19 de abril del 2018

C-078-2018

 

 

Señor

Silvino Sánchez Ortiz

Secretario Concejo Municipal

Municipalidad de San Ramón

 

 

Estimado Señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, tengo gusto de referirme a su estimable oficio n.° MSR-SCM-00097-06-2017, del 9 de enero del 2017 –recibido en la Procuraduría el 3 de julio del 2017-, complementado mediante oficio n.° MSR-SCM-0009-01-2018, del 17 de enero del 2018, en virtud del cual se nos solicita rendir el dictamen preceptivo al que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior, en orden a declarar, eventualmente, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos mediante los cuales se otorgó a la señora xxx, patente comercial de restaurante y licencia municipal para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico clase “C”, sin cumplir los requisitos exigidos al efecto.

 

 

I.- ANTECEDENTES.

 

 

1.- El 17 de noviembre del 2015, la señorita xxx, solicitó a la Municipalidad de San Ramón la extensión de una patente para desarrollar la actividad de restaurante con venta de licores, actividad que desarrollaría en el Bar Milleniun, afirmando al efecto que era la propietaria del inmueble donde se desarrollaría la actividad comercial, a saber, la finca del Partido de Alajuela, inscrita en el Registro Público de la Propiedad al Folio Real matrícula n.° 2-420073-000. Ver folio 7 del expediente administrativo.

 

2.- El 10 de diciembre del 2015, mediante resolución n.° MSRDP:V-507-10, el Departamento de Patentes de la Municipalidad de San Ramón, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Impuestos de Patentes de Actividades Lucrativas del citado cantón, otorgó licencia comercial de restaurante a la señora xxx, para operar el negocio con el nombre comercial Restaurante el Milenium. Ver resolución a folio 11 del expediente administrativo.

 

3.- El 10 de diciembre del 2015, mediante resolución n.° MSRDP-LL-07-10, el Departamento de Patentes de la Municipalidad de San Ramón, de conformidad con lo dispuesto en la Ley n.° 9047 y su Reglamento, otorgó Licencia para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico clase “C” Restaurante, a la señora xxx, para operar el negocio con el nombre comercial Restaurante el Milenium. Ver resolución a folio 14 del expediente administrativo.

 

4.- El 20 de enero del 2016, la señora xxx, como propietaria del usufructo del inmueble donde se ubica el Bar y Restaurante El Milenio, le indicó a la Municipalidad de San Ramón que ella no había otorgado autorización alguna para tal efecto, por lo que le solicita a la Municipalidad que le informe cómo se otorgó el permiso, lo cual le está causándole daños y perjuicios. Ver escrito a folios 16-17 del expediente administrativo.

 

5.- El 3 de febrero del 2016, mediante Resolución Administrativa n.° MSR-DP-AL-0004-03-02-2016, de las 15 horas, el Departamento de Patentes-Área Legal de la Municipalidad, atendiendo la denuncia de la señora xxx resolvió iniciar procedimiento administrativo a fin de determinar lo sucedido con el otorgamiento de la patente en referencia. Ver resolución a folios 23 a 26 del expediente administrativo.

 

6.- El 15 de febrero del 2016, la señorita xxx, en su condición de albacea de quien en vida se llamó xxx, interpuso recurso de revocatoria y apelación contra la Resolución Administrativa n.° MSR-DP-AL-0004-03-02-2016, del Departamento de Patentes-Área Legal de la Municipalidad de San Ramón, argumentando que la señora xxx no es la propietaria del inmueble donde se ubica el Bar y Restaurante Milienio y que solo goza de un usufructo de habitación, colindante con el principal. Agrega que la Municipalidad no tendría competencia para analizar acciones en su contra y que los reclamos de la señora xxx deben realizarse ante el Juzgado que tramita el proceso sucesorio. Apunta también que el Juzgado que conoce del proceso sucesorio le autorizó para alquilar el inmueble conocido como Bar y Restaurante Mileniun. Con fundamento en lo anterior, solicitó dejar sin efecto la resolución administrativa impugnada; que se archive la gestión planteada por la señora xxx, por falta de legitimación; que se declare que la Municipalidad no tiene competencia para dirimir el conflicto de posesión alegado por la gestionante; y que las gestiones que ha realizado han sido en calidad de albacea y heredera del señor xxx, propietario del inmueble. Ver folios 33 a 39 del expediente administrativo.

 

7.- El 22 de febrero del 2016, mediante Resolución Administrativa n.° MSR-DP-AL-0005-22-02-2016, de las 14 horas, el Departamento de Patentes-Área Legal de la Municipalidad, resolvió rechazar el recurso de revocatoria interpuesto por la señora xxx por considerar que la investigación no versa en torno a una sucesión, sino al posible otorgamiento irregular de una patente para la comercialización de bebidas de contenido alcohólico. Ver resolución a folios 47 a 50 del expediente administrativo.

 

8.- El 24 de mayo del 2016, mediante Resolución Administrativa n.° MSR-AM-193-05-16, el señor Alcalde, Lic. Nixon Gerardo Ureña Guillén, resolvió rechazar el recurso de apelación interpuesto por la señora xxx contra la resolución indicada en el hecho 4, por considerar que la investigación no versa en torno a una sucesión, sino al posible otorgamiento irregular de una patente para la comercialización de bebidas de contenido alcohólico. Ver resolución a folios 66 a 74 del expediente administrativo.

 

9.-  El 13 de febrero del 2017, mediante resolución n.° MSR-AM-52-2017, el señor Alcalde trasladó el expediente administrativo al Concejo Municipal, con el fin de que sea realizado el trámite que corresponde según la normativa aplicable en la materia, para su sustanciación y resolución final conforme a derecho. Ver folios 78 a 93.

 

10.- El 14 de febrero del 2017, el Concejo Municipal de San Ramón, en la sesión n.° 64, artículo quinto, dio lectura al documento remito por la Alcaldía Municipal, indicado en el hecho anterior y acordó recibir al Lic. José Fabio Alvarado Ruiz, Asesor Legal de la Municipalidad, en la próxima sesión ordinaria, para que exponga e informe lo relacionado con el asunto, a  fin de contar con mayores elementos a la hora de tomar alguna decisión. Ver acuerdo a folio 136.

 

11.- El 28 de febrero del 2017, el Concejo Municipal de San Ramón, en la sesión n.° 67, mediante acuerdo n.° 2, resuelve constituir un órgano director administrativo en la figura del secretario del Concejo, Señor Silvino Sánchez Ortiz, para que analice, investigue y emita recomendaciones correspondientes en relación con el posible otorgamiento irregular de una licencia municipal para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico. En el mismo Acuerdo se dispuso que el señor secretario contaría con la asesoría legal de los Licenciados José Fabio Alvarado Ruíz y Abrahan Vargas Quirós.  Ver Acuerdo a folios 183-184.

 

12.- El 21 de marzo del 2017, el órgano director del procedimiento constituido conforme el acuerdo indicado en el hecho anterior, bajo el expediente n.° MSR-CM-OD-EXP.001-2017, dicta la resolución inicial denominada “Posible otorgamiento irregular de patente y licencia municipal”.  Luego se indica que se trata de un procedimiento administrativo con el objeto de determinar la posible nulidad absoluta del acto declaratorio de derechos mediante el cual se le confirió la patente a la señora xxx para operar en el negocio comercial denominado Bar y Restaurante Milenio.  Asimismo, se citó a las señoras xxx y xxx, así como a los testigos funcionarios xxx, xxx y xxx, a audiencia oral y privada a celebrarse el jueves 27 de abril del 2017, a partir de las 8:30 horas, en el salón de sesiones de la Municipalidad. Ver resolución y actas de notificación y convocatoria a audiencia, a folios 238 – 263).

 

13.- El 27 de abril del 2017, a las 8:40  horas, se llevó a cabo la comparecencia oral y privada. Ver Anexo 1 a folios 2-17, del expediente administrativo.

 

14.- El 18 de mayo del 2017, mediante resolución de las 14:25 horas, el órgano director emite informe de conclusiones, en el cual expresamente indica que los actos mediante los cuales se le confirió a la señora xxx patente comercial para restaurante, n.° V-507-10 y Licencia para el expendio de bebidas con contenido alcohólico clase “C”, n.° LL-07-10, adolecen de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, básicamente por cuanto la señora xxx carecía de legitimación activa para realizar las peticiones, por cuanto no era la propietaria del inmueble en donde se ubica el denominado Bar Mileniun. Ver resolución a folios 287-317 del expediente administrativo.

 

15.- El 31 de mayo del 2017, el Concejo de Municipal de San Ramón, mediante el acuerdo n.° 2, de la sesión ordinaria n.° 86, resolvió, tener por entregado el informe de conclusiones de parte del órgano director de procedimiento, que analiza e investiga lo correspondiente al presunto otorgamiento irregular de una licencia comercial para patente de restaurante y una licencia para la comercialización de bebidas alcohólicas a nombre de la señora xxx, para operar en el negocio comercial denominado Bar y Restaurante El Milenio.  Además, se autoriza a la Secretaría del Concejo para elevar el asunto a la Procuraduría General de la República para que rinda el dictamen de fondo, al tenor de lo dispuesto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

16.- Que según constancia del Departamento de Licencias Comerciales de la Municipalidad de San Ramón, de las 9 horas del 11 de enero del 2018, las patentes comerciales V-507-10 y Licencia de Licor LL-07-10, a nombre de xxx, se encuentran en funcionamiento en el local denominado Restaurante El Milenio. Ver constancia a folio 8 del Anexo 2 del expediente administrativo.

 

17.- El 3 de julio del 2017, se recibió en la Procuraduría General de la República el oficio n.° MSR-SCM-00097-06-2017, en virtud del cual el señor Silvino Sánchez Ortiz, en su condición de Secretario del Concejo Municipal, remite a la Procuraduría General de la República el expediente administrativo correspondiente. Y ante prevención de este Despacho, mediante oficio n.° ADPb-6894-2017, del 28 de julio del 2017, a efecto de que se completara el expediente administrativo, el 24 de enero del 2018 se recibió en la Procuraduría el oficio n.° MSR-SCM-0009-01-2018, del 17 de enero del 2018, en la que se nos remite nuevamente el expediente administrativo.

 

II.-   SOBRE LA ANULACIÓN DE ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS EN VIA ADMINISTRATIVA.

 

Como regla general, para que la Administración pueda declarar la nulidad absoluta de un acto administrativo suyo creador de derechos subjetivos en favor de los administrados, debe recurrir al proceso de lesividad, el cual constituye una garantía para los beneficiarios, en cuya virtud debe entenderse proscrita la posibilidad de que pueda declararla en vía administrativa.  Para el logro de tal finalidad la Administración interesada debe, más bien, demandar la anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, debiendo haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza.

 

La excepción a dicha regla la establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, mediante la cual se autoriza a la Administración a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos –en sede administrativa-, cuando dicha nulidad, además de absoluta, sea evidente y manifiesta, previo dictamen favorable de la Procuraduría en ese sentido –salvo cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, en cuyo caso el dictamen deberá rendirlo la Contraloría General de la República-.

 

1. Consideraciones generales:

 

            Es preciso recordar, aunque de manera muy somera, que de acuerdo con lo que establece la Ley General de la Administración Pública, cuando un acto administrativo resulte disconforme con el ordenamiento jurídico, aquél será inválido (artículo 158, inciso 2).

 

            Ahora bien, la nulidad tiene dos formas de manifestarse: absoluta o relativa, según la gravedad de la infracción cometida (artículo 165 LGAP).  La determinación de sí estamos ante una u otra nulidad, dependerá de lo que al efecto disponga el ordenamiento jurídico. Así, la citada Ley General dispone que la nulidad será absoluta cuando en el acto falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente (artículo 166).  Cuando, por el contrario, sus elementos no faltan, pero resultan imperfectos, la nulidad será sólo relativa (artículo 167).

 

            Esta dicotomía entre nulidad absoluta y relativa, tiene importancia en razón de que según estemos en presencia de una u otra, el acto podrá arreglarse conforme a derecho, por medio de convalidación o saneamiento (artículos 187 y 188).

 

            Por lo anterior, resulta importante señalar cuales son los elementos constitutivos del acto administrativo, cuya inexistencia o imperfección, aparejará la nulidad -absoluta o relativa- del mismo.  Así tenemos que los elementos del acto pueden ser “formales" o "materiales"; los primeros se refieren al sujeto, al procedimiento o a la forma; los segundos, se refieren al motivo, al contenido o al fin del acto. En relación con este punto, la Procuraduría General de la República, mediante dictamen n.° C-132-90, de 13 de agosto de 1990, indicó:

 

"(...) En efecto, tal y como se estudia dentro de la teoría moderna del Derecho Administrativo, el parámetro idóneo para verificar la conformidad de la conducta administrativa con respecto al ordenamiento, lo constituye el análisis de los elementos de dicho acto sometido a cuestionamiento.

            En este proceso de control de conformidad, se acostumbra a clasificar los elementos en dos grandes grupos, aquéllos relativos al control de regularidad externa (elementos formales) y los relativos al control de regularidad interna (elementos materiales).  Dentro de la primera categoría se hace énfasis en quién, cómo y de qué forma se ejerce una concreta función administrativa (sujeto, procedimiento, forma).  En el segundo grupo de elementos se analizan los antecedentes que preceden la actuación, el objeto de la decisión final y la finalidad que se persigue con ésta (motivo, contenido y fin)”.

 

2.- Alcances del Artículo 173 de la LGAP:

 

            El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública literalmente dispone:

 

“Artículo 173.-

    1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.

En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

            2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.  Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.

            3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.

            4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo,  caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.

            5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

            6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí,  pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.

            7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.” Así reformado por el artículo 200, inciso 6) de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo. Lo subrayado no es del original.

 

            De la norma transcrita se desprende claramente que la Administración sólo puede declarar –en vía administrativa-- la nulidad de un acto suyo declaratorio de derechos, cuando tal acto esté viciado por una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  Por ello, resulta imperativo analizar qué significado o trascendencia jurídica debe dársele a tales calificativos de la nulidad.  Al respecto, debemos señalar que la idea de apuntar esos dos calificativos en la norma transcrita fue del Lic. Eduardo Ortiz Ortiz, quien en el seno de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en sesión extraordinaria celebrada por la mencionada Comisión a las 14:15 horas del 2 de abril de 1970, sesión n.° 103, manifestó:

 

"(...) El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que él tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial.  Pero (...) cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, porque está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada de poder mantener el derecho.  Luego, en esos casos, la administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa sin ir al juez, con la garantía y aquí nosotros hemos agregado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (...) De modo que en realidad lo que estamos haciendo es consagrando más o menos, por vía legislativa, lo que ya los tribunales han dictado como línea de jurisprudencia (...) en España hay jurisprudencia que interpreta que cuando el acto es absolutamente nulo, la garantía de la lesividad no juega, y a raíz de eso se produjo una reforma en la Ley Española de lo Contencioso, que es el origen de esta institución; tienen sentido de que los actos que ellos llaman nulos de pleno derecho, pueden ser declarados tales en la vía administrativa, previo dictamen de lo que ellos llaman Consejo de Estado, que es algo así como nuestra Procuraduría (...)"  Más adelante agrega:  "...si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así:  «La declaración de nulidad que sea manifiesta», en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado, cuando sea evidente la nulidad, no tiene derecho al juicio de lesividad.  Es decir, «La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad.  ¿Entiende la modalidad que estoy hablando?  Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente.  En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos en donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil, pero puede ocurrir ahí juega el principio de lesividad." Lo subrayado no es del original.

 

            Fue a partir del anterior razonamiento del profesor Ortiz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supracitada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa.

 

            Es importante también tener presente la definición que de los citados adjetivos nos da el Diccionario de la Real Academia Española:

 

 "Evidente.  (del lat. evidens, -entis) adj.  Cierto, claro, patente y sin la menor duda".

 

            "Manifiesto, ta.  (Del lat. manifestus) p.p. irreg. de Manifestar. 2. adj. Descubierto, patente, claro".

 

            Por su parte, la Procuraduría General de la República se ha pronunciado, reiteradamente, sobre los alcances de la citada norma, señalando que:

 

            "En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos «evidente» y «manifiesta», debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.

            Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

            La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta, evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista su comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos." Dictamen n.° 200-83, del 21 de junio de 1983. Lo subrayado no es del original.

 

            3.- Supuestos en lo que procede declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta en vía administrativa:

 

            Nuestro ordenamiento jurídico no contempla causales taxativas de nulidad absoluta evidente y manifiesta, que faculten a la Administración, en tales hipótesis, declararla en vía administrativa. No obstante, debemos indicar que la Procuraduría General de la República ha sentado una serie de pautas en lo relativo a los supuestos que deben concurrir para que un acto pueda ser calificado como absolutamente nulo, en forma evidente y manifiesta.  Por ejemplo, en el Dictamen n.º C-019-87, se efectuó un pormenorizado estudio sobre la materia, tomando como base lo dispuesto en la legislación española y, en lo que interesa, se indicó:

 

            “IV.  Establecido lo anterior, procede ahora analizar en presencia de cuáles supuestos son nulos de pleno derecho los actos de la Administración, de conformidad con el derecho español.  Para ello, acudimos a lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo.  Así, en lo que interesa, los casos que se contemplan son los siguientes:

            «a)  Los dictados por órgano manifiestamente incompetente.

            b) Aquellos cuyo contenido sea imposible o sean constitutivos de delito.

            c) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados...» (GARCIA DE ENTERRIA, op.cit., pág. 572).

            Si bien nuestra legislación no contempla expresamente causales taxativas que den motivo para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta (lo que si acontece con la nulidad absoluta, vid. artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública), conviene formular algunas consideraciones de interés en torno a lo dispuesto por el artículo supra transcrito en lo conducente del derecho español.

            a) Acerca del acto dictado por órgano manifiestamente incompetente:

            De conformidad con la doctrina y la jurisprudencia, este supuesto ha demandado abundantes comentarios y resoluciones... Como puede observarse, aquí aparece el adverbio «manifiestamente», al igual que en términos parecidos nuestro legislador utiliza para referirse al tipo de nulidad que nos ocupa (absoluta, evidente y «manifiesta») y que se regula, según vimos, en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. (...)

            b) Sobre los actos de contenido imposible:

            De conformidad con la doctrina española, este tipo de imposibilidad es de naturaleza originaria, y está referida a un contenido material o físico, no jurídico, habida cuenta que -como con toda propiedad señala García de Enterría- «... la imposibilidad jurídica equivale pura y simplemente a la ilegalidad en general ...» (Op. cit., p. 574).

            c)  Actos que sean constitutivos de delito:

            Según se entiende en principio por la doctrina española, la determinación de la existencia de un delito, es materia que compete a los tribunales.  No obstante, resulta de interés conocer, con respecto a nuestra materia, si es necesario que exista una resolución previa de un tribunal penal, acerca de la existencia de un delito, para que se proceda posteriormente en la vía administrativa a la anulación del acto de que se trate…

            ch)  Actos dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y actos dictados con infracción a las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

            Estos supuestos no merecen mayores comentarios en el presente estudio. Están claramente definidos... el primero de ellos incluye aquellos casos en que, si bien la Administración ha observado un procedimiento, no ha sido el que expresamente prevé (sic) el ordenamiento para el caso concreto.   Asimismo y en punto al segundo supuesto, cabe únicamente indicar que se sanciona la infracción de las reglas esenciales para la formación y manifestación de la voluntad del órgano colegiado.  De ahí que deben de tomarse en cuenta situaciones en las cuales se afecta la composición del órgano (falta del quórum establecido, por ejemplo) o bien que el acto haya sido dictado sin la concurrencia de los votos necesarios, según se exige por el ordenamiento (mayoría simple o calificada)". Lo subrayado no es del original.

 

            Conforme podemos apreciar, la anterior enumeración de supuestos en los que procede declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta no es taxativa pero nos sirve de ilustración para el análisis del caso concreto.

 

4.-  Procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en vía administrativa:

 

            Tal y como lo dispone el inciso 3) del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, antes de anular un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, “el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas”. 

           

            La anterior disposición confirma lo dicho por la doctrina más calificada en la materia, la jurisprudencia de nuestros tribunales así como la jurisprudencia administrativa de Procuraduría, en el sentido de que previo a  declarar la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos, la Administración interesada debe cumplir con el procedimiento administrativo previsto en el artículo 308 y siguientes de la citada Ley General, dando cabal cumplimiento a los principios del debido proceso, toda vez que la declaratoria de nulidad, necesariamente, causará perjuicio al administrado, procedimiento que a su vez capacita a la Administración para lograr mayor acierto en la decisión a tomar.

 

            Refiriéndose a la obligatoriedad de observar las reglas del debido proceso en los procedimientos donde se ventile la nulidad de actos propios declarativos de derechos, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

 

"(...) tratándose de actos que declaran derechos, la posibilidad de declararlos nulos encuentra en el ordenamiento ciertos límites temporales y formales, sin cuya atención la Administración no puede lograr el propósito que persigue.  En esta materia, el principio del debido proceso es fundamental (...). Es preciso que se garantice al posible o posibles afectados el derecho de audiencia, de defensa, de ofrecer prueba, de acceso al expediente y, finalmente, de recurrir de lo resuelto en cuanto al fondo, todo ello es constitutivo de lo que se engloba dentro del debido proceso, de manera que en el caso concreto, echándose de menos esas circunstancias en lo actuado por la entidad demandada, la acción deviene procedente a la luz de lo estatuido por los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, (...)." Sentencia n.° 1563-91, de las 15 horas del 14 de agosto de 1991.

 

            Ahora bien, para que desarrolle el citado procedimiento administrativo ordinario, el Ministro o el  jerarca administrativo de que se trate debe designar al órgano director del procedimiento administrativo (artículo 173.2), el cual cumple una función determinante.  En efecto, la citada Ley General le atribuye, entre otras, las siguientes competencias: dirigir el procedimiento y la comparecencia (artículo 314.1); cuando la comparecencia fuese grabada, con su sola firma puede ser levantada posteriormente el acta respectiva (artículo 313); recibe la prueba ofrecida por la parte ausente cuando ello fuere posible (artículo 315); resuelve todas las cuestiones previas surgidas durante el curso del procedimiento (artículo 227.1); conserva los objetos presentados susceptibles desaparición dejando constancia en el acta (artículo 270.6); es disciplinado si por su culpa hay retraso en el procedimiento; y si la culpa es grave incurre en responsabilidad civil ante el administrado (artículo 263.2).

 

            Dictado el acto que concluye la fase instrucción y que comprueba preliminarmente que el acto que se pretende anular es absolutamente nulo, y de previo al dictado de la resolución final por parte del jerarca, el asunto (el expediente completo) debe ser enviado a la Procuraduría -o a la Contraloría si versa sobre materia de su competencia- con el objeto de que corrobore si efectivamente los vicios del acto son de tal magnitud, es decir, que la nulidad absoluta es evidente y manifiesta.

 

III.- SOBRE LA EXISTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO.

 

            En este asunto, revisado que ha sido el procedimiento administrativo que se siguió por parte de las diferentes instancias de la Municipalidad de San Ramón, no se advierte vicio sustancial alguno que pueda haber causado indefensión al administrado, por lo que procederemos de seguido a analizar si existe la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se pretende declarar.

 

            Tal y como se indicó al inicio, la Municipalidad de San Ramón pretende declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos mediante los cuales se otorgó a la señora xxx una patente comercial para restaurante (Resolución MSRDP:V-507-10) y una Licencia para la comercialización de bebidas de contenido alcohólico clase “C” (Resolución MSRDP:LL-07-10) y que, a la fecha, se continúan explotando en el local comercial  denominado “Restaurante El Milenio”.  El motivo principal para tal declaratoria de nulidad lo es en razón de que la señora xxx no es la propietaria del inmueble donde se ubica el local comercial y no contaba con la autorización del propietario para tales efectos.

 

            Al respecto debemos indicar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 169 de la Constitución Política, corresponde a las municipalidades la administración de los intereses y servicios locales.  Tal potestad constitucional comprende el otorgamiento de patentes comerciales para el ejercicio de cualquier actividad lucrativa.  En el caso de la Municipalidad de San Ramón, tal potestad se encuentra regulada en el artículo 1 de la Ley de Impuestos Municipales de San Ramón, n.° 7951 del 17 de diciembre de 1999, el cual dispone:

 

“ARTÍCULO 1.- Obligatoriedad del pago del impuesto.

Las personas físicas o jurídicas que se dediquen al ejercicio de cualquier actividad lucrativa en el cantón de San Ramón, están obligadas a pagar un impuesto de patentes, conforme a esta ley.” Lo subrayado no es del original.

 

Conforme se puede apreciar, el hecho generador de la obligación tributaria (impuesto de patentes), lo es la realización de una actividad lucrativa. Sobre este tema la Sala Constitucional ha señalado que:

 

"(..) El hecho generador del impuesto de patentes lo es el ejercicio de la actividad lucrativa y no tiene ninguna relación con el éxito o fracaso de los negocios del contribuyente, puesto que no es un impuesto que grava la renta, ni específicamente las utilidades obtenidas. Estos conceptos han sido reiterados, luego, en la sentencia número 6362-94 de las 15:30 horas del primero de noviembre de 1994, (...) de lo expuesto hasta ahora se deriva claramente que existe una diferencia sustancial entre el hecho generador y la base imponible; o lo que es lo mismo, entre el presupuesto fáctico que la ley prevé para el nacimiento del tributo y la base o parámetro por sobre el cual se calcula el monto concreto a cancelar.- En realidad, el hecho generador de la patente no está constituido por las rentas que perciban los negocios comerciales o en general las actividades lucrativas que se desarrollen en la esfera territorial de municipio -que sí es el caso del impuesto sobre la renta-, sino que más bien surgen como retribución por el ejercicio de la actividad misma, sin que esta circunstancia tenga el efecto de modificar el presupuesto legal indicado.- (...).” Voto n.° 6991-99, de las 16:33 horas del 8 de setiembre de 1999. Lo subrayado no es del original.

 

            En el caso de las actividades lucrativas que involucren la venta de bebidas con contenido alcohólico, la competencia municipal para otorgar la licencia respectiva la encontramos regulada en el artículo 3 de la Ley de Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico, n.° 9047 del 25 de junio del 2012, el cual, en lo que interesa, dispone:

 

ARTÍCULO 3.- Licencia municipal para comercialización de bebidas con contenido alcohólico

La comercialización al detalle de bebidas con contenido alcohólico requiere licencia de la municipalidad del cantón donde se ubique el negocio. La licencia que otorguen las municipalidades para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico se denominará "licencia de expendio de bebidas con contenido alcohólico" y no constituye un activo, por lo que no se puede vender, canjear, arrendar, transferir, traspasar ni enajenar en forma alguna.

Se otorgará a personas físicas o jurídicas que la soliciten para utilizarla en el establecimiento que se pretende explotar. Si este cambia de ubicación, de nombre o de dueño y, en el caso de las personas jurídicas, si la composición de su capital social es modificada en más de un cincuenta por ciento (50%) o si se da alguna otra variación en dicho capital que modifique las personas físicas o jurídicas que ejercen el control de la sociedad, se requerirá una nueva licencia para la venta de bebidas con contenido alcohólico. Para obtener una nueva licencia, la persona física o jurídica debe comunicarlo a la municipalidad otorgante en un plazo de cinco días hábiles a partir del conocimiento del cambio de las circunstancias antes indicadas, so pena de perder la licencia. (…). Lo subrayado no es del original.

 

Y en cuanto a los requisitos para resultar adjudicatario de una licencia de expendio de bebidas con contenido alcohólico, el artículo 8 de la Ley en comentario, dispone:

 

“ARTÍCULO 8.- Requisitos

Para ser adjudicatario de una licencia para expendio de bebidas con contenido alcohólico se deberán cumplir los siguientes requisitos:

           a) Las personas físicas deberán ser mayores de edad, con plena capacidad cognoscitiva y volitiva. Las personas jurídicas deberán acreditar su existencia, vigencia, representación legal y la composición de su capital accionario.

          b) Demostrar ser el propietario, poseedor, usufructuario o titular de un contrato de arrendamiento o de comodato de un local comercial apto para la actividad que va a desempeñar, o bien, contar con lote y planos aprobados por la municipalidad para la construcción del establecimiento donde se usará la licencia y contar con el pago correspondiente del permiso de construcción. 

            c) Acreditar, mediante permiso sanitario de funcionamiento, que el local donde se expenderán las bebidas cumple las condiciones requeridas por el Ministerio de Salud.

           d) En caso de las licencias clase C, demostrar que el local cuenta con cocina debidamente equipada, además de mesas, vajilla y cubertería, y que el menú de comidas cuenta con al menos diez opciones alimenticias disponibles para el público, durante todo el horario de apertura del negocio.

            e) Estar al día en todas las obligaciones municipales, tanto en las materiales como formales, así como con la póliza de riesgos laborales y las obligaciones con la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) y Asignaciones Familiares.

En los negocios que hayan recibido su licencia antes de estar construidos, esta entrará en vigencia al contar con el permiso sanitario de funcionamiento.” Lo subrayado no es del original.

 

Conforme se puede apreciar, uno de los requisitos esenciales para ser adjudicatario de una la licencia para expendio de bebidas con contenido alcohólico es “demostrar” ser el propietario, poseedor, usufructuario o titular de un contrato de arrendamiento o de comodato de un local comercial apto para la actividad que va a desempeñar.

 

Y es lo cierto que, en el caso que nos ocupa, al día de hoy, según consulta a la base electrónica del Registro Público de la Propiedad, la señora xxx no es la propietaria de la finca del Partido de Alajuela Folio Real 402273, donde se ubica el local comercial donde se explotan la patente y licencia conferidas por la Municipalidad de San Ramón. Y así lo tuvo por demostrado el órgano director de procedimiento nombrado en este caso, el cual, en su informe final, tuvo como hechos ciertos, entre otros:

 

“PRIMERO: Que efectivamente la señora xxx, cédula xxx, solicitó patente para negocio denominado Restaurante Mileniun, adjuntando a su petición los siguientes documentos: Permiso Sanitario de Funcionamiento del Ministerio de Salud (MS) NO:CO-DARS-SR-807-2015; la exoneración del Seguro de Riesgos de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros; la hoja de revisión de funcionamiento del Área Rectora de Salud del Ministerio de Salud; una Declaración jurada de la actividad a desarrollar y documento de fecha 21-01-2016 firmado por la señora xxx en la que indica ser la propietaria del fundo donde se ubica en la actualidad el Bar Mileniun. (…).

TERCERO: Que adicionalmente a la patente comercial, la señora xxx, solicitó mediante formulario para trámites de licencias municipales para comercialización de bebidas con contenido alcohólico para ser utilizada en el Bar y Restaurante Milenium, el documento lo firma como solicitante y como dueña de la propiedad la señora xxx.

La solicitud se le otorga mediante Resolución del Departamento de Patentes N° MSRDP-LL-07-10, como Licencia tipo “C”, para comercialización de bebidas con contenido alcohólico clase “C”, la cual se indica tiene una vigencia hasta el 10 de diciembre del 2020, el documento fue aprobado por la señora Sara Bravo Quesada quien lo firma a nombre del Departamento de Patentes y lo recibe y firma la señora xxx.

Esta licencia viene a tener las mismas características de las patentes, siendo que ambas se entregan a nombre de la señora xxx, quien no es propietaria del inmueble y que a su vez tampoco cuenta con permiso de ningún tipo por parte de la usufructuaria vitalicia, señora xxx, misma que sí tenía legitimidad para peticionar ante las instancias administrativas, con el fin de obtener los permisos correspondientes para ejercer la actividad de restaurante con venta de bebidas con contenido alcohólico y quien más bien, tal cual consta en el expediente administrativo, indicó a la administración municipal que le explicaran porque, sin que ella hubiese autorizado, se había abierto el local comercial del estudio de marras.

En ese sentido mediante documento del 20 de enero del 2016, la señora xxx, de calidades conocida en expediente, quien es dueña del usufructo de la propiedad matrícula de Alajuela 420073, que es la propiedad donde se ubica el negocio denominado Bar y Restaurante Millenium, (…). Lo subrayado no es del original.

 

Conforme se puede apreciar, en sede administrativa quedó fehacientemente demostrado que la gestionante de la patente comercial de restaurante y de la licencia para el expendio de bebidas con contenido alcohólico, señora xxx, no era la propietaria del inmueble donde se ubica el local comercial en el que se explotan la referida patente y licencia.

 

De ahí que, como bien concluyó el órgano director de procedimiento, la señora xxx carecía de la debida legitimación para gestionar la patente y licencia en referencia. No obstante, al afirmar que era la propietaria del inmueble en cuestión, hizo incurrir en error a los funcionarios del Departamento de Patentes de la Municipalidad de San Ramón, quienes le otorgaron las licencias respectivas a pesar de que, repito, la gestionante no era la propietaria del inmueble ni contaba con una autorización válida para tal efecto.

 

En ese sentido, es claro que los actos administrativos mediante los cuales la Municipalidad de San Ramón otorgó a la señora xxx una patente para restaurante así como una licencia para el expendio de bebidas con contenido alcohólico, se encuentran viciadas de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de conformidad con lo dispuesto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con los artículos 132, 158 y 166 de la misma Ley General, concretamente por cuanto se concedieron sin que la beneficiaria fuera la propietaria del inmueble en donde se ubica el local comercial en donde se explotan.

 

IV.      CONSIDERACIONES SOBRE LA CADUCIDAD DE LA POTESTAD ANULATORIA ADMINISTRATIVA.

 

Como es sabido, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria debe ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

 

Así, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública como consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, para determinar si operó la caducidad es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo. 

 

Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se produjo antes del 1° de enero del 2008 (fecha en que entró en vigencia el CPCA), regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta.  Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1° de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras los efectos del acto perduren en el tiempo (ver, entre otros, nuestros dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009, C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga una eficacia continua (ver sentencias 2817-2009, de las 17:07 horas del 20 de febrero del 2009, 5502-2009 de las 8:38 horas del 3 de abril del 2009 y 18188-2009 de las 11:59 horas del 27 de noviembre del 2009).

 

En este caso, la patente comercial y la licencia para el expendio de bebidas con contenido alcohólico en referencia, fueron otorgadas por la Municipalidad de San Ramón el 10 de diciembre del 2015, por lo que aplica el nuevo plazo de caducidad que permite anular en cualquier momento los actos declaratorios de derechos, en tanto perduren sus efectos.

 

V.        CONCLUSIÓN.

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, de la patente comercial para restaurante (Resolución MSRDP:V-507-10) y de la licencia para la comercialización de bebidas de contenido alcohólico clase “C” (Resolución MSRDP:LL-07-10), ambas otorgadas por la Municipalidad de San Ramón a favor de la señora xxx, el 10 de diciembre del 2016, las cuales se  continúan explotando en el local comercial  denominado “Bar y Restaurante El Mileniun”.

 

Lo anterior por cuanto la señora xxx no era la propietaria del inmueble donde se ubica el local comercial en cuestión, ni contaba con la autorización respectiva de parte del titular del inmueble.

 

            Remito adjunto el expediente administrativo que nos fuera suministrado para este estudio, el cual consta de 318 folios y dos anexos.

 

            Sin otro particular, se suscribe,

           

 

Cordialmente,

 

 

Omar Rivera Mesén

PROCURADOR ÁREA DE DERECHO PÚBICO