19 de abril de 2018

C-079-2018

 

Señor

Guillermo Araya Camacho 

Director General

Instituto Costarricense sobre Drogas

 

Estimado señor:

 

            Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, Doctor Julio Alberto Jurado Fernández, nos es grato responder a su atento oficio DG-074-2017 de fecha 17 de marzo de 2017, mediante el cual solicita criterio técnico jurídico con respecto una serie de dudas referentes al régimen de prohibición y excepciones del uso de la cannabis, otras drogas, sustancias estupefacientes y psicotrópicos.

 

I.- CUESTIONAMIENTOS EN TORNO A LA PRESUNTA CONTRADICIÓN PRESENTE EN NORMATIVA DOMESTICA VERSUS DISPOSICIONES CONVENCIONALES, APLICABLES A LA PROHIBICIÓN DEL USO DE CANNABIS, SUS DERIVADOS Y OTRAS DROGAS   

Dichas inquietudes derivan de un acopio entre las citas de los artículos 1° y 2° de la Ley N° 7786 del 30 de abril de 1998, numerales 28, 125, 126 y 127 de la Ley General de Salud, así como de los instrumentos internacionales suscritos por Costa Rica en materia de drogas, entre los que se enumeran la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas del 30 de mayo de 1961, el Protocolo de Modificación a la Convención Única sobre Estupefacientes, el Convenio de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas del 21 de febrero de 1971 y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas del 19 de diciembre de 1988; así como del posterior contraste resultante entre la normativa internacional y de la ley N° 7786 respecto de las prescripciones de la Ley General de Salud, que a juicio del consultante evidencia la contradicción existente en el ordenamiento jurídico patrio, pues tanto los instrumentos internacionales como la ley N° 7786 permiten excepcionalmente el uso de las drogas –entre las que figuran la cannabis- y estupefacientes para fines médicos y científicos, mientras que el segundo cuerpo legal (Ley General de Salud), se decanta por la prohibición de uso absoluta.

Anexo al referido escrito se aporta el dictamen jurídico institucional N° CL-001-2017 del 17 de marzo de 2017, emitido por la Asesora Legal María Laura Brenes Aguilar, a través del cual realiza el análisis de algunos numerales insertos en las convenciones internacionales referenciadas sobre drogas, de la legislación nacional aplicable (Ley N° 7786 y Ley General de Salud) y de preocupaciones -ajenas al ámbito jurídico-, relacionadas con el posible aumento en las adicciones que podría experimentar la población si se legaliza el consumo de la marihuana, como en su momento ocurrió con el alcohol, para luego arribar a similares conclusiones a las anteriormente esbozadas en la consulta, en el sentido de que tanto los tratados firmados por Costa Rica en la materia que nos ocupa como la ley N° 7786, permiten la utilización del cannabis y sus derivados con propósitos médicos y científicos, mientras que la Ley General de Salud lo impide.

Concluye con base en criterios de hermenéutica -jerarquía de las normas jurídicas, norma posterior deroga la norma anterior y el de que la disposición especial prevalece sobre la general-, que nuestro ordenamiento jurídico autoriza la utilización de la cannabis y sus variedades y derivados para propósitos médicos-curativos y de investigación, acorde con lo contemplado por el numeral 2° de la ley N° 7786.

Llama la atención de este Despacho, que tanto el documento que contiene la solicitud efectuada por la Dirección General del ICD como el criterio legal de la Lic. Brenes Aguilar, coinciden en criticar tanto a la Procuraduría por el criterio vertido en la Opinión Jurídica OJ-130-2015 como al Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, por el contenido de la resolución 798-2010 de las 7:30 horas del 2 de marzo de 2010, así como a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud por el análisis plasmado en el oficio N° DAJ-UAL-JM-2615-2016 del 5 de diciembre de 2016, dirigido a la Secretaría de la Junta de Vigilancia de Estupefacientes, los cuales refieren que la Ley General de Salud prohíbe expresamente la utilización de la marihuana y sus derivados, dejando entrever que dichas entidades mantienen una posición errada sobre la materia objeto de análisis, al pasar por alto la normativa internacional sobre drogas y la ley N° 7786.

Lo anteriormente señalado se desprende del oficio N° DM-JM-1155-2017 de fecha 04 de agosto de 2017, suscrito por la señora Ministra de Salud, que en virtud de la audiencia conferida por este Despacho- en relación con los pormenores que rodean la problemática objeto del presente criterio y su posible incidencia en las atribuciones que por ley han sido conferidas a dicha Cartera Ministerial-, indicó en lo conducente lo siguiente:

 

“(…) En fecha 10 de marzo del 2017, por medio del oficio N° DAJ-UAL-JM-464-2017 (…) la Unidad de Asesoría Legal, procede a aclarar los términos del oficio N° DAJ-UAL-JM-2615-2016, de la siguiente manera: (…) El artículo 2, de la “Reforma Integral a la Ley sobre estupefacientes, substancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo”, Ley N° 8204 del 26 de diciembre de 2001, indica lo siguiente (…)

Visto el artículo anterior, los suscritos somos de la opinión de que es posible la pretensión de instalar un laboratorio de producción de cannabis en el país, especializado en la investigación, estudios científicos y para producir legalmente medicamentos naturales a base de dicha sustancia, siempre y cuando se ajuste estrictamente la actividad a los términos del artículo 2 de la Ley 8204 precitado, así como la demás normativa vigente que corresponda.

No obstante, lo anterior, en la actualidad no existe reglamento con el cual se establezcan los requerimientos técnicos y reglamentarios que deberían cumplirse para otorgar el permiso a la instalación de un laboratorio para esos fines, es decir existe una imposibilidad material a nivel institucional lo cual es la ausencia de normativa en tal sentido, por lo que no es posible otorgar el permiso hasta tanto no se solvente el asunto de su regulación (…)

De acuerdo con el oficio transcrito con anterioridad y con el cual este Despacho Ministerial es conteste, el marco legal para la utilización del cannabis, está establecido en la Ley N° 7786, reformada integralmente por la Ley N° 8204, para los fines que estrictamente se indican en su artículo segundo, no obstante, es imperativo su reglamentación (…)” (la negrita nos pertenece).

 

En ese sentido, queda claro que la postura oficial del Ministerio de Salud es precisamente la que consta en la nota N° DM-JM-1155-2017 y que es concordante con el criterio esbozado por el ICD, y no con el oficio N° DAJ-UAL-JM-2615-2016 citado varias veces en el documento de consulta, razón de más para obviar cualquier consideración respecto a este último documento.      

A continuación, trascribimos las interrogantes que se solicitan sean solventadas a partir del presente dictamen:

 

1.      “Hay contradicción entre la normativa de la Ley General de Salud y la contenida en la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo, Ley N° 7786 reformada integralmente por la Ley N° 8204, que atañe el (sic) comercio, el expendio, la industrialización, la fabricación, la refinación, la transformación, la extracción, el análisis, la preparación, el cultivo, la producción, la importación, la exportación, el transporte, el suministro, el almacenamiento, la distribución y la venta de drogas, sustancias o productos así como sus derivados y especialidades del cannabis para los fines específicos señalados en el artículo 2° de la Ley N° 8204?

2.      ¿Es la Ley General de Salud contraria en lo que respecta al comercio, el expendio, la industrialización, la fabricación, la refinación, la transformación, la extracción, el análisis, la preparación, el cultivo, la producción, la importación, la exportación, el transporte, la prescripción, el suministro, el almacenamiento, la distribución y la venta de drogas, sustancias o productos así como de derivados y especialidades del cannabis, según lo establecido en las Convenciones Internacionales aprobadas por Costa Rica y que son Ley de la República? 

3.      ¿Es necesaria la reforma legal a la Ley General de la Salud para que se adapte a las Convenciones Internacionales aprobadas por Costa Rica y que son Ley de la República?

 

II.- BREVE RESEÑA HISTÓRICA SOBRE LA REGULACIÓN Y PROHIBICIÓN DE LAS DROGAS Y SU MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL

 

1) Antecedentes históricos sobre la prohibición de las Drogas

           

            La utilización de las drogas no siempre ha sido mal vista ni ha estado ligada con la delincuencia y la clandestinidad, puesto que en algunas culturas su uso fue una práctica aceptada, principalmente en la celebración de rituales religiosos o de otra naturaleza.

            Aproximadamente, desde 3000 mil años antes de Cristo, en algunas otras sociedades como China, la cannabis fue empleada en razón del conocimiento sobre sus efectos farmacológicos, caso similar al de la India, Egipto y la antigua Grecia con esa misma planta y con el opio.

            La información sobre los usos y aprovechamiento de dichas especies fue conocida también por civilizaciones como los persas, los pueblos árabes, los romanos los turcos e incluso, en nuestro continente por los aborígenes.[1]

            La visión existente sobre drogas cambia radicalmente con el advenimiento del capitalismo, pues a partir de su consumo como mercancía[2], especialmente en algunas comunidades y en grupos poblacionales marginados y discriminados por su situación socioeconómica, pasó a ser vista con connotaciones negativas y como una amenaza contra la salud pública en general, que podía extenderse a los demás sectores sociales y atentar contra la productividad, motivo por el cual debía prohibirse o limitarse al máximo su producción, venta y comercialización.

            A manera de ejemplo, puede citarse un acontecimiento acaecido en Costa Rica a finales del siglo XIX, según el cual el funcionario de la United Fruit Company Henri Pittier, había solicitado la realización de un estudio sobre las plantas que crecían a lo largo del derecho de vía del ferrocarril hacia el Atlántico, encontrándose varios campos de cannabis sembrados por culíes, denominación peyorativa con la que se identificaba a los inmigrantes que llegaron al país para la construcción del referido ferrocarril, independientemente de si su origen era chino, indio o africano, por lo que se les atribuyó a estos últimos su consumo. A partir de lo anterior y del reporte de aparentes pleitos y enfrentamientos suscitados entre los trabajadores, se aconsejó a Minor Keith, Jefe de la United Fruit Company, destruir las plantaciones referenciadas.[3]    

            También se dice que el interés de vincular la cannabis y las drogas en general, radica en que varias grandes empresas que fabricaban papel obtenido de los árboles y las que producían fibras sintéticas, visualizaban la cannabis como una amenaza para sus negocios, ante la posibilidad de fabricación de papel, la obtención de fibras y de otros materiales de calidad y más amigables con el ambiente. 

            Ahora bien, independientemente de su verdadera motivación, la preocupación sobre los efectos nocivos de las drogas caló profundamente en los países industrializados, los cuales difundieron el conocimiento sobre la cannabis, las observaciones sobre hechos asociados con su consumo y sus consecuencias negativas para la salud y el orden público, extendiéndolo paulatinamente por todo el mundo, con la celebración de conferencias y la suscripción de convenios o tratados internacionales sobre drogas, auspiciados en primera instancia por dichos Estados, luego por la Sociedad de las Naciones y años más tarde por la ONU.

            El primer antecedente lo encontramos en el Convenio Internacional sobre Toxicomanía y Narcotráfico en 1858, el cual tenía como objetivo principal combatir la producción y distribución del opio.

            No obstante, los convenios internacionales citados en el párrafo anterior tuvieron algunos referentes importantes, entre los que se destacan la Convención Internacional del Opio de la Haya del 22 de enero de 1912, el cual tenía como norte limitar la producción y existencia de opiáceos y otras drogas, para que ambas estuvieran acordes con las necesidades globales, lo cual evidencia el temor ante las drogas y los efectos que su utilización pudieran traer consigo.[4]

En el referido Tratado se hizo referencia al opio medicinal, a la morfina, a la cocaína y a la heroína y los países suscriptores se obligaron a establecer controles administrativos, que permitieran garantizar que su producción solamente estuviera encaminada a fines medicinales.

Para el 13 de julio de 1931 se firmó en Viena la Convención para limitar la fabricación y reglamentar la distribución de Drogas y Estupefacientes, la cual mostraba una tendencia similar a la de su predecesora, resultando novedoso el compromiso de las Naciones para presentar estadísticas sobre la producción de opio, morfina, heroína, coca y sus derivados, codeína, etylmorfina y sus sales, así como de las cantidades anuales proyectadas que eran necesarias para suplir sus necesidades. Los Estados parte, a su vez, aceptaron la fiscalización a través de un organismo especializado, integrado por representantes de la Comisión Consultiva del Tráfico de Opio y otras Drogas nocivas de la Sociedad de las Naciones, del Comité Central Permanente, del Comité de Higiene y la Oficina Internacional de Higiene Pública, todas las instancias pertenecientes a la Sociedad de las Naciones.

Las anteriores convenciones, pese a estar dirigidas a restringir y limitar la producción, uso, venta y distribución de drogas, carecían de sanciones tendentes a reprimir dichas conductas, objetivo que fue plasmado con la emisión de la Convención para la Represión del Tráfico Ilícito de Estupefacientes Nocivos del 26 de junio de 1936, al establecer principios generales que debían cumplir las naciones firmantes para alcanzar dicho cometido.

Ulteriormente, fueron aprobados otros convenios internacionales siempre en materia de drogas con un alcance más focalizado, tales como: a) el Protocolo de Lake Sucess del 11 de noviembre de 1946, que le atribuye a la ONU las funciones sobre el control de estupefacientes que anteriormente realizaba la Sociedad de las Naciones, b) el Protocolo de París del 19 de noviembre de 1948, para regular y controlar la producción de substancias tóxicas de fabricación sintética, que se había incrementado finalizada la Segunda Guerra mundial y c) el Protocolo para limitar y regular el cultivo de la Amapola y el uso, producción y tráfico internacional de opio y sus derivados, encaminado a que las cantidades de opio y sus derivados coincidieran verdaderamente con la demanda necesaria para la consecución de los fines médicos y científicos.

Los anteriores convenios, constituyen la base de normativa internacional más completa e integral, que vendría a regir a partir de algunos años después hasta la actualidad.

 

2) Instrumentos Internacionales sobre drogas vigentes

 

Costa Rica, al igual que muchos otros países, ha suscrito numerosos acuerdos y tratados que recogen normativa sobre drogas, estupefacientes, psicotrópicos y sustancias prohibidas, siendo los más relevantes la Convención Única sobre Estupefacientes de las Nacionales Unidas, del 30 de mayo de 1961, el Protocolo de Modificación de la Convención Única sobre Estupefacientes, el Convenio de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, del 19 de diciembre de 1988.

Como su nombre expresamente lo indica, dichas convenciones establecen un marco regulatorio sobre las drogas, estupefacientes, psicotrópicos y sus derivados a fin de evitar su utilización, venta, consumo y distribución para resguardar la salud pública y frenar el crecimiento global de las adicciones, así como para impedir la  acumulación de riquezas y fortunas asociadas con el narcotráfico.

             

a)      Convención Única sobre estupefacientes y sustancias psicotrópicas y su protocolo de modificación

Dentro de las drogas sujetas a regulación, se destaca la cannabis y sus diferentes variedades y derivados, ello a partir de lo dispuesto por el artículo 1° de la Convención Única sobre Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1961 (adoptada mediante Ley de la República N° 4544 del 18 de marzo de 1970), enmendada a la vez por el Protocolo de Modificación de la Convención Única sobre Estupefacientes (Ley N° 5168 del 25 de enero de 1973), que en lo conducente establece lo siguiente:

 

 “ARTICULO 1. Definiciones.

1.-Salvo indicación expresa en contrario o que el contexto exija otra interpretación, se aplicarán al texto de la presente convención las siguientes definiciones:

 

[…]

 

b) Por "cannabis" se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

 

c) Por "planta de cannabis" se entiende toda planta del género cannabis.

 

d) Por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis.

 

[…]

 

j) Por "estupefacientes" se entiende cualquiera de las sustancias de las Listas 1 y 2, naturales o sintéticas.

 

[…]

 

u) Por "Lista 1", "Lista 2", "Lista 3" y "Lista 4", se entiende las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeración se anexan a la presente Convención, con las modificaciones que se introduzcan periódicamente en las mismas según lo dispuesto en el artículo 3 […].”

             

              La cannabis –sus componentes y derivados- es un estupefaciente incluido en la Lista I y IV de la Convención, denominada “Lista amarilla de estupefacientes a nivel internacional”.

            Lo anterior implica la adopción por parte de los países de numerosas normas de carácter interno, tendentes a implementar disposiciones referentes a la prohibición general de la utilización de las drogas y de su autorización en algunos supuestos de excepción, sujetos a estricta vigilancia.  

Dentro de las excepciones se destaca el cánon 4° inciso c) del referido instrumento internacional, el cual posibilita la utilización y procesamiento de las referidas sustancias y sus derivados con fines médicos y científicos:

 

“ARTICULO 4

Obligaciones Generales

Las Partes adoptarán todas las medidas legislativas y administrativas que puedan ser necesarias:

a) (…)

 

b) (…)

 

c) Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Convención, para limitar exclusivamente la producción, la fabricación, la exportación, la importación, la distribución, el comercio, el uso y la posesión de estupefacientes a los fines médicos y científicos.” (el destacado no es del original).

b)      Convención de Viena           

La situación delineada por la Convención Única y su protocolo de modificación no varió mucho en los años siguientes, puesto que en 1972 la Convención de Viena estableció normas de carácter general que ratificaban o ampliaban los alcances de la Convención Única sobre Estupefacientes, destacándose los artículos 5° y 7° que prevén las excepciones o permisiones del uso de las drogas y estupefacientes, en los siguientes términos:

 

“ARTICULO 5

Limitación del uso a los fines médicos y científicos

    1. Cada una de las Partes limitará el uso de las sustancias de la Lista Primera según lo dispuesto en el artículo 7.

    2. Salvo lo dispuesto en el artículo 4, cada una de las Partes limitará los fines médicos y científicos, por los medios que estime apropiados, la fabricación, la exportación, la importación, la distribución, las existencias, el comercio, el uso y la posesión de las sustancias de las Listas Segunda, Tercera y Cuarta.

    3. Es deseable que las Partes no permitan la posesión de las sustancias de las Listas Segunda, Tercera y Cuarta si no es con autorización legal.”

 

“ARTICULO 7

Disposiciones especiales aplicables a las sustancias de la Lista Primera

En lo que respecta a las sustancias de la Lista Primera, las Partes:

a) prohibirán todo uso, excepto el que con fines científicos y fines médicos muy limitadas hagan personas debidamente autorizadas en establecimientos médicos o científicos que estén bajo la fiscalización directa de sus gobiernos o expresamente aprobadas por ellos;

b) exigirán que la fabricación, el comercio, la distribución y la posesión estén sometidas a un régimen especial de licencias o autorización previa;

c) ejercerán una estricta vigilancia de las actividades y actos mencionados en los párrafos a) y b);

d) limitarán la cantidad suministrada a una persona debidamente autorizada a la cantidad necesaria para la finalidad a que se refiere la autorización;

e) exigirán que las personas que ejerzan funciones médicas o científicas lleven registros de la adquisición de las sustancias y de los detalles de su uso; esos registros deberán conservarse como mínimo durante dos años después del último uso anotado en ellos; y

f) prohibirán la exportación e importación excepto cuando tanto el exportador como el importador sean autoridades competentes u organismos del país o región exportador e importador, respectivamente, u otras personas o empresas que estén expresamente autorizadas por las autoridades competentes de su país o región para este propósito. Los requisitos establecidos en el párrafo 1, del artículo 12, para las autorizaciones de exportación e importación de las sustancias de la Lista Segunda se aplicarán igualmente a las sustancias de la Lista Primera” (…)

 

            De la misma manera que los tratados antecesores, la Convención de Viena contempla el deber de las Naciones signantes de combatir el tráfico ilícito de estupefacientes y de reprimir las conductas delictivas vinculadas a dicha actividad.

 

“ARTICULO 21

Lucha contra el tráfico ilícito

Teniendo debidamente en cuenta sus sistemas constitucional, legal y administrativo, las Partes:

a)      asegurarán en el plano nacional la coordinación de la acción preventiva y represiva contra el tráfico ilícito para ello podrán designar un servicio apropiado que se encargue de dicha coordinación;

b)      se ayudarán mutuamente en la lucha contra el tráfico ilícito de sustancias sicotrópicas, y en particular transmitirán inmediatamente a las demás Partes directamente interesadas, por la vía diplomática o por conducto de las autoridades competentes designadas por las Partes para este fin, una copia de cualquier informe enviado al Secretario General en Virtud del artículo 16 después de descubrir un caso de tráfico ilícito o de efectuar un decomiso;

c)      cooperarán estrechamente entre sí y con las organizaciones internacionales competentes de que sean miembros para mantener una lucha coordinada contra el tráfico ilícito (…)”

“ARTICULO 22

Disposiciones Penales

    1. a) A reserva de lo dispuesto en su Constitución, cada una de las Partes considerarán como delito, si se comete intencionalmente todo acto contrario a cualquier ley o reglamento que se adopte en cumplimiento de las obligaciones impuestas por este Convenio y dispondrá lo necesario para que los delitos graves sean sancionados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión u otras penas de privación de libertad. (…)”

 

c)      Convención de Drogas de 1988

            De acuerdo con la lectura de los numerales transcritos, en lo conducente y de otras normas incluidas dentro del instrumento internacional que nos ocupa, se desprende el afán de la ONU en que los países firmantes regularan y sancionaran de una forma más clara y amplia los delitos y conductas ilícitas asociadas con el narcotráfico, en consonancia con las Convenciones anteriormente mencionadas, tal y como se demuestra a través de las siguientes transcripciones:

           

“ARTICULO 2

ALCANCE DE LA PRESENTE CONVENCION

1.- El propósito de la presente Convención es promover la cooperación entre las Partes a fin de que puedan hacer frente con mayor eficacia a los diversos aspectos del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas que tengan una dimensión internacional. En el cumplimiento de las obligaciones que hayan contraído en virtud de la presente convención, las Partes adoptarán las medidas necesarias, comprendidas las de orden legislativo y administrativo, de conformidad con las disposiciones fundamentales de sus respectivos ordenamientos jurídicos internos”(…)

 

“ARTICULO 3

DELITOS Y SANCIONES

1.- Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente:

a) i) La producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971.

ii) El cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la planta de cannabis con el objeto de producir estupefacientes en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961 y en la Convención de 1961 en su forma enmendada.

iii) La posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica con objeto de realizar cualquiera de las actividades enumeradas en el precedente apartado i).

iv) La fabricación, el transporte o la distribución de equipos, materiales o de las sustancias enumeradas en el Cuadro I y el Cuadro II, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitos de estupefacientes o sustancias sicotrópicas o para dichos fines.

v) La organización, la gestión o la financiación de alguno de los delitos enumerados en los precedentes apartados i), ii), iii) o iv) (…).”

 

“ARTICULO 14

MEDIDAS PARA ERRADICAR EL CULTIVO ILICITO DE PLANTAS DE LAS QUE SE EXTRAEN ESTUPEFACIENTES Y PARA ELIMINAR LA DEMANDA ILICITA DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTROPICAS

1.- Cualquier medida adoptada por las Partes para la aplicación de la presente Convención no será menos estricta que las normas aplicables a la erradicación del cultivo ilícito de plantas que contengan estupefacientes y sustancias sicotrópicas y a la eliminación de la demanda ilícita de estupefacientes y sustancias sicotrópicas conforme con lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada y en el Convenio de 1971.

2.- Cada una de las Partes adoptará medidas adecuadas para evitar el cultivo ilícito de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias sicotrópicas, tales como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y las plantas de cannabis, así como para erradicar aquellas que se cultiven ilícitamente en su territorio. Las medidas que se adopten deberán respetar los derechos humanos fundamentales y tendrán debidamente en cuenta los usos tradicionales lícitos, donde al respecto exista la evidencia histórica, así como la protección del medio ambiente” (…)

           

            La normativa referenciada no solo reitera el combate a las actividades ilícitas vinculadas con las drogas, sino que refuerza y actualiza el contenido de los convenios internacionales precedentes.

            A partir de los postulados que se han plasmado y desarrollado en la normativa internacional referida, queda claro el especial interés de la ONU y la comunidad internacional en general de prohibir las drogas y sancionar toda actividad ilícita vinculada que afecte la salud pública, el orden y la seguridad mundial, entre otros valores.

            Posiblemente, como consecuencia de varios factores como son los avances científicos y la medicina en las últimas décadas, unidos a un mejor conocimiento sobre las especies vegetales de las que tradicionalmente se obtienen las drogas –como la cannabis, sus variedades y derivados-, han posibilitado una mayor apertura a la autorización de su uso con fines médicos y científicos o al menos la valoración de esa posibilidad, todo ello al amparo de la permisión establecida en los tratados internacionales anteriormente citados, lo cual ha dado pie a la emisión de normativas más actuales, que sin abandonar los fines represivos, tienden a ser más flexibles en torno a la posesión, producción, comercio y distribución de drogas y psicotrópicos, con fines terapéuticos e industriales, frente a ciertos sectores y autoridades policiales y de salud que mantienen posturas más tradicionales sobre el tópico de comentario y cierran cualquier posibilidad de flexibilizar, modificar o cambiar el régimen de prohibición del uso de la cannabis y de cualquier otra droga.

Lo anterior cobra mayor relevancia si se toma en consideración que tanto la Convención Única sobre Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas y su protocolo de modificación, la Convención de Viena, así como la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo, N° 7786, excepcionan de la prohibición general del uso de drogas, psicotrópicos y estupefacientes, su utilización para fines médicos y científicos.

            A este debate entre puntos de vista antagónicos en torno la prohibición de uso de las drogas y sus excepciones no escapa nuestro país, pues al igual que muchas otras Naciones ha suscrito los acuerdos internacionales referenciados y ha promulgado legislación interna en distintos momentos históricos, lo cual ha generado que se considere que alguna de esas disposiciones internas resulte contradictoria respecto a otra distinta, tal y como se evidenciará en los apartes siguientes.

 

III.-MARCO JURÍDICO NACIONAL SOBRE LAS DROGAS Y ESTUPEFACIENTES

 

En nuestro país, la situación de la cannabis y de las drogas en general no varió mucho respecto a lo acontecido a nivel internacional, puesto que se aprobó la Ley General de Salud, N° 5395 del 30 de octubre de 1973, la cual es posterior a la Convención Única sobre Drogas y Estupefacientes y su Protocolo de enmienda.

Este cuerpo legal, sin duda, está permeado por lo dispuesto en los instrumentos de Derecho Internacional anteriormente analizados, puesto que incluyó en su versión original normas que prohíben y limitan la producción de materias primas, la elaboración, tráfico y suministro de drogas, estupefacientes y sustancias capaces de crear dependencia (artículos 125 a 137 que se mantienen vigentes), así como los numerales que describían delitos relacionados con el cultivo, venta, distribución, importación o exportación de la adormidera, coca, cáñamo o cannabis y los estupefacientes previstos en los listados de la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 (artículos 371 y 372), aunque con posterioridad dichas disposiciones punitivas fueron reformadas y/o derogadas para ser reguladas en otros cuerpos legales.

Entre las normas que vinieron a derogar los delitos de drogas contenidos en la Ley General de Salud pueden citarse: la ley sobre sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, N° 7093 del 22 de abril de 1988, la ley N° 7233 del 8 de mayo de 1991 (reforma a la ley de sobre sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas) y la ley N° 7786 -reformada integralmente por la ley N° 8204 y ulteriores-, denominada actualmente ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo.

Ahora bien, de conformidad con el desarrollo normativo referido, no existe duda alguna sobre la supresión de los ilícitos relacionados con drogas en la Ley General de Salud a manos de todas las normativas posteriores, siendo la más reciente la Ley N° 7786 y sus ulteriores modificaciones, puesto que esta última contiene distintos tipos penales relacionados con la materia de drogas.

Donde podría existir la duda razonable en torno a contradicciones e incompatibilidad de normas y la posible derogatoria tácita de las más antiguas, es con relación a las disposiciones asociadas con las limitaciones, prohibiciones y excepciones a aplicar en torno a la fabricación, importación, uso, venta y distribución de drogas, estupefacientes y sustancias de uso restringido, con fines médicos y científicos.

Para ejemplificar la situación apuntada, se hace indispensable citar los extractos de los numerales que podrían reflejar una antinomia presente en nuestro ordenamiento jurídico:

“ARTICULO 127.- Queda prohibido y sujeto a destrucción, por la autoridad competente el cultivo, de la adormidera (papaver somniferum) de la coca (erythroxilon coca) y del cáñamo o marihuana (cannabis índica y cannabis sativa) y de toda otra planta de efectos similares así declarado por el Ministerio.

Queda asimismo prohibida la importación, exportación, tráfico y uso de las plantas antes mencionadas, así como sus semillas cuando tuvieren capacidad germinadora.”

 

“ARTICULO 128.- Se prohíbe a toda persona la importación de cualquier droga estupefaciente y de los medicamentos, que por uso puedan producir dependencia física o psíquica en las personas, incluidos en el correspondiente decreto restrictivo que dicte el Poder Ejecutivo.

Tal importación será de atribución exclusiva del Ministerio y la ejercerá directamente libre de todo impuesto, carga y gravamen, limitando el monto de las importaciones a las necesidades médicas y a la investigación científica del país y, en todo caso, de acuerdo con las convenciones internacionales que el Gobierno haya suscrito o ratificado.”

 “ARTICULO 137.- Serán objeto de decomiso:

d) Los cultivos y plantas a que se refiere el artículo 127 y las semillas cuando posean capacidad germinadora lo que, además, serán objeto de destrucción por la autoridad competente.”

            Las normas citadas son muy contundentes en prohibir y cerrar cualquier posibilidad de uso de la cannabis y otras drogas, pues de su literalidad se desprende la proscripción de su siembra, importación, comercialización y distribución, sin hacer excepciones ni salvedades de ninguna naturaleza, como sí lo hace la Convención Única sobre Estupefacientes respecto a las actividades o prácticas asociadas con fines médicos y científicos. Tampoco dentro del cuerpo legal en mención se ubica alguna autorización con respecto a la utilización de drogas con propósitos industriales.

            Lo más próximo a una eventual permisión del uso del cannabis con propósitos curativos o medicinales -aunque de un alcance muy limitado-, viene a ser lo dispuesto por el numeral 128 referido, en el sentido de que las importaciones de drogas estupefacientes o medicamentos capaces de producir dependencia psíquica o física son posibles en el tanto sean efectuadas por el Misterio de Salud, en ejercicio de sus potestades.

            En ese sentido, si una persona requiriere un determinado medicamento fabricado a base de cannabis o que contenga esa droga entre sus ingredientes, o cualquier sustancia que pueda causar algún tipo de dependencia, debe solicitar al Ministerio de Salud que realice su importación, lo que evidencia que la posibilidad de adquirirlo está mediatizada y requiere de cierta tramitología, pues no se puede hacer sin el concurso previo de la mencionada cartera ministerial. 

En contraste, la ley N° 7786 reformada integralmente por la ley N° 8204, en su artículo 2° tiene un enfoque muy distinto de la materia, puesto que el mismo se centra en desarrollar las excepciones a la prohibición del cultivo, importación, venta y distribución de la cannabis contenidas en la Convención Única sobre Estupefacientes (artículo 4°) y la Convención de Viena, entre otras.

El referido numeral establece lo siguiente:

 

“Artículo 2º-              

 

El comercio, el expendio, la industrialización, la fabricación, la refinación, la transformación, la extracción, el análisis, la preparación, el cultivo, la producción, la importación, la exportación, el transporte, la prescripción, el suministro, el almacenamiento, la distribución y la venta de drogas, sustancias o productos referidos en esta Ley, así como de sus derivados y especialidades, serán actividades limitadas estrictamente a las cantidades necesarias para el tratamiento médico, los análisis toxicológicos y químicos, el entrenamiento de los animales detectores utilizados por los cuerpos de policía y los análisis fármaco-cinéticos en materia médica o deportiva; para elaborar y producir legalmente medicamentos y otros productos de uso autorizado, o para investigaciones. Solo las personas legalmente autorizadas podrán intervenir en todo lo relacionado con tales sustancias” (…)

           

            El artículo citado, de manera positiva, regula distintos supuestos de autorización como lo son el expendio, la industrialización, fabricación, refinación, transformación, la extracción, el análisis, la preparación, el cultivo, importación, exportación, el transporte, la prescripción, el suministro, el almacenamiento, la distribución y la venta de drogas, así como de sus derivados y especialidades, sin que se entienda que dichas conductas son ilimitadas, puesto que estas deben ejecutarse dentro de un margen estricto de control y fiscalización, pues no debe perderse de vista la limitación a las cantidades mínimas necesarias para satisfacer fines específicos predeterminados, como lo son “el tratamiento médico, los análisis toxicológicos y químicos, el entrenamiento de los animales detectores utilizados por los cuerpos de policía y los análisis fármaco-cinéticos en materia médica o deportiva; para elaborar y producir legalmente medicamentos y otros productos de uso autorizado, o para investigaciones”.      

La disposición de comentario, si bien no autoriza el ejercicio de las actividades descritas de manera irrestricta, sí prevé un margen de acción más amplio para Autoridades públicas, profesionales y administrados en general, pues incluso plantea la elaboración de medicamentos y otros productos que contengan drogas, estupefacientes y sus derivados, así como el cultivo e importación de las drogas sin procesar.

Es precisamente en torno a las diferencias apuntadas, que el consultante plantea su interrogante, partiendo de la presunta antinomia existente entre los artículos citados de la Ley General de Salud y la ley N° 7786 y la aparente derogatoria tácita de la primera por la segunda; esto último con base en criterios de interpretación jurídica, tales como que la norma especial posterior prevalece sobre norma general anterior y el de jerarquía de las normas, pues considera que la normativa de salud contradice lo dispuesto en los tratados internacionales suscritos por Costa Rica y que fueron reseñados en el aparte anterior, y sostiene que la ley N° 7786 es armónica con el marco regulado en los instrumentos internacionales de marras.

Así las cosas, debe entenderse que el consultante alega no solo la derogatoria tácita del artículo 127 de la Ley General de Salud por parte de los artículos 1° y 2° de la ley N° 7786, sino también que aquella norma es incompatible con el numeral 7° de la Constitución Política, al contradecir lo que disponen las convenciones internacionales sobre drogas con relación al régimen de uso excepcional de estas, situación que estaría irrespetando la jerarquía de las normas jurídicas, al existir cánones de rango inferior (ley) cuyo contenido es contrario a otras disposiciones de más alto grado (convenciones internacionales).

 A efectos de confirmar o rechazar que la antinomia normativa referida anteriormente exista, considerando que ha acaecido una derogatoria tácita de la Ley General de Salud (con la entrada en vigencia la ley N° 7786 y sus modificaciones), en el siguiente aparte se analizarán algunas consideraciones y reglas características  de dicha figura, a fin de determinar si la tesis del consultante es o no conforme con nuestro ordenamiento jurídico o si, por el contrario, nos encontramos en una situación en que se termine por descartar cualquier antinomia.

 

IV.- SOBRE LA DEROGATORIA TÁCITA DE LA LEY GENERAL DE SALUD POR LA LEY N° 7786 Y SUS REFORMAS

Como bien sabemos, la derogatoria es la pérdida o cesación de vigencia de una norma jurídica, ya sea porque dicha disposición fue dictada para regir por un determinado período y este se cumplió o bien, porque aquella fue reemplazada por otra norma; ello puedo ocurrir de manera expresa cuando el cánon novedoso deja sin efecto el que le precede o de manera tácita, cuando no existe ninguna declaración en el sentido apuntado, pero existe antinomia o contradicción insalvable entre ellas.

Sobre el particular, un sector importante de la doctrina extranjera ha establecido lo siguiente:

 “Como es obvio, el rasgo distintivo de la derogación tácita radica en que, a diferencia de la expresa, la ley nueva no identifica la ley o disposición legal derogada; es decir, no es el legislador quien determina el objeto de la derogación, sino los operadores jurídicos a partir de un esclarecimiento de la voluntas legis”.[5]

            En similar sentido, el jurista nacional Alberto Brenes Córdoba ha considerado lo siguiente:

“La derogación puede ser expresa o tácita, según que se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de ley nueva con otra anterior, pues es principio inconcuso que las nuevas leyes destruyen las precedentes en todo aquello que les fueran opuestas.

Por derecho antiguo una ley podía considerarse también tácitamente derogada, en caso de que contra ella prevaleciera en la generalidad del Estado, costumbre en contrario, o que en el tiempo hubiese caído en desuso.

Mas en nuestro tiempo domina el principio de que la ley sólo se deroga por otra posterior y que contra su observancia no se permite alegar desuso, ni costumbre o práctica en contrario; con lo cual se evitan los inconvenientes que no podrían menos de presentarse para la fidedigna comprobación de los hechos que descalifiquen la ley, y se mantienen en todo su vigor, los fueros del Poder Legislativo”.[6]

En el ámbito penal se han presentado algunas situaciones, donde se han confirmado derogatorias tácitas en las cuales se ha verificado la presencia de los elementos anteriormente citados y que han sido analizados por nuestros tribunales de justicia, tal es el caso de la sentencia de la Sala Tercera N° 446-A-1987 de las 09:20 horas del 13 de noviembre de 1987, en la que se analizó el caso de la derogatoria tácita de la Ley de Defraudación Fiscal por parte del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Código Tributario).

 

La referida sentencia en lo conducente dispuso:

 

“Resta sólo establecer si la Ley de Defraudación Fiscal  se opone o no a lo dispuesto por el Código Tributario y de ser positiva la respuesta, si la primera fue derogada por el segundo (…) el art. 1 de la Ley de Defraudación Fiscal al tipificar el delito  correspondiente a su infracción señala que es tal la conducta de valerse de “cualquier ardid o engaño, o aprovecharse maliciosamente de un error, para dejar de pagar, en todo o en parte, estando obligado a hacerlo, los impuestos que establecen las leyes”, mientras que el Código Tributario en su art. 88 dispone que “Comete defraudación el contribuyente, responsable o tercero que, mediante simulación, ocultación, maniobra o cualquier otra forma de engaño, induce a error a la Administración Tributaria, del que resulta para sí o para un tercero un enriquecimiento indebido a expensas del derecho de aquélla a la percepción de los tributos”. El núcleo de ambas figuras es el mismo, sea la acción engañosa que lleva a error a la Administración Tributaria para dejar de pagar el tributo al que se está obligado. Si la conducta es la misma pero en su consecuencia las normativas difieren pues la Ley de Defraudación acuerda una pena “penal”, mientras que el Código Tributario establece una sanción administrativa, debe concluirse en que las disposiciones entran en colisión pues regulan en forma diversa una misma situación, por ello debe aceptarse que la aplicable al caso es la última en entrar en vigencia pues conforme ya se anotó en su art.169 inciso g) dispone la derogatoria de todas las leyes y decretos que se le opongan (…) tampoco nos llevaría a acordar la aplicación de la Ley de Defraudación Fiscal al caso pues ésta tiene valor supletorio respecto a las restantes normas represivas que se refieren a la defraudación dado que en su art. 6 se establece “Siempre que por otra disposición legal no se castigue de modo distinto al infractor, el culpable de defraudación será penado…”. Si en esta norma no se hace diferencia alguna a que el castigo sea o no de carácter penal, simplemente se indica que si se castigare en forma diversa por otra normativa, se aplicará ésta y no la Ley de Defraudación Fiscal, debe concluirse en que no es posible el  mantener la tesis del concurso aparente, pues las normas no concurren al disponer claramente la Ley de Defraudación su valor supletorio. Todo lo anterior lleva a concluir en la derogatoria de la Ley de Defraudación Fiscal en cuanto a las normas que disponen lo contrario al Código Tributario(…)[7]  

 

Otros casos de derogatorias tácitas que han sido identificadas en otras ramas de nuestro ordenamiento jurídico, lo constituyen la transferencia de los recursos provenientes de multas de tránsito a favor de las municipalidades, tópico regulado primeramente en la Ley de Tránsito,  N° 7331 del 13 de abril de 1993, la cual quedó tácitamente derogada por lo dispuesto en el artículo 234 de la ley homóloga N° 9078 del 4 de octubre de 2012, así como el de la Ley de creación de la Región de Heredia, N° 7775 de 29 de abril de 1998, que fue derogada tácitamente por el Código Municipal, ley N° 7794 de 30 de abril de 1998 (ver los dictámenes de la Procuraduría General números C-168-2014 del 28 de mayo de 2014 y C-019-2012 del 20 de enero de 2012).

Tomando como base lo anterior, es claro afirmar que si se diera una derogatoria, esta necesariamente tendría que ser tácita, puesto que el artículo N° 2 y demás artículos de la ley N° 7786, reformada integralmente por la ley N° 8204, no suprime ni modifica expresamente la Ley General de Salud en el apartado referente a los supuestos de uso excepcional de la cannabis y otras drogas o estupefacientes.

Asimismo, antes de establecer si la aparente derogatoria a la que se ha hecho alusión líneas atrás ha tenido o no cabida, es preciso tomar en cuenta también el objeto y el propósito de cada uno de los cuerpos legales sometidos a consideración, para dilucidar si los artículos que hipotéticamente se contradicen, efectivamente lo hacen o si más bien podría caber su interpretación armónica para apoyar su complementariedad.

Lo anterior sustentado en el principio de conservación de las normas jurídicas, reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, que se desprende a partir de los numerales 129 de la Constitución Política, 7° y 8° del Código Civil y 13 de la Ley General de la Administración Pública, acorde con el cual se presume la validez y vigencia de las normas promulgadas que no han sido objeto de reforma expresa ni hayan sido declaradas inconstitucionales, tal y como lo ha sostenido esta Procuraduría General en numerosos pronunciamientos; entre ellos el dictamen C-078-2017 del 17 de abril de 2017:

“Bien se ha indicado que la derogación tácita no se presume (…) Se trata, entonces, básicamente de un acto de interpretación jurídica. Vía interpretación se determina la existencia de incompatibilidad entre dos normas por regular una misma situación de hecho.  En este orden de ideas, el fenómeno de la derogación tácita o derogación por incompatibilidad difiere de la derogación expresa, único mecanismo previsto por el constituyente para la derogación de las leyes.  Bien indica el artículo 129 de la Constitución Política “…la ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario.

Ahora bien, el Código Civil, en su artículo 8, siguiendo el modelo del Código de Napoleón, dispone que: “Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.”   De esta forma, la norma consagra la derogatoria expresa como el mecanismo idóneo para la derogación de las leyes (las leyes sólo se derogan por otras posteriores).  Sin embargo, a diferencia de la norma constitucional, el Código Civil establece la figura de la derogación tácita al indicar, en su segunda parte, que la derogatoria se extenderá “…a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior”. (en el mismo sentido, pueden consultarse los dictámenes C-477-2006 del 29 de noviembre de 2016, C-336-2014 del 14 de octubre de 2014 y C-042-2007 del 15 de febrero de 2007).

            Considerando lo anterior, es claro que para esclarecer la duda expuesta por la institución consultante sobre las disposiciones legales contrastadas -para dilucidar si existe o no derogatoria tácita-, no basta con considerar exclusivamente la posterioridad de la ley N° 7786 respecto a la Ley General de Salud, sino también la especialidad para determinar si el objeto de regulación de ambas disposiciones es o no el mismo y sobre todo, si las regulaciones son verdaderamente contradictorias e irreconciliables.

            Conforme lo expuesto, procederemos a analizar el ámbito de regulación de los cuerpos legales a los que se ha venido haciendo alusión, a efectos de determinar si de acuerdo al criterio de especialidad existe identidad o si, por el contrario, alguna diferencia. 

 

1)      Consideraciones generales sobre la especialidad de la Ley General de Salud

 

En cuanto a la Ley General de Salud, cabe resaltar que de la relación de sus  artículos 1°, 2° y 7°, se establece la salud como un derecho de todos los habitantes de la República[8], el cual será tutelado por el Ministerio de Salud de conformidad con las prescripciones de esta ley y demás normativa que se emita referente a esta materia, la cual debe prevalecer ante cualquier choque o conflicto que surja con el dictado de otra legislación de igual validez formal –como podría serlo, por ejemplo, la ley N° 7786-, haciendo la salvedad de lo que puedan establecer los tratados internacionales.

En el caso que nos ocupa, es claro que la Ley General de Salud es una ley orgánica que regula un derecho fundamental como lo es la salud, y que tutela dicha garantía desde distintas aristas y siguiendo numerosos criterios y variables. Ciertamente uno de los factores vinculados con la salud o su afectación lo constituye el uso de las drogas, estupefacientes y sustancias que puedan causar dependencia física o psíquica, y cuyo empleo puede incidir negativamente en la salud de la población si no se utilizan de manera adecuada.

En atención al deber de garantizar la salud del conglomerado social, se establece en los artículos 125 y 126 del referido cuerpo legal, una declaración en el sentido de que la producción, elaboración de materias primas y la elaboración, tráfico, suministro y uso de drogas estupefacientes, constituye materia de especial interés público y establece que  las personas y profesionales en ciencias médicas que intervengan en tales actividades, deberán cumplir estrictamente las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes y respetar las restricciones a que quedan sujetas.

Conforme lo anterior, se indica que para los efectos legales y reglamentarios son estupefacientes las drogas incluidas en la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 de las Naciones Unidas y todas las que queden bajo supervisión y control internacional en el futuro y los que, a juicio del Ministerio, se declaren como tales.

Luego de las normas precedentes, específicamente en el cánon 127, se regula una prohibición absoluta para el cultivo de la adormidera (papaver somniferum), de la coca (erythroxilon coca) y del cáñamo o marihuana (cannabis índica y cannabis sativa) y de toda otra planta de efectos similares así declarado por el Ministerio de Salud. Asimismo se impide la importación, exportación, tráfico y uso de las plantas antes mencionadas, así como sus semillas cuando tuvieren capacidad germinadora. Consecuentemente, el uso, comercialización y procesamiento de la cannabis y de las otras drogas y estupefacientes mencionadas también queda vedado.

Como complemento a lo anterior, es igualmente importante destacar el papel que ha venido desempeñando la Junta de Vigilancia de Drogas y Estupefacientes –organismo ministerial-, que entre sus principales funciones tiene el control de los procesos de: importación, exportación, tránsito por el territorio nacional, fabricación, almacenamiento, custodia, compra, venta, distribución, donación, depósito, utilización y toda clase de contratación o convenio relacionado con las drogas estupefacientes y psicotrópicos,  el cumplimiento de los compromisos nacionales e internacionales que en esta materia haya adquirido el Gobierno de la República, la elaboración y actualización de la lista de sustancias oficialmente consideradas estupefacientes o psicotrópicos y similares de uso regulado, así como velar por la adecuada estimación de las necesidades anuales reales de estupefacientes y psicotrópicos para el país, con el propósito de asegurar la disponibilidad oportuna de materia prima y producto terminado necesario para abastecer la demanda nacional y el mercado de exportación de este tipo de medicamentos.

Es a través de la asesoría de la referida Junta, que el Ministerio de Salud establece cuáles medicamentos, psicotrópicos o materias primas pueden ser importadas al país, o determina si resulta o no factible traer al país las medicinas requeridas por los administrados al amparo del numeral 128 de la ley en mención. 

 

2)      Aspectos a valorar, sobre el tópico de la especialidad, de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no Autorizado, actividades Conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, N° 7786, reformada integralmente por la Ley N° 8204.

 

Para comprender cabalmente el sentido y objeto del contenido del numeral 2° de la Ley 7786, que autoriza la producción, importación, transformación, venta y distribución de droga y estupefacientes, es necesario tomar en cuenta lo prescrito en algunas otras normas de dicho cuerpo legal, tales como los artículos 1°, 3°, 4° y el 5°.  

Al analizar el artículo 2°, se dispone expresamente que la ley N° 7786 y sus reformas tiene como propósito ser la norma específica para encargarse de la regulación, prevención, suministro, prescripción, administración, uso, manipulación, la tenencia, el tráfico y la comercialización de estupefacientes, psicotrópicos, sustancias inhalables y demás drogas y fármacos susceptibles de producir dependencias físicas o psíquicas, que están incluidos en los tratados y convenios internacionales sobre la materia, a saber: a) La Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas, de 30 de mayo de 1961, enmendada a la vez por el Protocolo de Modificación de la Convención Única sobre Estupefacientes, Ley Nº 5168, de 25 de enero de 1973, b) el Convenio de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas, de 21 de febrero de 1971 y c) la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, de 19 de diciembre de 1988 (Convención de 1988).  

Dicho canon, a su vez, refiere que la ley de marras constituye la base para el control, la inspección y la fiscalización de las actividades relacionadas con sustancias inhalables, drogas o fármacos y de los productos, los materiales y las sustancias químicas que intervienen en la elaboración o producción de tales sustancias; todo sin perjuicio de lo ordenado sobre esta materia en la Ley General de Salud y sus reformas, así como en la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, N° 8495 del 6 de abril de 2006 y sus modificaciones.

El artículo 3° reconoce que es el propio Ministerio de Salud el que ostenta la competencia general para adoptar las medidas necesarias, para prevenir el uso indebido de estupefacientes, sustancias psicotrópicas y cualquier producto capaz de producir dependencia física o psíquica, así como la acción encaminada a realizar tratamientos y otorgar educación para las personas con problemas asociados al consumo de drogas, para su readaptación a la sociedad.

La ejecución de dichas terapias está a cargo de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS), el Ministerio de Salud y el Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA), estando en manos de este último la rectoría técnica y la supervisión en materia de prevención y tratamiento, así como proponer, diseñar y evaluar programas de prevención del consumo.

En el artículo 4° se encuentra contemplada la obligación ciudadana de colaborar en la prevención y represión de los delitos y el consumo ilícito de las drogas y las demás sustancias mencionadas en la ley; así como los delitos relacionados con la legitimación de capitales y las acciones que puedan servir para financiar actividades u organizaciones terroristas.

Por su parte, el numeral 5° establece la atribución de dos tipos de competencias a instituciones del Estado en la materia objeto de regulación; por un lado, las funciones de orden jurídico necesarias para evitar el cultivo, la producción, la tenencia, el tráfico y el consumo de drogas y otros productos referidos en esta misma ley, deberán ser coordinadas por el Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD), mientras que en materia preventiva y asistencial asociadas deberán ser consultadas técnicamente al IAFA.

Si bien dicha norma no proporciona elementos tendentes a clarificar lo que encierra la expresión “consultas técnicas” que debe hacer el ICD al IAFA, podemos deducir conforme a las normas referenciadas que la asesoría que brindaría el segundo ente al primero, se encuentra referido al manejo y a los criterios que deben tomarse en cuenta para lo concerniente a la elaboración de políticas en materia de prevención y tratamiento del alcoholismo, farmacodependencia y de la drogadicción en general.

 

3)      Resultado del examen comparativo entre la Ley General de Salud y la ley N° 7786, conforme con el criterio de especialidad 

 

A partir del análisis conjunto de dichas disposiciones, sin dificultad alguna podemos derivar que la ley N° 7786, reformada integralmente por la ley N° 8204, está encaminada a la lucha contra el tráfico y uso ilícito de drogas, estupefacientes, sus derivados y sustancias capaces de producir dependencia física o psíquica, pero de una manera integral, pues aborda la problemática desde la prevención, prohibición, represión y rehabilitación de quienes tienen problemas de adicción, así como en la definición de las instituciones involucradas en el referido ámbito.

Al hacer una comparación entre el artículo 127 de la Ley General de Salud con los numerales 1° y 2° de la ley N° 7786, tomando como base el criterio de especialidad, encontramos que ciertamente las normas se contradicen y se oponen entre sí, no siendo posible realizar una interpretación armónica entre ellas, pues las normas citadas de ambos cuerpos legales son irreconciliables en torno al tema de la utilización de la cannabis y otras drogas o estupefacientes.

Lo anterior salta a la vista, ya que mientras el artículo 127 de la Ley General de Salud prohíbe -sin hacer ningún tipo de excepción- la producción, importación, uso, venta y distribución de la cannabis y otras drogas y sustancias estupefacientes, los artículos 1° y 2° de la ley N° 7786 desarrollan el régimen de excepción para fines médicos y científicos para la producción y uso de dichas sustancias, el cual es acorde con lo dispuesto en los tratados internacionales sobre drogas suscritos por Costa Rica.

Adicionalmente, la diferencia entre dichos cuerpos legales que contienen los numerales puntualizados, es que la Ley General de Salud es una norma aplicable a un campo muy amplio e importante como lo es la salud pública, mientras que la segunda (ley N°7786) es una normativa igualmente relevante pero más específica respecto a aquella, pues se enfoca en lo concerniente a las drogas, el combate y sanción de las conductas ilícitas asociadas a su venta y distribución, así como el diseño de políticas dirigidas al prevención de adicciones y al tratamiento a quienes abusan de las drogas y sustancias estupefacientes, a lo que se añade el régimen de excepción del uso de las drogas que fue apuntado líneas atrás.

En virtud de lo anterior, al existir una antinomia entre dos normas jurídicas del mismo rango formal (pues la Ley General de Salud prohíbe todos los posibles usos de la cannabis, otras drogas y sus derivados, mientras la ley N° 7786 permite para fines médicos y científicos la utilización de dichas sustancias), es necesario determinar cuál de las dos debe prevalecer ante la otra sin que quepa su interpretación complementaria, a efectos de clarificar y brindar seguridad jurídica a los operadores del derecho y a la ciudadanía en general.

En ese sentido, es criterio de este Despacho que efectivamente, tal y como lo interpreta el consultante, el artículo 2° de la ley N° 7786 derogó tácitamente el numeral 127 de la Ley General de Salud, ello siguiendo los principios de que la norma posterior deroga la anterior y de forma más enfática el de especialidad, según el cual debe aplicarse preferentemente la normativa especial sobre las disposiciones de carácter general, tal y como acontece en el caso que nos ocupa.

Aunado a lo anterior, es necesario tener presente que las disposiciones de los dos cuerpos legales bajo estudio no son posibles de armonizar, puesto que las normas que son objeto de comparación establecen un régimen totalmente disímil en materia de excepciones o salvedades, respecto a la prohibición general del uso de drogas que prevén los instrumentos internacionales sobre la materia, ya que la Ley General de Salud establece normas muy rigurosas y que descartan cualquier excepción, a tal grado que incluso son más restrictivas que las propias convenciones internacionales, tales como la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas del 30 de mayo de 1961, el Protocolo de Modificación a la Convención Única sobre Estupefacientes y el Convenio de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas del 21 de febrero de 1971, las cuales permiten el uso de drogas y estupefacientes para fines médicos y científicos.

El único atisbo de permisión de uso de drogas estupefacientes acorde con la Ley General de Salud, sería la importación de medicamentos ya registrados en otros países y que contengan o estén hechos a base de cannabis, psicotrópicos o sustancias análogas.[9]

En ese sentido, si conforme con la Ley General de Salud se planteara la posibilidad de importar un medicamento o compuesto que contenga cannabis y otras drogas y estupefacientes de efectos equivalentes, se requeriría en todos los casos del concurso del Ministerio de Salud para hacer la importación del medicamento o droga estupefaciente a solicitud de la parte interesada, siempre que acredite previamente que la adquisición esté encaminada a satisfacer fines médicos y científicos.

En atención a lo anterior y pese a que la finalidad perseguida se ajustara a los fines autorizados en las convenciones internacionales sobre drogas suscritas por Costa Rica, parece difícil que cualquier persona o institución vinculadas a la práctica de las ciencias médicas y a la investigación científica, puedan de forma ágil y sencilla acudir a la Ley General de Salud para obtener drogas y estupefacientes que les permita desarrollar sus labores, pues debido a la forma en que están redactadas las disposiciones en consulta, parece que la posibilidad de compra se limita a medicamentos que contengan drogas y/o sustancias estupefacientes ya elaborados y procesados, y que se encuentre registrados en otros países, sin que se infiera que sea factible la producción o procesamiento de las sustancias objeto de control en  nuestro país, tal y como sí lo permite el artículo 2° de la ley N° 7786.

Por su parte, la ley N° 7786 regula de una manera adecuada la excepción a la prohibición general del uso de drogas, al permitir de un modo más flexible la producción controlada, la importación, el procesamiento y transformación, entre otras, lo cual facilita la realización de investigaciones en el campo médico, en el desarrollo de fármacos, realización de exámenes toxicológicos, entrenamiento de perros para detección de drogas y en el desarrollo de investigaciones científicas con múltiples propósitos, todo ello bajo el control y supervisión de las autoridades judiciales, administrativas, policiales y de salud. En ninguno de estos supuestos se identifica algún exceso en las autorizaciones o falta de fiscalización, que vaya en detrimento de la seguridad o la salud pública, pues como se indicó, las instituciones involucradas conservan sus potestades de fiscalización y control.

 

4)      La ley N° 7786, reformada integralmente mediante ley N° 8204, es armónica con los instrumentos internacionales sobre drogas, lo que garantiza el respeto al artículo 7° de nuestra Carta Magna  

       

Tal y como fue expuesto en los apartados anteriores del presente estudio, la descripción de acciones tenidas como válidas al amparo de la ley N° 7786 en sus artículos 1° y 2°, es decir, la autorización excepcional del uso de la cannabis y otras drogas en varios supuestos (fines médicos y científicos), se adapta de una mejor manera a las prescripciones de los convenios internacionales sobre drogas, ya que claramente estos son contundentes en sancionar todas las prácticas ilícitas asociadas con éstas, pero a la vez han definido un margen de actuaciones que se estiman  necesarias, aceptables, correctas y adecuadas, todo en ello en atención a sus propósitos, que como se ha dicho reiteradamente son fines médicos y científicos.   

Contrariamente, el artículo 127 de la Ley General de Salud, prohíbe en forma tajante cualquier uso que pueda pretender dársele, tanto a la cannabis como a las demás drogas y derivados, sin contemplar ninguna excepción. Ello, aparte de ir en contra de lo preceptuado en las convenciones antes aludidas, también lesiona el artículo 7° de nuestra Constitución Política, el cual en lo que interesa dispone:

 

“ARTÍCULO 7º.- Los tratados públicos, los convenios internacionales y   los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa,         tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen,           autoridad superior a las leyes (…)”

 

Adicionalmente, es importante acotar que en caso de que los operadores jurídicos optaran por aplicar el numeral 127 de la Ley General de Salud en oposición a las convenciones internacionales sobre drogas, con relación a la temática abordada,  también podría estarse violentando los numerales 26 y 27 del Tratado de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ley N° 7615 del 24 de julio de 1996, que consagran en su orden respectivo los principios “pacta sunt servanda” y de la “observancia de los convenios internacionales”, acorde con los cuales un Estado debe respetar los compromisos adquiridos en virtud de la firma de un instrumento internacional como muestra de buena fe y de no desaplicar las normas de convenios internacionales, aduciendo incompatibilidad con su derecho interno.[10]

Al aplicarse el artículo 2° de la ley N° 7786 a la regulación de los supuestos de  excepción del uso de la cannabis, las demás drogas y sustancias estupefacientes, es claro que no se presentaría ningún conflicto entre normas de derecho internacional y de derecho interno, pues no existe contradicción alguna entre dicho cuerpo legal y las convenciones internacionales sobre drogas suscritas por Costa Rica, ya que más bien el citado artículo 2° es armónico con las obligaciones contraídas por nuestra Nación en esos Tratados.       

Lo anterior constituye una razón más para considerar que el artículo 127 de la Ley General de Salud y el cánon 2° de la ley N° 7786 son incompatibles entre sí, por lo que debe aplicarse éste último en detrimento de aquel, al haber operado el fenómeno de la derogatoria tácita analizado en los apartados anteriores.         

Por último y dado que esta Procuraduría General ha arribado a la conclusión de que el numeral 2° de la ley N° 7786 ha derogado tácitamente el artículo 127 de la Ley General de Salud, es necesario ahondar en dos criterios que a juicio de la entidad consultante están errados y tienen incidencia en la emisión del presente pronunciamiento.

 

V. SOBRE LAS POSICIONES EXTERNADAS POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LA OPINION JURÍDICA OJ-130-2015, ASÍ COMO LA SENTENCIA N° 798-2010 DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEXTA

 

Como parte de los argumentos que militan a favor de la tesis del consultante, este criticó tanto a la Procuraduría General de la República como al Tribunal Contencioso Administrativo al establecer que la importación, producción, venta y distribución de la cannabis está prohibida en Costa Rica, ello de acuerdo con la Ley General de Salud y que cualquier disposición legal que llegase a aprobarse con la finalidad de legalizar la cannabis, debía contener la reforma de dicho cuerpo legal.

En ese sentido, cuestiona que las interpretaciones efectuadas pasan por alto lo dispuesto en la materia por la ley N° 7786 –modificada integralmente por la ley N° 8204-, así como por las Convenciones Internacionales sobre Drogas que han sido citadas y comentadas líneas atrás, lo cual a juicio del solicitante se aparta de lo dispuesto por el cánon 7° de la Constitución Política, el cual le da rango superior a los Tratados internacionales respecto a las leyes.

 

1)      Posición externada por la Procuraduría General de la República en la Opinión Jurídica OJ-130-2015 de fecha 2 de setiembre de 2015.

 

            En primer término y para dar respuesta a las inquietudes planteadas por el ICD, es imprescindible comprender el contexto y el objeto al que responde la emisión del pronunciamiento, que es cuestionado por el solicitante.

            La Opinión Jurídica OJ-130-2015 fue emanada por la Procuraduría General con motivo de la consulta remitida por la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, para obtener el criterio técnico jurídico institucional sobre el proyecto de ley N° 19.256 "Ley para la investigación, regulación y control de las plantas cannabis y cáñamo para uso medicinal, alimentario e industrial", el cual en su versión original contaba con un total de 67 artículos, que incluían normas de carácter transitorio y reformas a otros cuerpos legales, entre los que figuraba la Ley General de Salud. 

            De acuerdo con lo anterior, es claro que la Procuraduría al arribar a sus distintas conclusiones, lo hizo para sustentar las observaciones de fondo y forma  efectuadas sobre el contenido del proyecto legislativo y no para apoyar o desacreditar posturas encontradas en materia de drogas, unas que abogan por su legalización y otras que contrariamente luchan porque éstas sigan siendo ilícitas.

            Al analizar tanto el documento donde se asienta la consulta que nos ocupa como el criterio legal del ICD, se evidencia que la inconformidad y desacuerdo de dicha entidad se circunscribe en la aparente contradicción existente entre las conclusiones a las que se arriba en los apartados III y IV de la opinión jurídica de marras, los cuales en su orden respectivo se titulan “Tratados Internacionales” en el que se estudian los tratados internacionales sobre drogas suscritos por Costa Rica  y “Cannabis dentro del ordenamiento jurídico costarricense en la actualidad”, que se centra en el estudio de la normativa legal interna, específicamente de la Ley General de Salud.

            Para ahondar en la temática en discusión, deviene necesario citar los extractos en los que se consignan las conclusiones referenciadas:

 

“III. TRATADOS INTERNACIONALES (…) es criterio de este Órgano Asesor que si la autorización del cultivo, comercialización y otros, de la cannabis se efectúa en observancia de las reglas expuestas, es totalmente viable su autorización debidamente controlada y fiscalizada dentro del territorio nacional, siempre y cuando de una ponderación de intereses se derive que es más beneficiosa tal habilitación legal que su prohibición, para la consecución de la salud y seguridad públicas.  

               

“IV. CANNABIS DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COSTARRICENSE EN LA ACTUALIDAD (…) De lo arriba expuesto se colige que, ciertamente en el ordenamiento jurídico costarricense existe una prohibición total y expresa, del uso para cualquier fin, de la cannabis y sus derivados, por lo que resultaría necesaria una reforma legal para lograr la autorización del uso de esta planta y sus componentes, en los términos de la Convenciones de 1961 y 1971.”

             

              El Órgano consultante comparte lo externado en relación con el acápite III no así lo dicho en el apartado IV, al considerar que el análisis sobre las disposiciones de derecho interno aplicables preferentemente en la materia del uso de drogas, no son las de las Ley General de Salud sino las de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso No Autorizado, actividades Conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, N° 7786, reformada integralmente por la ley N° 8204, al afirmar que los numerales 1° y 2° de esta reformaron tácitamente los numerales 127 y 128 de aquel cuerpo legal, de acuerdo con los criterios de que la norma posterior deroga la anterior que se le oponga y el de especialidad, conforme con el cual la disposición especial prevalece sobre la de alcance general.

              A criterio del ICD la apuntada discrepancia no es irrelevante, pues mientras la norma más antigua y general cierra prácticamente toda posibilidad de permitir la siembra, importación y uso de la cannabis con fines medicinales y de investigación científica, la más reciente y específica sí lo permite, bajo un esquema de adecuada fiscalización y control. 

              En abono de dicha postura, estima el consultante que la conclusión del apartado IV que nos ocupa es contraria al cánon 7° de la Carta Magna, el cual le atribuye a la norma de carácter internacional un mayor rango que la ley ordinaria, aunque inferior a la Constitución Política, ello al estimar que las normas aludidas de la Ley General de Salud contradicen lo dispuesto por las Convenciones Internacionales sobre drogas firmadas por nuestro país, y que han sido debidamente incorporadas en nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en lo tocante a la permisión del cultivo, importación, procesamiento, utilización y venta de la adormidera, hoja de coca, cannabis y sus derivados, con propósitos médicos y científicos, que está prohibido por la Ley General de Salud.

              Sobre el particular, esta Procuraduría conforme al análisis efectuado en los tres apartes anteriores, estima que el consultante parcialmente lleva razón, pues ciertamente los artículos 1° y 2° de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso No Autorizado, actividades Conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, N° 7786, modificada integralmente por la ley N° 8204, reformaron tácitamente el artículo 127 de la Ley General de Salud, en lo referente al régimen de prohibición general del uso de la cannabis y otras drogas y sustancias estupefacientes y excepciones a dicha proscripción, cuando las acciones en ejercicio de esa permisión obedezcan a fines médicos y científicos.

              De acuerdo con lo anterior, es claro que el análisis para determinar la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico interno sobre el tópico de la permisión del uso de la cannabis para fines médicos y científicos, debe ponderarse en primera instancia la Ley N° 7786 (artículos 1° y 2°), mientras que la Ley General de Salud debe quedar relegada a un segundo plano, en lo que se oponga a aquella, o con carácter supletorio para llenar los vacíos que pueda adolecer la primera.

              Consecuentemente, no consideramos que sea necesario reformar la Ley General de la Salud para adaptarla a las Convenciones Internacionales sobre drogas, puesto que la Ley N° 7786 a través de sus numerales 1° y 2° resultan conformes con esos instrumentos internacionales y como se indicó anteriormente, estas normas ante el fenómeno de la derogatoria tácita prevalecen sobre el artículo 127 de la Ley General de Salud en relación con el objeto de la presente consulta.

              Finalmente y de conformidad con los razonamientos esbozados líneas atrás, se reconsidera de oficio la Opinión Jurídica N° OJ-130-2015 del 02 de diciembre de 2015, únicamente en cuanto señaló que en el ordenamiento jurídico costarricense existe una prohibición total y expresa del uso para cualquier fin de la cannabis y sus componentes, al amparo del numeral 127 de la Ley General de Salud, sin percatarse que la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso No Autorizado, actividades Conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, N° 7786, artículos 1° y 2°, derogaron tácitamente dicha disposición, máxime que estas últimas autorizan que en casos de excepción, se utilicen esa y otras drogas y sustancias estupefacientes, en el tanto el aprovechamiento resulte conforme a los propósitos establecidos en ese mismo numeral y en las convenciones internacionales sobre drogas suscritas por Costa Rica, que han sido abordadas a lo largo del presente pronunciamiento.

              En lo demás, se mantiene incólume la posición de fondo plasmada por esta Procuraduría General en la Opinión Jurídica OJ-130-2015.

 

2) Sobre la sentencia N° 798-2010 dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo Sección Sexta       

             

              El ICD, de igual forma, fustiga el razonamiento y sobre todo la afirmación efectuada por el Tribunal Contencioso Administrativo en el fallo N° 798-2010 de las 7:30 horas del 02 de marzo de 2010, que fue citado en lo conducente igualmente por la Procuraduría General de la República en la Opinión Jurídica OJ-130-2015 del 02 de diciembre de 2015.

              La cita cuyo extracto es objeto de oposición dice lo siguiente:

     

“IVo.-ALGUNAS GENERALIDADES SOBRE LA LIBERTAD DE COMERCIO Y SUS ALCANCES RESPECTO AL CULTIVO, IMPORTACIÓN, EXPORTACIÓN TRÁFICO Y USO DEL CÁÑAMO O MARIHUANA (CANNABIS SATIVA Y CANNABIS INDICA) EN PRODUCTOS ALIMENTICIOS O EN MEDICAMENTOS (…)  este Tribunal concluye que: a) La Ley General de Salud en el artículo 127 prohíbe de forma total y sin distinciones de ninguna naturaleza, el cultivo, la importación, exportación, tráfico y uso, tanto del cáñamo (cannabis sativa) como de la marihuana (cannabis índica); b) Que en razón de que la   norma no contempla ninguna distinción, este Tribunal considera que la prohibición contenida en el artículo 127 de la Ley General de Salud, no sólo abarca el cultivo, la importación, exportación, tráfico y uso de la planta, sino también la utilización de componentes del cáñamo o de la marihuana (cannabis sativa y cannabis indica), como ingredientes o materia prima para la elaboración –en este caso- de productos alimentarios; c) Que dicha afirmación también encuentra sustento en los artículos 197, 223 y 227 de la Ley General de Salud, conforme a los cuales, los productos alimentarios no deberán contener sustancias descompuestas, tóxicas o extrañas no susceptibles de ser eliminadas, o bien, aditivos alimenticios no autorizados en la elaboración de aquellos; d) En razón de lo anterior, la utilización de componentes procesados de las plantas cannabis sativa (cáñamo) y cannabis indica (marihuana) en la elaboración de productos alimentarios, resulta contrario al ordenamiento jurídico, dada la prohibición general contenida en el artículo 127 de la Ley General de Salud, acerca del uso tanto del cáñamo (cannabis sativa) como de la marihuana (cannabis índica); e) Por ende, el uso de la planta de cáñamo o marihuana (cannabis sativa y cannabis indica) está prohibido en nuestro país, tanto de forma directa, mediante la utilización de las semillas, hojas o flores sin procesar; como indirecta, esto es, mediante los componentes procesados del cáñamo –como por ejemplo: las hojas y flores- en la elaboración de productos alimenticios, dado que el artículo 127 de la Ley General de Salud, contempla una prohibición general respecto al  uso del “... cáñamo o marihuana (cannabis sativa y cannabis indica)...”; (…) f) En síntesis, existe una prohibición general y sin distinciones de ninguna naturaleza para ejercer la libertad de comercio, respecto al cultivo, importación, exportación, tráfico y uso de las plantas de cáñamo o marihuana (cannabis sativa y cannabis índica). Que en razón de que la norma no contiene distinciones, el uso del cáñamo o marihuana, no sólo comprende la utilización de las semillas, hojas o flores sin procesar; sino también, la utilización de los componentes procesados del cáñamo como por ejemplo: las hojas y flores, para la elaboración –en este caso- de productos alimenticios. Por ende, no sólo está prohibida la comercialización de las plantas, sino también, de aquellos productos alimentarios cuyos ingredientes o materia prima tengan componentes del cáñamo o de la marihuana (cannabis sativa y cannabis índica), con excepción de aquellos medicamentos de nombre registrado que establece el artículo 129 de la Ley General de Salud. Que dicha limitación al ejercicio de la libertad de comercio, está sustentada en un interés público tendente a la protección al derecho a la salud de la población, conforme a lo dispuesto en los artículos 46 y 50 de la Constitución Política, 1 y 2 de la Ley General de Salud, por lo que y en principio, este Tribunal estima que no resulta irrazonable o desproporcionada a la finalidad que se pretende regular, examen que en todo caso, no forma parte del objeto del este proceso (…)”  (la negrita nos pertenece).

             

              En primer orden, resulta indispensable clarificar que el dictado de la resolución judicial aludida tuvo como origen un diferendo suscitado con una administrada dedicada al comercio de alimentos y bebidas, quien con el propósito de importar una cerveza fabricada en un país europeo, tramitó en sede administrativa el registro sanitario ante el Ministerio de Salud, obteniendo en primera instancia la autorización correspondiente, la cual posteriormente fue revocada y anulada por parte de las autoridades de dicha cartera ministerial, ante la falta de coincidencia en los ingredientes de la cerveza que se pretendía introducir al mercado costarricense.

              La discrepancia radicó en la utilización como ingredientes de la cerveza de flores y hojas de cáñamo, es decir, derivados de la planta denominada genéricamente como cannabis, los cuales en apariencia no fueron consignados en la etiqueta del producto y que de acuerdo con el numeral 127 de la Ley General de Salud, dichas sustancias no pueden formar parte de los ingredientes de productos alimenticios que se comercialicen en el país, lo cual motivó la anulación del registro sanitario referido.

              A partir de lo expuesto, queda claro que en ningún momento se estaba discutiendo si la cannabis en sus distintas variedades, sus componentes o derivados, pueden ser producidos, importados y procesados con propósitos medicinales o científicos o si el proyecto de ley N° 19.256 "Ley para la investigación, regulación y control de las plantas cannabis y cáñamo para uso medicinal, alimentario e industrial", resultaba o no jurídicamente viable. Menos aún si resultaban o no aplicables a esta problemática los numerales 1° y 2° de la ley N° 7786.

              Es con relación a la situación de hecho y al contexto delineados, que debe analizarse el alcance de la sentencia judicial que merece nuestra atención, los cuales difieren de lo planteado en el documento de consulta, pues ésta versa sobre el planteamiento de una hipótesis de interpretación jurídica, acorde con la cual existe una contradicción entre el artículo 127 de la Ley General de Salud con los numerales 1° y 2° de la ley N° 7786, que para ser solventada sugiere la derogatoria tácita del numeral primeramente citado por parte de los últimos, por lo que el fallo judicial que nos ocupa evidentemente no es aplicable ni tiene incidencia en el caso sometido a nuestra consideración, por lo que no es procedente hacer un análisis minucioso sobre el particular.

              Ahora bien, únicamente con propósitos aclaratorios, se le hace saber al ICD que la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo N° 798-2010 de las 7:30 horas del 02 de marzo de 2010, fue confirmada en todos sus extremos por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, a través de la resolución N° 32011-F-S1-2011 de las 09:35 horas del 31 de marzo de 2011, la cual tuvo su origen en el Recurso de Casación promovido por la parte vencida en la controversia anteriormente detallada, por lo que no cabe realizar ningún cuestionamiento ulterior en torno la forma en que se resolvió dicho asunto o en cuanto al fundamento legal que dio pie al mismo.   

VI.- CONCLUSIONES        

Conforme con lo analizado a lo largo del presente estudio, hemos arribado a las siguientes conclusiones:

 

1)      Efectivamente, existe una importante y relevante contradicción entre lo prescrito por el numeral 127 de la Ley General de Salud con lo preceptuado por los artículos 1° y 2° de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso No Autorizado, actividades Conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, N° 7786, reformada integralmente por la ley N° 8204.

2)      Como resultado de la comparación realizada entre los numerales citados, así como del objeto de ambos cuerpos legales y de algunas normas específicas contenidas en ambas leyes, arribamos a la conclusión de que existe una antinomia en nuestro ordenamiento jurídico, la cual debe ser resuelta a través de una interpretación jurídica según la cual, el artículo 127 de la Ley General de Salud ha sido tácitamente derogado por los cánones 1° y 2° de la ley N° 7786, cuerpo legal que se ajusta de mejor manera al régimen de autorización excepcional del uso de la cannabis y otras drogas para fines médicos y científicos, a efectos de garantizar el respeto al artículo 7° de nuestra Constitución Política, los principios “pacta sunt servanta” y “observancia de los convenios internacionales”, consagrados en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y del marco regulatorio establecido en los tratados internacionales que sobre la materia de drogas han sido firmados por Costa Rica.

3)      Acorde con la anterior conclusión, es claro que resulta innecesario promover la reforma del artículo 127 de la Ley General de Salud con el propósito de armonizarla con el contenido de los tratados internacionales sobre drogas, suscritos por nuestro país, pues los numerales 1° y 2° de la ley 7786 que derogaron tácitamente aquel, son suficientemente claros y contestes con la normativa internacional de marras.

4)      Así las cosas,  de oficio se reconsidera parcialmente la Opinión Jurídica N° OJ-130-2015, únicamente en lo referente a la conclusión efectuada en el apartado IV, en el que se indicó que para autorizar en nuestro país el posible uso medicinal de la cannabis, resultaba necesario la reforma a la Ley General de Salud (artículo 127), habida cuenta de que el artículo 2° de la ley N° 7786 permite el uso de esa y otras drogas y sustancias estupefacientes, siempre y cuando concurran los supuestos de excepción ahí descritos, que como se dijo en la conclusión 3), responde a la permisión establecida para dichas situaciones en los tratados internacionales sobre drogas de los que Costa Rica es parte.

 

            De esta forma dejamos rendida la respuesta a la consulta solicitada para dilucidar la temática sometida a nuestra consideración.           

           

Cordialmente,

 

 

 

 Lic. José Enrique Castro Marín                                                   Lic. Andrés Alfaro Ramírez

 Procurador Director Área Penal                                                       Abogado de Procuraduría    

 

 

 

Cc: Dra. Karen Mayorga Quirós Ministra de Salud

 

 

JECM/AAR/vzv