11 de mayo 2018

C-099-2018

Señor

Leonardo Salas Quirós

Ministro a.i

Ministerio de Hacienda

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio DM-0392-2018 del 28 de febrero de 2018, mediante el cual solicita que nos refiramos a las siguientes interrogantes:

“1. Sobre el uso, control y destino de los recursos asignados por ley a un órgano desconcentrado en grado mínimo, ¿cuáles son los poderes-deberes de dicho órgano, hasta dónde llegar el poder de decisión del mismo y donde inicia y termina el del ente del cual surge?

2. Corresponde aplicar a los recursos que se le confieren a un órgano desconcentrado en grado mínimo, la normativa en relación con la contención del gasto y otras limitaciones administrativas establecidas por el Poder Ejecutivo.

3. ¿Cuáles son los gastos que se pueden financiar con estos recursos y cuáles no?

4. ¿Qué debe hacerse en caso de que existiera un superávit de recursos en el sentido de su deben quedar o no registrados a favor del órgano desconcentrado en grado mínimo al cual le fueron asignados para el cumplimiento de las funciones encomendadas por su ley constitutiva?”

La presente consulta se acompaña del criterio legal emitido por la Dirección Jurídica del Ministerio de Hacienda, con la intención de cumplir con el requisito dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

I.                   INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA PLANTEADA

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, regula los requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva. Específicamente los artículos 1, 3 inciso b) y 4, establecen la naturaleza jurídica y las funciones de este órgano asesor, disponiendo:

“Artículo 1.-

Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

“Artículo 3.-

Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

“Artículo 4.-

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

El reconocimiento genérico de dicha función consultiva dispuesto en los artículos indicados, encuentra un límite en lo dispuesto en el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica, que dispone que “no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. De ahí que esta Procuraduría estaría imposibilitada para ejercer su función consultiva en los casos en que el ordenamiento jurídico haya atribuido esa función a otro órgano especializado en una determinada materia.

Ese criterio de competencia ha sido desarrollado por la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, la cual se ha decantado por rechazar aquellos asuntos que competan a otro órgano o ente público.

  Es precisamente por lo anterior, que este órgano asesor considera que la consulta presentada no puede ser evacuada, toda vez que lo que se plantea es materia que resulta competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, por tratarse del manejo de fondos públicos y, específicamente, de materia presupuestaria relacionada con los órganos desconcentrados de la Administración Pública.

Al respecto, como ya ha sido señalado por esta Procuraduría en reiteradas ocasiones, los artículos 183 y 184 de nuestra Carta Fundamental confirieron a la Contraloría General de la República la labor de fiscalización y vigilancia de la Hacienda Pública, correspondiéndole la verificación de la correcta utilización de los fondos públicos, así como la facultad de fiscalizar la ejecución y liquidación de los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República.

  La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha referido a los alcances de los artículos 183 y 184 mencionados en relación con las funciones y potestades del órgano contralor, explicando en lo que interesa, que:

“(…) Con fundamento en estas dos disposiciones, en forma constante y reiterada, la jurisprudencia constitucional se ha manifestado acerca de las especiales competencias que la Constitución Política le asigna a la Contraloría General de la República en lo que respecta a la vigilancia en el manejo de los fondos públicos y en la gestión financiera de los empleados públicos, (…) la Sala enfatiza que por voluntad del constituyente se creó la Contraloría General de la República como órgano -constitucional- auxiliar de la Asamblea Legislativa con una función específica y determinada: la vigilancia de la Hacienda Pública, de manera que por mandato constitucional artículos 183 y 184- tareas como la fiscalización de los procedimientos de contratación administrativa y el funcionamiento del sistema financiero, sobre todo en lo que se refiere a la movilización de capitales a fin de que se mantenga la confianza en la correcta administración de los entes bancarios, el manejo del presupuesto de todas y cada una de las dependencias públicas, así como el control del personal que " recibe, custodia, paga o administra bienes o valores del Estado" no están más allá de las funciones encomendadas a éste órgano contralor, sino todo lo contrario, ya que responden al interés del buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas(…)” (El destacado no es original) (Resolución N° 13140 de las 14:37 horas del 12 de noviembre del 2003)

Adicionalmente, los artículos 8 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General establecen:

“Artículo 8.- Hacienda Pública. La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.

Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan.

El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior.

(Así reformado por el inciso d) del artículo 126 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, N° 8131 de 18 de setiembre del 2001) “(La negrita no es del original)

“Artículo 12.- Órgano rector del Ordenamiento. La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)”

De lo anterior deriva que, de conformidad con la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y las normas constitucionales comentadas, le corresponde a dicha Contraloría pronunciarse sobre aquellos asuntos donde se discuta el uso correcto de los fondos públicos y, específicamente, la materia presupuestaria.

En esa línea, en la Opinión Jurídica N° OJ-006-2007 del 29 de enero de 2007, esta Procuraduría señaló:

“(…) En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa.”

De igual forma, en el dictamen N° C-291-2000 del 22 de noviembre de 2000 (reiterado por dictamen N° C-085-2005 del 25 de febrero de 2005) señalamos:

“En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: "La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan (…)”. ( La negrita no es del original) (en igual sentido ver, entre otros, la opinión jurídica N° OJ-006-2007 del 29 de enero del 2007, así como los dictámenes números C-273-2008 del 7 de agosto del 2008, C-384-2008 del 23 de octubre del 2008, C-042-2009 del 17 de febrero del 2009, C-071-2009 del 13 de marzo del 2009, C-170-2010 del 12 de agosto del 2010 y C-108-2011 y C-111-2011, ambos del 18 de mayo del 2011).

            Es por lo anterior, que esta Procuraduría no puede referirse a las interrogantes planteadas por el señor Ministro a.i de Hacienda, toda vez que se relacionan con el correcto uso de los recursos asignados por ley a un órgano desconcentrado en grado mínimo y si resulta oponible a éste la normativa relacionada a la contención del gasto establecidas por el Poder Ejecutivo. Asimismo, se consulta sobre el manejo de los gastos y la forma en que deben disponerse los recursos en caso de superávit, todo lo cual es competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, según el fundamento señalado.

            Así las cosas, esta Procuraduría no tiene competencia legal para pronunciarse sobre las interrogantes planteadas.

            A pesar de lo indicado y con la intención de colaborar con el señor Ministro a.i consultante, debemos señalar que dentro de lo que compete a esta Procuraduría sí hemos analizado los alcances del fenómeno de desconcentración mínima de los órganos administrativos.

Al respecto, a partir de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública, la desconcentración mínima implica que el superior no podrá avocar competencias del inferior, revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte, pero podrá emitir órdenes, instrucciones o circulares (al respecto, ver opinión jurídica OJ-181-2005 del 14 de noviembre de 2005).

En este supuesto los poderes otorgados son mínimos y el superior jerárquico conserva el ejercicio de ciertas potestades que le son propias y resultan esenciales, pudiendo determinar el ejercicio de la competencia desconcentrada, sin que eso implique desconocimiento de la desconcentración misma.

Cuando se crea un órgano con desconcentración mínima, no se extingue la relación de jerarquía con el superior, sino que tan solo se atenúa con respecto a las competencias desconcentradas.

Queda entonces el superior jerárquico facultado para ejercer la potestad de mando sobre el órgano desconcentrado, y por tanto puede dictar sobre éste órdenes, instrucciones o circulares, así como la potestad de vigilancia o fiscalización, la disciplinaria, y otras, de acuerdo con el artículo 105 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública. Esto por cuanto, según el inciso 5 del artículo 83 de dicha ley, las normas que regulan el tipo de desconcentración mínima deben ser aplicadas en forma restrictiva (al respecto, ver opinión jurídica OJ-115-2005 del 8 de agosto de 2005).

Por ello, aun cuanto el órgano cuenta con desconcentración mínima para poder desenvolverse en las específicas funciones que le han sido encomendadas, ello en modo alguno significa una independencia o autonomía total de las potestades de mando y dirección que ostenta legalmente el superior al cual pertenece.

Dejando claro lo anterior, debemos reiterar que las consultas específicas que se plantean sobre el manejo de fondos públicos y del presupuesto de estos órganos corresponde ser dilucidado por la Contraloría General de la República.

II.                CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto debe concluirse que la consulta planteada resulta inadmisible por ser competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República. Sobre el tema de la desconcentración mínima, remitimos a lo dispuesto en las opiniones jurídicas OJ-115-2005 del 8 de agosto de 2005, OJ-181-2005 del 14 de noviembre de 2005, entre otras.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta