulta formulada, ofrecemos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del criterio jurídico, todo motivado en causas ajenas al control de este Despacho.


 


 


III.- SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO


 


El tema a desarrollar se refiere a la situación que se presenta cuando un  funcionario municipal en el régimen de confianza, contratado a medio tiempo, es nombrado como miembro de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación del mismo cantón.  Así las cosas, la parte  medular  consiste en determinar si el ejercicio del cargo en la Municipalidad como empleado de confianza resulta incompatible con el de miembro del Comité Cantonal de Deportes adscrito a la propia municipalidad.


 


 


A)    SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CÓMITE CANTONAL DE DEPORTES Y RECREACIÓN


 


              Sobre la naturaleza jurídica del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, este Órgano Asesor  en el Dictamen N° C-025-2017  09 de febrero del 2017  señaló lo siguiente:


 


“…Siendo que, lo cuestionado refiere a la integración del Comité Cantonal de Deportes y Recreación (en adelante Comité), así como a las prohibiciones que alcanzan a los funcionarios del ente territorial para integrarlo, conviene, como punto de partida, analizar las características y  naturaleza jurídica del Comité recién citado.             


Así, tenemos que, los Comités en análisis encuentran sustento normativo en los cardinales 164 a 172 del Código Municipal, siendo que el primero determina que:


“Artículo 164. — En cada cantón, existirá un comité cantonal de deportes y recreación, adscrito a la municipalidad respectiva; gozará de personalidad jurídica instrumental para desarrollar planes, proyectos y programas deportivos y recreativos cantonales, así como para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad o las otorgadas en administración.  Asimismo, habrá comités comunales de deportes y recreación, adscritos al respectivo comité cantonal”.


Del numeral citado se sigue que, la Cámara en estudio constituye un órgano con personalidad jurídica instrumental, adscrito al ente territorial. Cuya personificación presupuestaria debe entenderse limitada a los intereses distritales.Tocante al numeral transcrito, este órgano técnico asesor ha señalado:


 


“…Ahora bien, la reforma introducida por la Ley No. 9208, concede personalidad jurídica instrumental, es decir, una personalidad presupuestaria, y señala que como órganos adscritos los concejos tendrán, con la municipalidad de que forman parte, los ligámenes que convengan entre ellos.


 


Luego, reafirma el campo competencial del Concejo de distrito referido a la administración y el gobierno de los intereses distritales.


 


Bajo ese entendido, el numeral 3 reformado, en tanto señala que a los concejos municipales de distrito se les aplicará la normativa concerniente a las competencias y potestades municipales, solo puede entenderse bajo los límites del artículo 1 del mismo cuerpo normativo, esto es, no se trata de entes municipales con autonomía administrativa, sino de órganos adscritos a la Corporación Municipal, con autonomía funcional, cuya competencia se circunscribe a los intereses del distrito. [1](El énfasis nos pertenece)


 


De lo recién expuesto se sigue sin mayor dificultad que los Comités son órganos de la Municipalidad a la que se encuentran adscritos, ya que, si bien es cierto, gozan de personalidad jurídica instrumental, tal condición no tiene la fuerza de otorgarles la  categoría de persona jurídica…”.


 


 Ahora bien, no se omite señalar, que esta Municipalidad  publicó en la Gaceta N°188 del 28 de  setiembre del año 2015  el denominado “Reglamento Autónomo de Organización y funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación del cantón de Puntarenas y los Comités comunales de Deportes” y éste no establece algún impedimento o prohibición -en los numerales 11 y 56 y demás normas jurídicas de este reglamento- para que  un funcionario de confianza  nombrado a medio tiempo por servicios especiales, como asesor de una fracción política de un Concejo Municipal, pueda ser nombrado a la vez como miembro de una Junta directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación del mismo cantón.


 


 


B) SOBRE EL NOMBRAMIENTO DE FUNCIONARIOS DE CONFIANZA EN LA MUNICIPALIDAD.


 


             Se nos consulta sobre una posible incompatibilidad para el caso de un funcionario de confianza contratado a medio tiempo por servicios especiales, como Asesor de una fracción política de un Consejo Municipal, bajo el régimen contenido en el artículo 118 del Código Municipal.


 


Consideramos que para la presente consulta, es pertinente realizar algunas consideraciones en punto a dichos funcionarios de confianza y sobre este tema esta Procuraduría ha señalado en el OJ-097-2015 de 01 de setiembre, 2015 lo siguiente:


 


“….El régimen de empleo público se fundamenta en dos principios básicos: el ingreso al régimen por idoneidad comprobada y la estabilidad en el empleo, según lo establecido por el artículo 192 de la Constitución Política.  Las normas anteriores se encuentran recogidas en los artículos 115 y siguientes del Código Municipal, y que establecen el régimen de carrera administrativa municipal como la forma normal de acceder a los puestos de las respectivas municipalidades, régimen de empleo que se asienta en los principios señalados de idoneidad y estabilidad.


No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos.  Sobre ese particular, ha señalado el Tribunal Constitucional, lo siguiente:   


“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. … También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. “  (Sala Constitucional, resolución número 1119-1990 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa, reiterada en los pronunciamientos 2859-1992 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 8 de setiembre de 1992 y 1619-1993 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 2 de abril de 1993, entre otros.)


 


La referencia a este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra en la misma Constitución Política, tanto en el artículo 140 inciso 1, que permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los funcionarios de confianza, como en el artículo 192, que establece la posibilidad de que el legislador excluya ciertas categorías de trabajadores en atención a las características especiales de las funciones realizadas. Para el caso de las municipalidades, dichos funcionarios se encuentran definidos por el artículo 118 del Código Municipal, que dispone:


 


“Artículo 118. — Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.


 


Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.


 


Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal”.


 


  La norma anterior debe ser analizada en relación con el artículo 152 también del Código Municipal y que señala que:



“Artículo 152. — Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.”


Como se desprende de las normas citadas, la nota característica de los funcionarios de confianza municipales reside en la diferencia en el proceso de escogencia y en la libertad que existe para su remoción, es decir, en el grado de estabilidad que los cubre en relación con el resto del personal municipal.  Ahora bien, es claro que la determinación de cuáles son los funcionarios de confianza viene dada por el Código Municipal, en el tanto se advierte que serán aquellos que brindan servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal….” (N° OJ-097-2015 de 01 de setiembre, 2015)(Lo resaltado no del original).


   


            En el presente caso, ciertamente existe un Reglamento Sobre el Régimen de Puestos de Confianza para el Concejo  Municipal de Puntarenas, publicado en la Gaceta N°140 del 22 de julio del año 2013 (Capítulo 1), pero -se reitera-  este reglamento no establece ninguna prohibición o impedimento que regule el  aspecto puntual que se nos consulta.


 


 


C)    SOBRE EL DESEMPEÑO SIMULTANEO DE CARGOS  PÚBLICOS


 


 Esta Procuraduría ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este tema  de forma  reiterada indicando lo siguiente:


 


“….II.  DEL DESEMPEÑO SIMULTÁNEO DE CARGOS PÚBLICOS


Conforme a lo señalado por La Ley de Salarios de la Administración Pública, en su artículo 15, establece una regla de principio que impide que el servidor público devengue dos o más sueldos, salvo que concurran las circunstancias que la norma establece.  Dispone el artículo, lo siguiente:



 “Artículo 15.-Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.


Los educadores no podrán impartir más de cuarenta lecciones semanales en propiedad.


 


Excepcionalmente, podrán atender una cantidad mayor, cuando el servicio lo demande, pero el exceso se mantendrá como un recargo, por ende, de carácter temporal.”Ahora bien,  la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, dispone a luz del artículo 17[2] lo siguiente:


Artículo 17.- Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República….


 


En desarrollo de la normativa regulada en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo número 32333 del 12 de abril del 2005, dispuso, en lo que interesa, lo siguiente:


 


Artículo 29.” Del cumplimiento de la jornada ordinaria. En aquellos órganos y entes del Sector Público que, con base en su reglamentación interna se le autoriza a los funcionarios públicos a ejercer la docencia en centros de enseñanza superior en horas que coinciden con el horario de trabajo de la institución o de la empresa pública, el respectivo jerarca deberá establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que ese servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria”.


 


Artículo 33.—Del desempeño simultáneo de cargos públicos remunerados salarialmente. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como en otras instituciones públicas en aquellos supuestos en los que la Contraloría General lo autorice, cuando Ésta determine, previa solicitud del interesado o de la entidad que se trate, la existencia de características similares a las que presentan las excepciones previstas en la Ley. La Contraloría General deberá resolver la solicitud dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del día siguiente a su presentación.


 


La imposibilidad establecida en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, no impide el nombramiento y el consecuente desempeño en aquellos cargos cuya naturaleza sea ad honorem. Las excepciones dispuestas en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, deberán entenderse aplicables a los supuestos en los que la remuneración percibida por el funcionario respectivo, sea de naturaleza salarial, mediante dietas, honorarios o similares.


Bajo esta misma línea de pensamiento, la Sala Constitucional ha señalado que el concepto de superposición horaria implica necesariamente el desempeño simultáneo de los cargos, por lo que cuando el desempeño de los distintos cargos se realice fuera del horario de trabajo y no sobrepase la jornada de trabajo, el funcionario puede desempeñar esos dos cargos. 


“Al respecto, estima la Sala que, cuando ambas normas utilizan el término "simultáneamente" para definir los empleos públicos cuyo ejercicio no es autorizado, se debe entender que ese concepto implica una superposición horaria, o a lo sumo de una jornada superior a tiempo completo. En su intención de evitar un abuso en el manejo de fondos públicos, el legislador (y posteriormente el Poder Reglamentario) determinaron la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos en forma simultánea, salvo casos de excepción expresamente previstos. Una situación como en la que se encontraba la amparada al formular este recurso no se corresponde con dichos supuestos, pues las dos plazas que ha venido ocupando una en la Junta de Protección Social en horario diurno y la otra en un colegio con horario nocturno, no conllevan una transposición horaria. De ahí que la interpretación dada por las autoridades recurridas a dichas normas resulta excesiva, en detrimento del derecho fundamental de la amparada al trabajo. La señora recurrente no desempeña dos cargos en forma "simultánea", en el sentido en que debe ser comprendido el concepto en el contexto de las normas dichas, por lo que el inicio del procedimiento disciplinario incoado en su contra con la finalidad de cesarla en el puesto que ocupa en propiedad en la Junta de Protección Social de San José consiste en una amenaza a sus derechos, lo que debe llevar a la declaración estimatoria de este recurso, y a la consecuente anulación de los actos basados en dicha errónea interpretación, como en efecto se hace. “  (Sala Constitucional, resolución número 2008-13431 de las nueve horas y treinta y ocho minutos del dos de setiembre del dos mil ocho.  En el mismo sentido, es posible ver la resolución número 9363-2006 de las diecisiete horas con cuarenta y un minutos del cuatro de julio del 2006)


En sentido similar, el Tribunal Procesal Contencioso Administrativo ha establecido que:


“Este tema ha sido regulado en nuestro país desde la óptica de la corrupción y del enriquecimiento ilícito. En esta línea, el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública N° 8422, prohíbe el desempeño simultáneo de cargos públicos: "Artículo 17.- Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior...". Si bien es cierto este precepto tiene como fin prevenir y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública, por su medio también cumple el propósito de erradicar prácticas que inciden negativamente en las actividades que realizan los entes públicos, pues es evidente que el ejercicio simultáneo de dos cargos públicos indudablemente ocasiona que no se cumpla la totalidad de la jornada, afectando también el cumplimiento exacto y puntual de las funciones a cargo del servidor. En este mismo sentido, el numeral 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (N°2166), dispone la imposibilidad de devengar dos o más sueldos dentro de dicho sector, con la salvedad de que se trate de puestos diferentes, no exista superposición horaria y que entre los puestos desempeñados no se sobrepase la jornada ordinaria. Esta prohibición estaba además contenida en el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera. No obstante, el propio artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito establece varios supuestos de excepción, siendo uno de ellos el ejercicio de la docencia en instituciones de educación superior. En consecuencia debemos necesariamente entender que el ejercicio simultáneo de cargos no está permitido cuando existe superposición horaria, con excepción de las salvedades que establece la ley, siendo una de ellas el ejercicio de la docencia. No obstante, aún en estos casos el ordenamiento exige del servidor el cumplimiento de la totalidad de la jornada. En este sentido el Decreto Ejecutivo N° 32333, de doce de abril del dos mil cinco, dispuso en lo que interesa, lo siguiente: "Artículo 20. Del cumplimiento de la jornada ordinaria. En aquellos órganos y entes del Sector Público que, con base en su reglamentación interna se le autoriza a los funcionarios públicos a ejercer la docencia en centros de enseñanza superior en horas que coinciden con el horario de trabajo de la institución o de la empresa pública, el respectivo jerarca deberá establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que ese servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria." (Tribunal Contencioso Administrativo, resolución 72-2014 de las catorce horas del treinta de setiembre del dos mil catorce).


 


En esa misma sentencia, el Tribunal Contencioso Administrativo advirtió que los salarios devengados durante el tiempo en que se daba la superposición horaria sin sujetarse a las reglas establecidas para ello, podría constituir un enriquecimiento sin causa.  Así, se señaló:


 


No obstante, este Órgano estima que solo para el caso concreto, únicamente podrían considerarse lícitos los salarios devengados con ocasión de las horas efectivamente laboradas, por lo que, a contrario sensu, aquellos pagos que recibió la demandante por jornadas que no cumplió, vendrían a constituir un enriquecimiento ilícito o sin causa, pues se le pagó por servicios que no pudo satisfacer de forma integral


 


Como se desprende de lo expuesto hasta ahora, podemos resumir los siguientes aspectos de interés a efectos de dar respuesta a las interrogantes planteadas:


 


·      Existe como regla de principio, una prohibición para que los servidores públicos se desempeñen simultáneamente en más de un cargo remunerado, salvo que se trate de distintos cargos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.


 


·      El desempeño simultáneo de los cargos, hace referencia a la existencia de una superposición horaria en los distintos puestos, es decir, la prohibición no incluye aquellos supuestos en que los puestos ocupados no se traslapen en el tiempo.


 


·      La docencia en centros de educación constituye una excepción a la prohibición anterior, siendo que es posible la superposición horaria en estos, siempre y cuando el funcionario público labore en forma completa la jornada de trabajo. (Ver el Dictamen C-120-2017 de fecha del 09 de junio  del año 2017).


 


 


D) SOBRE LA RESTRICCIONES IMPUESTAS EN EL CÓDIGO MUNCIPAL Y SUS ALCANCES.   


 


        Este Órgano Asesor, en Opinión Jurídica  N°OJ-097-2015 de fecha del 01 de setiembre del año 2015  señaló sobre las restricciones o prohibiciones que tienen los funcionarios municipales para el desempeño de sus  cargos:


 


“….Por su parte el Código Municipal en su artículo 147 y 148 versa acerca de los deberes y prohibiciones que soportan los servidores de la corporación municipal en su servicio los cuales indican:


 Artículo 147. - Son deberes de los servidores municipales:


 


 a) Respetar esta ley y sus reglamentos, así como cumplir las obligaciones vigentes en sus cargos.


 


 b) Prestar los servicios contratados con absoluta dedicación, intensidad y calidad, responsabilizándose de sus actos y ejecutando sus tareas y deberes con apego a los principios legales, morales y éticos.


 


 c) Guardar la consideración debida al público atenderlo con diligencia, afán de servicio y buen trato, de modo que no se origine queja justificada por mal servicio o atención.


 


d) Garantizar, a la administración municipal, su compromiso en cuanto a la integridad y fidelidad en su trabajo la naturaleza que sea, en aras de lograr el cumplimiento de los objetivos y la misión de la municipalidad.


 


 e) Cuidar, resguardar, preservar y emplear debidamente los recursos públicos municipales.


 


f) Observar en su trabajo buenas costumbres y disciplina, así como un trato respetuoso para sus compañeros de trabajo, superiores y autoridades.


 


g) Responder por los daños o perjuicios que puedan causar sus errores o los actos manifiestamente negligentes propios de su responsabilidad.


 


h) Guardar discreción sobre asuntos relacionados con su trabajo o vinculados con otras dependencias municipales, cuya divulgación pueda usarse contra los intereses de la municipalidad.


 


i) Sugerir, en el momento oportuno y ante la instancia administrativo-jerárquica correspondiente, lo que considere adecuado para el mejor desempeño de sus labores.  


 


j) Desempeñar dignamente sus cargos. 


 


Artículo 148. - Está prohibido a los servidores municipales:


 


a) Lo indicado en el artículo 72 del Código de Trabajo


 


b) Actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo.  


 


c) Tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria a su contrato laboral con la municipalidad.


 


d) Participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos.


 


e) Utilizar o distraer los bienes y recursos municipales en labores, actividades y asignaciones privadas distintas del interés público.


 


f) Durante los procesos electorales, ejercer actividad política partidaria en el desempeño de sus funciones y durante la jornada laboral; así como violar las normas de neutralidad que estatuye el Código Electoral.


 


g) Aceptar dádivas, obsequios o recompensas que se les ofrezcan como retribución de actos inherentes a sus empleos.


 


h) Solicitar o percibir, sin la anuencia expresa del Concejo, subvenciones de otras entidades públicas por el desempeño de sus funciones.


 


i) Penar a sus subordinados para tomar contra ellos alguna represalia de orden político electoral o violatoria de cualquier otro derecho concedido por las leyes.


 


j) Que ocupen puestos de abogado, ejercer su profesión de forma liberal, excepto en labores de docencia o capacitación, y en sus asuntos propios, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco el ejercicio profesional deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora.


 


Como compensación económica por esta prohibición y la establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dichos profesionales tendrán derecho a un sobresueldo de un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base. (Así adicionado el inciso j) anterior por el artículo único de la ley N° 9081 del 12 de octubre del 2012)”


 


A partir de las normas anteriores, se desprende que el desempeño simultáneo de cargos no es permitido cuando existe superposición horaria, con excepción de las salvedades que establece la ley, siendo una de ellas el ejercicio de la docencia en instituciones de educación superior.  Sobre la aplicación de los artículos del Código Municipal, la Sala Segunda ha señalado:


 


En adición, como bien lo dispusieron las sentencias impugnadas, el Código Municipal establece que uno de los deberes de los servidores municipales, entre otros, es prestar los servicios contratados con absoluta dedicación y que les está prohibido tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria a su contrato laboral con la municipalidad. También les está prohibido actuar en el desempeño de sus cargos con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo, así como participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar perjuicio a los municipales o competir con ellos (artículos 147 y 148). Si bien el actor manifiesta que habría renunciado o solicitado un permiso sin goce de salario en caso de aceptación de la propuesta, eso es un hecho incierto con el que no se puede contar. De lo que sí se tiene certeza es que los servicios ofrecidos por el actor mostraban una clara superposición horaria con sus funciones en la Municipalidad. También se presenta un evidentísimo choque de intereses, entre los municipales y los privados, ya que como inspector, el recurrente debía actuar de la manera más objetiva e imparcial posible, haciendo cumplir los requisitos establecidos por la normativa correspondiente, mientras que como trabajador de una empresa o persona privada, se ofrecía a velar por los intereses personales de ese otro patrono, que podrían haber estado contrapuestos a los municipales. En virtud de lo anterior, no existe duda para esta Sala, de que las actuaciones del agraviado vulneraron, gravemente, el deber de probidad al que está sujeto todo funcionario público en el país, así como a sus deberes como funcionario municipal. Es por ello que se rechaza el recurso de casación presentado por el actor y se confirma la sentencia recurrida. (Sala Segunda, resolución número 2012-1017 de las trece horas cincuenta y cinco minutos del primero de noviembre del dos mil doce)” (Ver Opinión Jurídica N° OJ-097-2015 del 01 de setiembre de 2015, lo resaltado es nuestro)”.


 


             De forma concordante, el numeral 167 del Código Municipal establece sobre la restricción para funcionarios municipales para integrar comités lo  siguiente:


 


 “Artículo 167. — Los concejales, el alcalde, los alcaldes suplentes, el tesorero, el auditor y el contador, sus cónyuges o parientes en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, están inhibidos para integrar estos comités, los cuales funcionarán según el reglamento que promulgue la municipalidad.” (El destacado es nuestro.)


 


 Este Órgano Asesor ha señalado que la interpretación de este numeral  claramente debe hacerse de forma restrictiva, debido a que impone limitación al acceso a cargos públicos, quedando vedado realizar una interpretación por analogía.


 


En este sentido, se ha pronunciado este órgano técnico asesor al indicar:


 


“... Precisamente por tratarse de un derecho fundamental, también hemos reconocido que cualquier límite a su ejercicio debe estar expresamente contemplado en la ley, lo cual incluye los requisitos de elegibilidad que se establezcan y el régimen de incompatibilidades...


 


Los requisitos de elegibilidad implican que quienes no reúnan las condiciones que la ley establece para acceder al puesto, están imposibilitados para ser nombrados en él. Implícitamente la enumeración de esas condiciones opera como una condición de inelegibilidad. Pero estas últimas también pueden ser expresas y se dan en los supuestos en que la ley expresamente señala que no pueden acceder a los cargos públicos quienes se encuentren en las situaciones jurídicas que ella enumera. Asimismo, el legislador puede establecer que el puesto resulta incompatible con el desempeño de determinadas actividades públicas o privadas o en relación con determinado puesto. Lo que implica que aún en el supuesto de que la persona ostente las condiciones de elegibilidad legalmente establecidas, al existir una causa de incompatibilidad, tendrá una limitante para el acceso o la permanencia en cierto puesto.


 


A diferencia de las condiciones de inelegibilidad, las incompatibilidades encuentran su fundamento sobre todo en la oposición de intereses, así como la necesidad de mantener la independencia y, por ende, imparcialidad en el ejercicio de la función. A partir de lo anterior, podemos señalar que el acceso a los cargos públicos es un derecho fundamental, pero como todo derecho, puede ser restringido por medio de una ley, en la búsqueda de ese equilibrio entre los derechos de los particulares y el interés general público que, debe traducirse en la búsqueda de la transparencia, objetividad, independencia de criterio e imparcialidad en el ejercicio de la función.


 


El régimen de incompatibilidades e inelegibilidades entraña por sí solo una limitación a las libertades públicas, por ello, además de ser establecidas por el legislador, deben interpretarse de manera restrictiva y sujetarse a principios de razonabilidad y proporcionalidad para no conculcar el derecho fundamental...” (Ver Dictamen C-025-2017 del 09 de febrero del año 2017).


 


 Así las cosas, la prohibición impuesta en el artículo 167 del Código Municipal, únicamente, resulta aplicable a los funcionarios que este enumera en forma taxativa, resultando inviable legalmente una analogía extensiva de la norma a funcionarios que no enumera y por consiguiente no aplicaría este numeral al caso que se nos consulta.


 


  De conformidad con lo expuesto, para el caso que  se nos consulta, no existe una prohibición o impedimento en el numeral 167 del Código Municipal, en  reglamentos de esta Municipalidad,  en el numeral 15 de La Ley de Salarios de la Administración Pública, el numeral 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y el ordinal 33 del  Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo número 32333 del 12 de abril del 2005 para que un funcionario de confianza nombrado a medio tiempo por servicios especiales, como asesor de una fracción política de un Concejo Municipal, sea nombrado como miembro del Comité Cantonal de Deportes y Recreación del mismo cantón; siempre y cuando no exista superposición de horario. Además se aclara, que para este caso la imposibilidad establecida en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, no impide el nombramiento y el consecuente desempeño en aquellos cargos cuya naturaleza sea ad honorem de conformidad con el artículo 168 del Código Municipal, pues los miembros de estos comités no devengan dietas, ni remuneración alguna.


 


 


 


 


IV.- CONCLUSIONES:


 


Con base en lo expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:


 


1)      El Principio de Legalidad implica la sujeción al ordenamiento jurídico, por lo que la Administración Pública y en este caso la Municipalidad únicamente puede actuar según se encuentre expresamente autorizada para ello.


 


2)      Existe como regla de principio, una prohibición para que los servidores públicos se desempeñen simultáneamente en más de un cargo, salvo que se trate de distintos cargos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.


 


 


3)      La prohibición impuesta en el artículo 167 del Código Municipal, únicamente, resulta aplicable a los funcionarios que este enumera, resultando inviable legalmente una analogía extensiva de la norma a funcionarios que no contempla y por consiguiente no aplicaría este numeral al caso que se nos consulta.


 


4)      Un funcionario municipal en régimen de confianza, podrá ejercer simultáneamente un puesto como miembro del Comité Cantonal de Deportes, en el tanto no exista superposición horaria entre las sesiones de la Junta directiva que pretende integrar y la jornada laboral que debe cumplir en el ente municipal, pues el desempeño de su cargo en este Comité es ad honorem de conformidad con el artículo 168 del Código Municipal.


 


 


                                                                                Cordialmente,


 


 


 


 


                                                                                MSc Angie Lucía Azofeifa Rojas


                                                                                Procuradora Adjunta


 


 


 


 


ALAR