21 de mayo de 2018

C-105-2018

Licenciada

Rocío Aguilar Montoya

Ministra de Hacienda

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio NºDM-1274-2016, de fecha 23 de junio de 2016 –recibido el día 5 de julio de ese mismo año-, por medio del cual su antecesor, Helio Fallas V., solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto a las figuras jurídicas de permuta, reubicación y traslado previstas por el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento; esto a la luz tanto de la circular STAP-0880-94, como del ordinal 22 bis del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, incorpora en la consulta y la acompaña, tanto el criterio de la Asesoría Legal de la Dirección Administrativa Financiera institucional, materializado en el oficio DAF-AL-069-2016, de 19 de enero de 2016, como el de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, oficio STAP-0165-2016, de fecha 15 de febrero de 2016, que resultan en apariencia[1] antagónicos entre sí con respecto al tema en consulta.

I.- Consideraciones previas y alcance de nuestro dictamen.

Debe quedar claro que la Procuraduría General de la República entra a conocer la presente consulta no con el afán de analizar si las referidas posiciones contradictorias –en apariencia- de los órganos internos asesores, están o no conformes al ordenamiento jurídico, pues dicha labor obviamente excedería el marco jurídico de nuestras competencias (Véase al respecto, entre otros muchos, el dictamen C-272-2017, de 16 de noviembre de 2017).

Así que prescindiendo incluso cualquier referencia al caso concreto que se alude expresamente en los antecedentes que acompañan la consulta y tomando especialmente en consideración que la gestión ha sido planteada en términos generales e inconcretos por el consultante, así como el innegable interés institucional en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer la duda que formula, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, nos limitaremos a emitir un criterio en abstracto sobre el tema en consulta; esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados tanto de nuestra jurisprudencia administrativa, como de la judicial, atinentes al tema en consulta, el cual no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo del mismo, que de por sí desbordaría sobradamente los alcances del presente dictamen y el objeto de la presente consulta. Por ello, nos referiremos sólo en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar a fin de lograr una adecuada diferenciación conceptual de las figuras concernidas en las que se materializan ciertos movimientos del personal institucional.

II.- Potestad autoorganizativa de las Administraciones Públicas y algunas manifestaciones específicas del ius variandi en el empleo público.

Conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, la relación de servicio del funcionario con la Administración puede experimentar diversas vicisitudes a lo largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse situaciones administrativas o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como: las vacaciones, permisos y licencias. Pero otras veces esa situación normal se altera o modifica en cuanto a la relación orgánica[2], igualmente sin extinguirse, por diversas causas, ya sea porque el servidor regular pasa a ejercer otros cargos y funciones públicas en Administraciones incluso distintas de la propia (traslados, permutas), o pasa a éstas otras dependencias con todo y su puesto (reubicación), ya sea en unos u otros casos por su propia voluntad o por decisión unilateral de la Administración, conforme lo regula en concreto el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento (Dictámenes C-413-2007 de 19 de noviembre de 2007, C-082-2008 de 14 de marzo de 2008 y pronunciamiento OJ-080-2011 de 9 de noviembre de 2011).

Para los efectos de la presente consulta, interesa hacer una clara y concisa diferenciación conceptual entre todos estos institutos jurídicos, porque en definitiva son distintos entre sí cada uno de ellos[3].

Interesa transcribir entonces las acepciones dadas al respecto por el artículo 3º del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil –RESC- (Decreto Ejecutivo No.21 de 14 de diciembre de 1954).

“Artículo 3° - Para los efectos de las disposiciones de este texto se entiende:

(…)

u) Por "traslado": el paso de un servidor regular de un puesto a otro del mismo nivel salarial;

v) Por "Permuta", el intercambio de plazas de igual o distinta clase pero de un mismo nivel salarial, entre dos servidores regulares, con la anuencia de éstos y de las respectivas jefaturas, siempre y cuando reúnan los requisitos respectivos.[4]

(…)

x) Por "Reubicación", el desplazamiento de un servidor con su puesto dentro de un programa presupuestario, de uno a otro programa o de un ministerio a otro.”

Tal y como lo advertimos en el pronunciamiento OJ-076-2013 de 28 de octubre de 2013, todas estas figuras aluden una movilidad organizacional propia del régimen de empleo público, pues la potestad autoorganizativa –de alto contenido discrecional[5]- de las Administraciones Públicas les atribuye la facultad de organizar los servicios y su recurso humano de la forma que mejor satisfaga el interés público que debe tutelar (art. 113 LGAP), bajo criterios de oportunidad o conveniencia, en la forma que estime más conveniente para su mayor eficacia (art. 4 Ibídem.), sin trabas derivadas del mantenimiento de formas de organización que hayan podido mostrarse menos adecuadas para la satisfacción de ese mandato. Y en ese contexto el funcionario, so pretexto de su estabilidad, no puede sustraerse a dicha potestad discrecional, ya que el "ius variandi" permite a la Administración decidir unilateralmente sobre su propio régimen organizativo, atendiendo a las distintas necesidades estructurales y burocráticas de las diversas dependencias. Y esto es así, ya que conforme a la integración armónica de los ordinales 22 bis, inciso a), 50, inciso a) y 112 del citado del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil (RESC), en tesis de principio, los servidores públicos tienen el deber de prestar personalmente sus servicios en forma regular y continua, y en el lugar que el Ministro o jefe autorizado les indiquen a fin de potenciar una prestación adecuada y más eficiente del servicio público, siempre que no se les cause grave perjuicio actual o potencial, por desmejoramiento de las condiciones laborales, como sería una modificación sustancial de circunstancias de tiempo y/o lugar,  una degradación de funciones o bien, un rebajo del salario.

Véase que casualmente, como elemento distintivo entre las figuras de movilidad de comentario, las permutas, a diferencia de los traslados y las reubicaciones, requieren anuencia tanto de los servidores afectados y de sus jefes, y en caso de implicar intercambio de puestos de clase diferente, necesitan además la aprobación de la Dirección General de Servicio Civil a fin de determinar si los servidores implicados reúnen los requisitos respectivos (art. 22 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil). Mientras que los traslados y las reubicaciones pueden ser acordados “unilateralmente” por la Administración; es decir, sin anuencia del servidor, siempre que no se cause grave perjuicio al mantenerse incólumes sus condiciones laborales; supuesto en el que la Administración no se encuentra obligada a llevar a cabo un procedimiento previo, pues basta con la comunicación oportuna –no intempestiva o precipitada- del acto y la debida fundamentación del mismo para que se cumpla con el debido proceso, con indicación de si la medida es permanente y definitiva o se trata de una medida temporal (Entre otras muchas, las resoluciones Nºs 2006-16366 de las 15:37 hrs. del 15 de noviembre de 2006, 2008-4111 de las 12:20 hrs. del 14 de marzo de 2008 y 2012011225 de las 09:05 hrs. del 17 de agosto de 2012, todas de la Sala Constitucional).

No obstante, cuando el servidor esté en desacuerdo[6] con la medida unilateral, el traslado o la reubicación se convierten en forzosas y entonces, su ejercicio debe ser en circunstancias estrictamente necesarias y motivadas.  Deben además realizarse con apego al principio de buena fe, y deben preservar un justo equilibrio entre el interés público que motiva el traslado y los derechos del trabajador (Resolución Nº 2007-002001 de las 19:34 horas del 13 de febrero de 2007, Sala Constitucional).

Es por ello que la jurisprudencia tanto constitucional, como laboral, así como contencioso-administrativa, ha insistido en que el ejercicio de la potestad manifestada en estas figuras –especialmente el traslado y la reubicación- no debe ser fruto de la voluntad desnuda –antojadiza, arbitraria, producto de la voluntad pura y simple, sin motivación- de quien la adopte, sino que debe inexorablemente sustentarse en razones o motivos objetivamente expresados de manera concreta y sustentados en un fin o interés público innegable (Véanse, entre otras, las resoluciones Nºs 2002-10685 de las 18:12 horas del 7 de noviembre de 2002 y 2006-006569 de las 12:08 horas de 12 de mayo de 2006, ambas de la Sala Constitucional; Nºs 1080-2012 de las 09:05 hrs. del 29 de noviembre del 2012 y 338 de las 10:10 horas del 7 de mayo de 2004, ambas de la Sala Segunda; Nºs 0038-2014-VI de las 10:35 hrs. del 12 de marzo de 2014, 164-2015-VI de las 09:35 hrs. del 30 de setiembre de 2015, 13-2017-VI de las 9:50 hrs. del 7 de febrero y  091-2017-VI de las 15:50 hrs. del 17 de julio, estás últimas de 2017 y todas del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta).

De modo que el acto singular debe exponer claramente “cuáles son sus fundamentos; los cuáles deben versar, más que en las condiciones subjetivas del trasladado, en necesidades objetivas del servicio público. Esto es de capital importancia, porque es lo que le permitirá –eventualmente- al funcionario afectado cuestionar la medida, si lo estima procedente. No vale entonces tratar de motivar el acto con frases trilladas, que no denoten una necesidad concreta y palpable de la Administración (…)” (Resoluciones Nºs 2002-10685 y  2006-006569 op. cit.). Osea, cada acto deberá fundarse en motivos concretos y ciertos (tal cual lo exige el numeral 133 de la LGAP) que permitan establecer las razones técnicas que justifiquen el traslado o la reubicaión del funcionario que ahí se disponga; con indicación de los inconvenientes o problemas existentes y cuáles necesidades van a ser satisfechas con la movilización del personal, a fin de cumplir con la debida motivación (art. 136 Ibídem.), de forma que el servidor conozca los motivos concretos o específicos que hacen necesaria tal decisión (Resoluciones Nos. 13-2017-VI y 091-2017-VI op. cit., así como las Nos. 116-2015-I de las 11:10 hrs. del 19 de noviembre de 2015, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Primera).

Hasta aquí dejamos apenas esbozados y debidamente diferenciados los denominados traslados, permutas y reubicaciones, reguladas por el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, por demás aplicables a las movilizaciones de puestos y de personas (servidores) en el ámbito intraministerial o entre ministerios que forman parte de la Administración Central del Estado.

Por otro lado, como se vislumbra del objeto mismo de la presente consulta, existen otras figuras o institutos afines a los expuestos, como lo son la denominada movilidad o traslado horizontal definitivo y el traslado temporal o préstamo de funcionarios.

La denominada movilidad horizontal está regulada por el Decreto Ejecutivo No. 22317 del 1º de julio de 1993, denominado “Movilidad Horizontal en Ministerios, Instituciones y Empresas Públicas, y ha sido desarrollada operativamente por la Circular STAP-880-94 de la Secretaría de la Autoridad Presupuestaria, la que la fiscaliza y autoriza.

Como aspecto relevante al objeto de la presente consulta, diremos que en términos generales, mientras en el Régimen de Servicio Civil, el traslado es de personas y la reubicación es de puestos o plazas, la movilidad horizontal se trata un tipo de reubicación definitiva de plazas a nivel interinstitucional de todo el Sector Público –central y descentralizado- [7], pues pretende instrumentar el traslado de plazas, tanto vacantes, como ocupadas –persona se va con todo y su puesto, que debe declarar su anuencia- entre los Ministerios, Instituciones y Empresas Públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria. Así que el requisito sine qua non, para acudir al procedimiento establecido en el citado Decreto Ejecutivo No. 22317, es que el traslado horizontal involucre alguna entidad cubierta bajo la tutela de la Autoridad Presupuestaria. Y casualmente por esto último es que la citada Circular STAP-880-94, con cierta imprecisión conceptual, establece que “Los traslados de puesto o reubicaciones internas en los Ministerios, se regirán por el inciso a) del artículo 22 bis del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y por la normativa de los Reglamentos Internos que lo contemplen”. Excluyendo así de su ámbito tales movimientos de personal.

Por su parte, como otra forma de movilidad horizontal del personal, el denominado traslado temporal o préstamo de funcionarios que alude la asignación de servidores como contraparte de convenios institucionales o interadministrativos de cooperación, involucra un tipo de reubicación consensuada (ordinal 112 inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil) en la que el servidor junto con su puesto, de forma temporal y sin que se produzca un movimiento presupuestario de la plaza, prestará sus servicios en otra dependencia administrativa distinta en la que está nombrado (Dictámenes C-071-2001 de 13 de marzo del 2001, C-281-2006 de 11 de julio de 2006, C-413-2007 de 19 de noviembre de 2007 y OJ-049-2008 de 15 de julio de 2008).

En el aspecto sustantivo, conforme a criterios técnico-jurídicos establecidos por la Contraloría General de la República, el préstamo de funcionario debe vincularse con un programa o proyecto conjunto para el desarrollo de actividades compatibles con el cometido –competencias y fines- de ambas entidades (DAJ-0812 -oficio 003991-),  y a nivel formal, se pide al menos la existencia de un convenio  previo que enmarque la cooperación interinstitucional, incluida la definición de los términos del traslado temporal de funcionarios (DFOE-GU-97/2002), como por ejemplo: el tipo de participación, los compromisos –derechos y obligaciones- que asumen las partes, los beneficios que pretenden obtener al suscribir el convenio, el plazo de vigencia del traslado, entre otras (DI-AA-2117 op. Cit., así como el DAJ-0745 de 14 de abril de 1998). Y se ha insistido en que no es factible dar en préstamo funcionarios para cubrir las necesidades propias de la otra entidad (oficio 03153 de 23 de marzo de 2001). (Dictamen C-413-2007 op. cit.).

De lo expuesto es fácil colegir entonces que no se está ante una incompatibilidad normativa propia en la regulación de la materia, sino ante imprecisiones linguístico-semánticas en las alocuciones utilizadas, especialmente en el Decreto Ejecutivo No. 22317 del 1º de julio de 1993, denominado “Movilidad Horizontal en Ministerios, Instituciones y Empresas Públicas, y en la Circular STAP-880-94 de la Secretaría de la Autoridad Presupuestaria; las cuales debieran ser corregidas.

Conclusiones:

            Conforme a lo expuesto, haciendo abstracción de lo consultado, la Procuraduría General concluye:

Que los traslados, permutas y reubicaciones que aluden movimientos de personal en el empleo público, tienen una acepción diferenciada que está determinada y expresada en sus definiciones normativas contenidas en los artículos 35 del Estatuto de Servicio Civil y 3, incisos u), v) y x) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Y como tales, se diferencian conceptualmente de figuras afines como las denominadas traslados horizontales definitivos o movilidad horizontal y el tarslado horizontal temporal o préstamo de funcionarios que, como criterios jurídicos indeterminados del que el ordenamiento jurídico no da una acepción o concepto unívoco y universal, sólo es posible lograr una aproximación conceptual por criterios deferenciadores extraíbles tanto  del Decreto Ejecutivo No. 22317 del 1º de julio de 1993, Circular STAP-880-94 de la Secretaría de la Autoridad Presupuestaria y del ordinal 112 inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, respectivamente.

Que el régimen jurídico de tales figuras es diferenciado e incluye la determinación discriminada de su ámbito intersubjetivo, según se trate de movimientos de personal a lo interno de Ministerios, interministeriales o a nivel interinstitucional de todo el Sector Público –central y descentralizado-.

Que no se está ante una incompatibilidad normativa propia en la regulación de la materia, sino ante imprecisiones linguístico-semánticas en las alocuciones utilizadas, especialmente en el Decreto Ejecutivo No. 22317 del 1º de julio de 1993, denominado “Movilidad Horizontal en Ministerios, Instituciones y Empresas Públicas, y en la Circular STAP-880-94 de la Secretaría de la Autoridad Presupuestaria; las cuales debieran ser corregidas.

La propia Administración consultante está en posibilidad de evaluar, por sus propios medios, las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones vertidas en este dictamen, a fin de resolver el aparante conflicto normativo acusado, con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico; todo bajo su entera y exclusiva responsabilidad.

Queda así evacuada su consulta.

Msc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C.c.: Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, del Ministerio de Hacienda.