18 de abril del 2018

C-074-2018

 

Señor

Olman Mena Mata

Auditor Interno

Municipalidad de Turrialba

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, me refiero al oficio AI-MT/53-2017 del 12 de mayo del 2017,  en el cual se solicita nuestro criterio en torno a la posibilidad de iniciar un procedimiento judicial en contra del Alcalde Municipal por infracciones a la normativa de control interno.  Específicamente se solicita nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

A la luz del artículo No.43 de la Ley General de Control Interno y el artículo No.71 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República es posible iniciar un proceso judicial por negligencia o actuación pasiva en contra de la figura de un Alcalde Municipal:

 

1.   Cuando en un procedimiento administrativo disciplinario se establezcan medidas cautelares a un funcionario que corresponde a una sanción de suspensión con goce salarial; dejando dicha medida por años sin tomar ninguna decisión con resultados de prescripción, en detrimento de la Hacienda Pública.

 

2.   Si es el caso; quien en la organización de un Gobierno Local es el responsable de interponer la demanda por falta grave en contra de la figura del Alcalde Municipal; además a cual Institución debe dirigirse dicha demanda.

 

De previo a entrar a analizar la consulta planteada, debemos solicitar las disculpas del caso por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo motivado en el alto volumen de trabajo asignado a este Despacho.

 

 

I.              INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA, POR TRATARSE DE UN ASUNTO DE MATERIA ELECTORAL Y DE HACIENDA PÚBLICA.

 

El auditor interno de la Municipalidad de Turrialba solicita criterio a efectos de establecer cuál sería el procedimiento a seguir para establecer la eventual responsabilidad del Alcalde Municipal por “negligencia o actuación pasiva” que tuvo como efecto la lesión de la hacienda púbica. 

 

De la consulta formulada, entiende esta Procuraduría que la solicitud de consulta está orientada a resolver aspectos sobre los cuales no tiene competencia para pronunciarse, en razón de tratarse de aspectos relacionados con la eventual pérdida de credenciales del alcalde o de supuestas faltas cometidas por este en contra de la Hacienda Pública, aspectos que resultan de competencia del Tribunal Supremo de Elecciones o de la Contraloría General de la República.

 

Los gobiernos de las Corporaciones Municipales están compuestos por dos órganos de elección popular:  los Concejos Municipales y los Alcaldes.  Dispone el artículo 169 de la Constitución Política, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 169.- La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.

 

Por su parte, el Código Municipal desarrolla el precepto constitucional, al señalar:

 

Gobierno municipal

Artículo 12. — El gobierno municipal estará compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores que determine la ley, además, por un alcalde y su respectivo suplente, todos de elección popular.

 

Artículo 14.- Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.

 

            Existirán dos vicealcaldes municipales:  un(a) vicealcalde primero y un(a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

            En los casos en que el o la vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

 

            En los concejos municipales de distrito, el funcionario ejecutivo  indicado en el artículo 7 de la Ley N.° 8173, es el intendente distrital quien tendrá las mismas facultades que el alcalde municipal. Además, existirá un(a) viceintendente distrital, quien realizará las funciones administrativas y operativas que le asigne el o la intendente titular; también sustituirá, de pleno derecho, al intendente distrital en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

 

            Todos los cargos de elección popular a nivel municipal que contemple el ordenamiento jurídico serán elegidos popularmente, por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años, y podrán ser reelegidos.

 

El Código Municipal establece causales para la pérdida de la credencial de Alcalde Municipal, al señalar:

 

Artículo 18. - Serán causas automáticas de pérdida de la credencial de alcalde municipal:

 

a) Perder un requisito o el adolecer de un impedimento, según los artículos 15 y 16 de este código.

 

b) Ausentarse injustificadamente de sus labores por más de ocho días.

 

c) Ser declarado, por sentencia judicial firme, inhabilitado para ejercer cargos públicos.

 

d) Incurrir en alguna de las causales previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

 

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 66 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,  N° 8422 del 6 de octubre del 2004)

 

e) Cometer cualquier acción sancionada por la ley con la pérdida del cargo para funcionarios de elección popular.

 

f) Renunciar voluntariamente a su puesto.

 

De conformidad con el artículo 25 del Código Municipal, corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones el declarar la nulidad o la cancelación de las credenciales conferidas al Alcalde Municipal.  Dispone el artículo 25, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 25. — Corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones:

 

a) Declarar la invalidez de nominaciones de candidatos a alcalde municipal y regidor, con las causas previstas en este código.

 

b) Cancelar o declarar la nulidad de las credenciales conferidas al alcalde municipal y de los regidores por los motivos contemplados en este código o en otras leyes; además, reponer a los alcaldes, según el artículo 14 de este código; asimismo, convocar a elecciones conforme el artículo 19 de este código.

 

c) Reponer a los regidores propietarios cesantes en el cargo, designando a los suplentes del mismo partido político, de acuerdo con el orden de elección.

 

d) Completar el número de regidores suplentes, escogiendo de entre los candidatos que no resulten electos, a quien habría seguido según las reglas que determinaron la elección.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, el Código Electoral establece la competencia del Tribunal Supremo de Elecciones para conocer de los procesos de cancelación de credenciales, señalando el procedimiento que debe seguirse para ello.  Disponen los artículos 219, 220, 221, 253, 257, 258, 259 y 260 del Código Electoral, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 219.- Objeto de la jurisdicción electoral

La jurisdicción electoral es ejercida de manera exclusiva y excluyente por el TSE y tiene como objeto garantizar la correcta aplicación del ordenamiento jurídico electoral.

ARTÍCULO 220.- Atribuciones de la jurisdicción electoral

Sin perjuicio de las otras atribuciones que le confiere la Constitución Política y la ley, la función jurisdiccional del TSE comprende la tramitación y la resolución de lo siguiente:

f)         La cancelación o anulación de credenciales.

ARTÍCULO 221.- Carácter vinculante

En materia electoral, la jurisprudencia del TSE es vinculante erga omnes, salvo para sí mismo.

ARTÍCULO 253.- Competencia

El TSE acordará la cancelación o anulación de las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular en los supuestos contemplados expresamente en la ley. Estas disposiciones serán aplicables también a síndicos, intendentes, concejales de distrito y miembros de los concejos municipales de distrito.

En caso de que exista contención, antes se desarrollará el procedimiento administrativo ordinario previsto en la Ley general de la Administración Pública.

ARTÍCULO 257.- Cancelación de credencial por renuncia

No será necesario seguir el procedimiento administrativo, si la cancelación ha de declararse en virtud de renuncia del servidor, previamente conocida por el concejo municipal. En este caso, junto con la solicitud de cancelación de credenciales, el órgano municipal deberá enviar el original o copia certificada de la carta de renuncia y el respectivo acuerdo del concejo municipal en que se pronuncia sobre esta.

ARTÍCULO 258.- Cancelación de credencial por ausencia

Si la solicitud de cancelación de credenciales se sustenta en la ausencia injustificada de algún funcionario municipal de elección popular, según lo dispuesto en el Código Municipal, el concejo municipal enviará al Tribunal, junto con la solicitud de cancelación de credenciales, una certificación en la que se indiquen las fechas exactas en que el funcionario(a) se ausentó. El Tribunal dará audiencia por el término de ocho días, a fin de que el funcionario justifique la ausencia o manifieste lo que considere conveniente a sus intereses. Solo se decretará la apertura del procedimiento administrativo, cuando dicho funcionario exprese, en esa oportunidad, su oposición.

ARTÍCULO 259.- Cancelación de credenciales por afectación al Sistema de Control y Fiscalización Superior de la Hacienda Pública

Cuando se inste la cancelación de las credenciales invocando la comisión de una falta grave, con violación de las normas del ordenamiento de fiscalización contemplado en la Ley orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, la Ley general de control interno, u otras relativas al Sistema de Control y Fiscalización Superior de la Hacienda Pública, el asunto se remitirá a la Contraloría para que esta recomiende lo correspondiente, de conformidad con el artículo 68 de la Ley orgánica de la Contraloría General de la República, luego de haber levantado el respectivo expediente contra el presunto responsable. El Tribunal se pronunciará una vez que la Contraloría o los tribunales penales se hayan manifestado sobre la presunta violación de las normas referidas.

ARTÍCULO 260.- Cancelación de credenciales por afectación de la zona marítimo-terrestre

Cuando se denuncien los hechos contemplados en el artículo 63 de la Ley sobre la zona marítimo terrestre, el Tribunal lo comunicará a la Procuraduría General de la República, a fin de que esta investigue, preliminarmente, el asunto y eventualmente ejerza la respectiva acción penal. El Tribunal resolverá una vez que los tribunales penales dicten el respectivo pronunciamiento, siempre se tendrá, como parte del procedimiento administrativo, a la Procuraduría.

 

Sobre este punto la jurisprudencia del Tribunal Electoral ha señalado claramente que la determinación de la cancelación de credenciales, es una competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Supremo de Elecciones, razón que impediría a este Órgano Asesor ejercer su competencia consultiva.  Dispuso el Tribunal Supremo de Elecciones:

 

“Sobre la potestad disciplinaria del Tribunal Supremo de Elecciones en los funcionarios municipales de elección popular:  Mediante la resolución Nº 2589 de las 9:10 horas del 1º de diciembre de 1999, este Tribunal delimitó, como criterio general, que en materia municipal no ejerce una jurisdicción disciplinaria plena sobre los miembros de los concejos municipales, advirtiéndose que el ordenamiento jurídico solo lo habilita para cancelar las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular por los motivos expresamente establecidos en el Código Municipal, debiendo interpretar restrictivamente las normas jurídicas que regulan esta materia. Según destacó la citada resolución:

“El origen popular de esos gobernantes municipales impide considerar que el Tribunal pueda ejercer, respecto de ellos, una verdadera jurisdicción disciplinaria que garantice el cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales, lo cual queda librado al ámbito de la responsabilidad política, sin perjuicio de aquellas hipótesis en que la conducta de aquéllos -como autoridad administrativa- pueda generar responsabilidades indemnizatorias e inclusive penales. Por tal razón, si bien el Código Municipal autoriza a que, en determinadas circunstancias, el Tribunal Supremo de Elecciones cancele las credenciales de los regidores y síndicos municipales, éste debe hacerlo ciñéndose estrictamente a las causales expresamente dispuestas por la ley, debiendo interpretar restrictivamente las normas jurídicas que las establecen y de modo constitucionalmente compatible, pues de lo contrario el Tribunal invadiría el campo de la gestión municipal autónoma, con el consecuente quebranto de la Carta Política”. 

Así, de conformidad con el artículo 25 del Código Municipal, el Tribunal Supremo de Elecciones está habilitado para cancelar o declarar la nulidad de las credenciales de los funcionarios municipales, únicamente por los motivos que contempla expresamente el citado artículo, para lo cual deberá observarse el procedimiento establecido en el “Reglamento sobre la cancelación o anulación de credenciales municipales”, publicado en Diario Oficial La Gaceta Nº 20 del 28 de enero del año 2000”. (Resolución Nº 2991-M-2004 de las 15 horas del 26 de noviembre del 2004.  En igual sentido, es posible ver las resoluciones número 1469-M-2005 de las trece horas con cincuenta minutos del veinticuatro de junio del dos mil cinco; 1296-M-2006 de las diez horas treinta y cinco minutos del seis de abril de dos mil seis; 1083-M-2009 de las catorce horas cincuenta y cinco minutos del veintiséis de febrero de dos mil nueve; 3580-M-2010 de las trece horas cuarenta minutos del once de mayo de dos mil diez;  1652-M-2011 de las trece horas del veintitrés de marzo de dos mil once, 6673-M-2011 de las nueve horas treinta minutos del primero de noviembre de dos mil once, entre otras.)

 

Al tenor de lo expuesto, es claro que esta Procuraduría no podría ejercer su competencia consultiva en aspectos relacionados con la cancelación de las credenciales, tal y como ya lo ha advertido este Órgano Asesor, al señalar:

 

“También la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-289-2000 de 20 de noviembre del año anterior, indicó lo siguiente:

"Antes de entrar al fondo del asunto que se nos plantea, debemos analizar dos puntos que inciden en la competencia del órgano asesor para emitir este dictamen. El primero de ellos, está referido a si estamos o no frente un asunto propio de la materia electoral, en la cual el TSE tiene una competencia exclusiva y prevalente. El segundo, nos remite a definir si la Procuraduría General tiene o no competencia para abordar en sus dictámenes casos concretos.

Consideramos que el órgano asesor sí tiene competencia para emitir este dictamen con la fuerza vinculante que le da nuestra ley orgánica. En primer lugar, es claro que la interpretación de las normas constitucionales y legales en materia electoral son competencia exclusiva del TSE. Es por ello que cuando una norma legal se refiere a la materia electoral el llamado a interpretarla es el TSE. Sobre el particular, es importante reproducir parte del pronunciamiento del TSE, el n.° 168 de 12 de abril de 1957, en el que señaló lo siguiente:

‘Basta que se trate de una disposición constitucional o legal, sobre materia electoral, para que en cuanto a la interpretación de la misma, y valga la expresión: en cuanto a la interpretación obligatoria, no tenga facultades para producirla ningún funcionario, ni ninguna entidad, ni ninguna persona, pues por disposición expresa del texto constitucional, canon 102 inc. 3), y 19 inc. c) del Código Electoral es exclusiva del Tribunal Supremo de Elecciones producirla. La condición de obligatoria de la interpretación que, en el presente caso, por razón de las circunstancias viene a serlo auténtica, consiste en que indispensablemente deber ser acatada y cumplida por todos a quienes las disposiciones interpretativas alcancen.’

Por su parte, en el pronunciamiento n.° 817 de 10 de noviembre de 1958, expresó lo siguiente:

‘Si la Constitución, en forma expresa, confiere al Tribunal Supremo de Elecciones la facultad de interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales, ninguna duda puede haber acerca de que la única interpretación valedera es la emanada del Tribunal, que adquiere, por lo tanto, el carácter de interpretación auténtica.’

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 1235-98, expresó que la interpretación exclusiva y obligatoria de las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral es una atribución del TSE, por consiguiente, a la Sala Constitucional le está prohibido enmendar los supuestos yerros en que aquel incurra en ejercicio de dicha potestad.

En segundo término, porque el requisito que se pide analizar para el nombramiento de Alcalde no está referido a un proceso electoral, donde, evidentemente, el órgano competente para emitir un pronunciamiento con fuerza vinculante sería el TSE, y no la Procuraduría General de la República, sino más bien a un procedimiento administrativo de nombramiento que se lleva a cabo en el seno de un órgano plural o colegiado (concejo). Por consiguiente, estamos frente a un asunto de naturaleza administrativa, y no electoral.

Por último, la materia electoral puede ser definida siguiendo varios criterios. El primero, de naturaleza objetiva, que nos permite afirmar que todos aquellos actos que están relacionados directa o indirectamente con los procesos electorales generales ( tanto internos, lo que se dan en el seno de los partidos políticos, como externos o abiertos, en los que pueden participar todos los ciudadanos), en los cuales está en juego la legitimación democrática o los derechos políticos de los ciudadanos, para usar el lenguaje del Tribunal Constitucional, voto n.° 7158-2000, son materia electoral. El segundo, y siguiendo un criterio subjetivo, podemos afirmar que, por lo general, todos aquellos actos que realizan los partidos políticos o los ciudadanos como miembros activos del cuerpo electoral, así como los sujetos activos, los cuales están vinculados a un proceso electoral, también forma parte de la materia electoral. La Sala Constitucional, en el voto n.° 3194-92, sobre el tema estableció lo siguiente:

‘7. Entonces, ¿qué clase de actos son los que caen dentro de la competencia del Tribunal Supremo de Elecciones en el sentido expuesto? En primer lugar, hay que decir que se trata, tanto de las competencias que le están otorgadas por la ley, como de las previstas o razonablemente resultantes de la propia Constitución, porque ésta, en su unánime concepción contemporánea, no sólo es "suprema", en cuanto criterio de validez de sí misma y del resto del ordenamiento, sino también conjunto de normas y principios fundamentales jurídicamente vinculantes, por ende, exigibles por sí mismos, frente a todas las autoridades públicas, y a los mismos particulares, sin necesidad de otras normas o actos que los desarrollen o hagan aplicables -salvo casos calificados de excepción, en que sin ellos resulte imposible su aplicación-; con la consecuencia de que las autoridades -tanto administrativas como jurisdiccionales- tienen la atribución- deber de aplicar directamente el Derecho de la Constitución -en su pleno sentido-, incluso en ausencia de normas de rango inferior o desaplicando las que se le opongan.

En segundo lugar, se trata de las competencias del Tribunal en materia específicamente electoral, no en otras de orden constitucional o de derecho común, como las relativas al discernimiento de la nacionalidad costarricense, o al estado y capacidad de las personas. En este aspecto hay jurisprudencia, doctrina y criterios abundantes y claros sobre el deslinde entre una y otras, y de todas maneras su definición y delimitación siempre podrán hacerse, en casos controvertidos, por la Sala Constitucional -Art. 10 párrafo 2° Inc. a) Constitución-. El tercer lugar, es claro que el Tribunal Supremo de Elecciones carece de potestades normativas ordinarias -salvo las eminentemente administrativas de reglamentación autónoma-, y, desde este punto de vista, la expresión de que "interpreta auténticamente la Constitución y la ley en materia electora" no es del todo feliz: el texto del artículo 121 inciso 1° lo que hace no es atribuirle al Tribunal la potestad de interpretación auténtica, sino sólo vedársela a la Asamblea Legislativa en la materia de la competencia de aquél. El Tribunal Supremo de Elecciones sí interpreta la Constitución y las leyes en materia electora, pero esa interpretación no es propiamente auténtica, en cuanto no tiene carácter legislativo, sino que se realiza a través de los actos, disposiciones o resoluciones concretos de ejercicio de su competencia electoral, y sin perjuicio de que sus postulados se vayan convirtiendo y lleguen a convertirse en normas no escritas, mediante su jurisprudencia y precedentes, los cuales, aunque ni la Constitución ni la ley lo digan expresamente, son por su naturaleza vinculantes, en virtud, precisamente, de lo dispuesto en el artículo 102 inciso 3° de aquélla. Ocurre algo similar con esta Sala, que, si bien carece de competencia normativas, en el ejercicio de las jurisdiccionales que le corresponden da lugar a la creación de normas no escritas, derivadas de sus sentencias, en virtud del carácter vinculante erga omnes atribuido a sus precedentes y jurisprudencia, por su naturaleza misma y, expresamente, por el artículo 13 de la Ley de su Jurisdicción.’

Más específica fue la antigua Sala Casación, en las sentencias n.° 83 del año de 1957 ( Herrera Barrantes y otros vs. Tribunal Supremo de Elecciones y Estado, Cas. 83, II sem., II tomo, p. 594) y n.° 31 de las 17 horas del 25 de mayo de 1977, en las que consideró como competencia del TSE la organización, dirección y vigilancia de las actividades relativas al sufragio, la interpretación en forma exclusiva y obligatoria de las disposiciones constitucionales y legales en materia electoral y la investigación y el pronunciamiento en denuncias de parcialidad política que se formulen contra los servidores del Estado.

Siguiendo a HERNÁNDEZ, podemos afirmar que la materia electoral abarca "…todo lo relativo a las condiciones para ser elector; los requisitos parar ser elegido a un cargo de elección popular; los derechos y obligaciones de los sujetos activos y pasivos del proceso electoral, tales como los candidatos, partidos político, etc.; todos los institutos los institutos de democracia representativa y semidirecta; los sistemas electorales; la regulación de los diferentes mecanismo de participación política; el régimen de los recursos contra las resoluciones de los órganos electorales y los hechos punibles que pudieran cometerse con motivo en la etapa de las elecciones etc. La lista es meramente enunciativa y no agota los institutos regulados por el Derecho Electoral." ( Lo que está entre negritas no corresponde al original) (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, Derecho Electoral Costarricense. Editorial Juricentro, San José, 1990, página 12).

Consecuentemente, al no estar frente actos relacionados directa o indirectamente con un proceso electoral general o atribuibles a los sujetos activos, a los partidos políticos, a los ciudadanos o al cuerpo electoral, sino más bien a actos de naturaleza administrativa, toda vez que han sido o pueden ser dictados por un órgano administrativo en ejercicio de una potestad típicamente administrativa, debemos concluir que estamos frente a materia administrativa. A partir del momento que el Alcalde sea electo a través de un proceso electoral, indudablemente, todo lo relacionado con sus requisitos y otros aspectos cae dentro de la materia electoral."  (Opinión Jurídica OJ-080-2001 del 25 de junio del 2001)

   

En sentido similar, hemos indicado:

“Esta Procuraduría General de la República ha venido elaborando una posición jurisprudencial, en punto a la delimitación de la competencia consultiva a cargo del Tribunal Supremo de Elecciones en materia electoral, misma que es exclusiva y prevalente sobre nuestras competencias típicas de órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública.   De suerte tal que, ante la constatación que una consulta remitida a este Órgano  versa sobre materia electoral, lo procedente es que deneguemos el trámite correspondiente.” (Dictamen C-151-2004 del 19 de mayo del 2004)

 

            Bajo esta misma inteligencia, en aquellos casos en que la cancelación de credenciales esté relacionada con infracciones o faltas a las normas del ordenamiento de fiscalización y control de la Hacienda Pública, el Código Electoral dispone que corresponderá a la Contraloría General de la República la instrucción del procedimiento, y la aplicación de la cancelación de la credencial corresponderá al Tribunal Supremo de Elecciones.  Sobre este punto, la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:

 

“…que en virtud de la competencia constitucional y legalmente asignada a la Contraloría General de la República, este órgano cuenta con los mecanismos necesarios para efectuar el control superior del manejo de los fondos públicos, de los cuales forman parte los municipales, tales como la facultad investigativa que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República le reconoce en el artículo 22 como derivado de su competencia constitucional, o la posibilidad de revisar los libros de contabilidad y sus anexos (artículo 24 constitucional y 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República);

c.-que ya esta Sala reconoció que es constitucionalmente posible que mediante ley se establezcan nuevas causales para la pérdida de credenciales de los funcionarios municipales, como la establecida en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, (comisión de faltas graves respecto del ordenamiento de control y fiscalización de los fondos públicos en relación con el manejo y administración de los fondos municipales), la cual se entiende incorporada a las establecidas en el artículo 24 del Código Municipal; y

d.-que cuando en sentencia número 5445-99 se indicó que la Contraloría General de la República no podía actuar como órgano director de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer la responsabilidad pecuniariaria de los funcionarios municipales, en esa ocasión se hizo referencia únicamente a los empleados municipales, no a los jerarcas municipales, y mucho menos a los de elección popular; motivo por el cual no resulta violatorio del debido proceso ni de la autonomía municipal el reconocer la competencia de la Contraloría General de la República para que investigue las infracciones cometidas al ordenamiento de control y fiscalización de los fondos públicos mediante el procedimiento especial previsto en el artículo 68 de su Ley Orgánica, únicamente respecto de los funcionarios municipales de elección popular, es decir, de los regidores y síndicos.

Con base en lo anterior es dable concluir que exigir que el Tribunal Supremo de Elecciones sea el órgano encargado de la investigación de las infracciones de las normas relativas al control de la Hacienda Pública constituiría una invasión de funciones que exclusivamente están asignadas a la Contraloría General de la República por mandato constitucional, y en consecuencia, una infracción de lo dispuesto en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política. No existe norma ni jurisprudencia constitucional que limite a la Contraloría General de la República a actuar como un mero coadyuvante en estos casos, entendiendo que debe remitirse al Tribunal Supremo de Elecciones la relación de hechos para que éste levante el procedimiento administrativo; como tampoco existen norma o jurisprudencia constitucional que habiliten al Tribunal Supremo de Elecciones para tales menesteres.” (Resolución N° 2000-06326 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas con dieciocho minutos del diecinueve de julio del dos mil.)

 

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo de Elecciones ha señalado:

 

VI.- Sobre la vinculariedad de la recomendación que formula la Contraloría General de la República en los casos de cancelación de credenciales de funcionarios de elección popular: Está fuera de discusión que, de conformidad con la sentencia número 2000-06326 de las 16:18 horas del 19 de julio del 2000 de la Sala Constitucional, corresponde a la Contraloría General de la República, respecto de todos los funcionarios públicos, investigar las “infracciones a las normas que integran el ordenamiento de control y fiscalización contemplado…” en su Ley Orgánica o cuando se haya “provocado lesión a la Hacienda Pública” y recomendar “al órgano o autoridad administrativa competente, mediante su criterio técnico que es vinculante, la aplicación de la sanción correspondiente de acuerdo con el mérito del caso”. Sin embargo, en criterio del Tribunal, esta última recomendación, es decir, la aplicación de la sanción y el procedimiento subsiguiente, incluidas las prevenciones y eventuales sanciones para los funcionarios rebeldes previstas en los artículos 69 al 70 de la Ley Orgánica del ente contralor, no son aplicables al caso de la cancelación de credencial de regidor y síndico prevista en el artículo 73 de esa misma Ley, en relación con el 24 inciso e) del Código Municipal y esto, por tres razones fundamentales:

1.- Por cuando esos funcionarios son electos popularmente y no por un acto administrativo de nombramiento o investidura;

2.- Porque el Tribunal Supremo de Elecciones no es el superior jerárquico de esos funcionarios; y,

3.-Porque existe disposición expresa en cuanto a la forma de cancelar sus credenciales, en virtud de que el artículo 24, inciso e), del Código Municipal remite única y expresamente al numeral 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría y no a los artículos 69 al 70 de esa Ley.

Resulta evidente la diferenciación que la propia ley se encarga de hacer hasta el punto de destinar, expresamente, un artículo, el 73, al caso específico de los regidores y síndicos al cual remite el propio Código Municipal; y es natural y lógico que el legislador haya procedido de ese modo, porque la cancelación de credenciales de esos funcionarios públicos de elección popular, está atribuida por ley a un órgano no sólo diferente al que sirven los regidores y síndicos sino que, por su naturaleza, es un acto relativo al sufragio. Ciertamente, la potestad de cancelar una credencial a un funcionario de elección popular es una facultad que deriva de otra anterior de naturaleza eminentemente electoral: conceder las credenciales y, desde este punto de vista, la decisión está amparada por la potestad atribuida en forma exclusiva al Tribunal Supremo de Elecciones por la propia Constitución Política en sus artículos 9, 99 y 102 inciso 3). (Tribunal Supremo de Elecciones, resolución número 1469-M-2005 de las trece horas con cincuenta minutos del veinticuatro de junio del dos mil cinco)

 

De lo anteriormente señalado, es claro para este Órgano Asesor que a la Contraloría General de la República le corresponde la instrucción y realización del procedimiento sancionatorio de aquellos funcionarios municipales de elección popular que administran o custodian fondos públicos, de conformidad con la facultad investigativa que le otorga la Constitución Política.

 

En atención a lo expuesto, tampoco correspondería a este Órgano Asesor pronunciarse sobre las competencias exclusivas y excluyentes reconocidas a la Contraloría General de la República en lo referente al manejo de los fondos públicos, tal y como la jurisprudencia de esta Procuraduría lo ha señalado:

 

“Entre los órganos administrativos que cuentan con una competencia específica y prevalente para dictaminar respecto a las materias cuyo conocimiento le ha sido reservado por ley, se encuentra la Contraloría General de la República. La Ley Orgánica de esa institución ( N ° 7428 de 7 de setiembre de 1994) indica, en lo que interesa, lo siguiente:

"Artículo 12.-La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear".

Disposiciones como la transcrita han permitido a la propia Contraloría definir su ámbito competencial en los siguientes términos:

"… la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio 698-DAJ-96 del 23 de marzo de 1996. El subrayado es nuestro). (Dictamen C-222-03 del 23 de julio de 2003)

 

Competencias que por demás han sido avaladas por la Sala Constitucional, al señalar:

 

“III.-DE LA PÉRDIDA DE LA CREDENCIAL DE LOS FUNCIONARIOS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS MUNICIPALIDADES- Con fundamento en las normas constitucionales citadas, es que no es posible estimar las infracciones constitucionales estimadas infringidas por el accionante, procediendo al rechazo por el fondo de la acción, conforme lo permite el párrafo primero del artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Así, en primer lugar, debe atenderse a que es conforme con el Derecho de la Constitución el establecimiento de las causales de cancelación de credenciales de los funcionarios de elección popular está reservada a la ley –salvo claro está, que exista en la Carta Fundamental regulación al respecto– (como lo consideró este Tribunal en la sentencia número 2000-6326). Así, resulta constitucionalmente legítimo sujetar la credencial de los funcionarios municipales de elección popular –síndicos o regidores y alcaldes, los primeros al tenor del artículo 169 constitucional, y los segundos por mandato legal, conforme al artículo 14 del Código Municipal– al cumplimiento de las funciones para las cuales fueron electos y determinadas condiciones propias del ejercicio de sus cargos en la ley. Por ello, en los artículos 18 y 24 del Código Municipal se establecen las causales de la anulación o cancelación de sus credenciales:

….

Asimismo, en el artículo 63 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre se sanciona al respectivo funcionario municipal que otorgue concesiones o permisos de ocupación o de desarrollo sobre la zona marítimo terrestre contra las disposiciones establecidas en la Ley, con la pérdida de la credencial, mediante procedimiento que al efecto lleve el Tribunal Supremo de Elecciones. Además, en el artículo 19 del Código Municipal se dispone otro procedimiento que puede traducirse en la pérdida de la credencial de los alcaldes, y es el plebiscito revocatorio, instado por los mismos electores. Y finalmente, tiene la misma sanción el que incurra en una falta grave en violación de las normas del ordenamiento de fiscalización establecidas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, o cualesquiera que tengan relación con el manejo y control de los fondos públicos (Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, número 8131 y Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, número 8422); sin embargo, en esta ocasión el procedimiento lo llevará a cabo la propia Contraloría General de la República, precisamente en razón de la materia que se intenta proteger –Hacienda Pública– y la especial competencia asignada a la Contraloría General de la República. Conviene aclararle al accionante que, respecto de este último numeral, con anterioridad, esta Sala había analizado la constitucionalidad de esta norma, precisamente en la consulta legislativa formulada en relación con el proyecto de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; y fue como en sentencia número 2430-94, de las quince horas del veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, consideró que resultaba impropio y además inconstitucional que fuera el propio órgano contralor el encargado de determinar la responsabilidad del funcionario municipal a fin de cancelar o anular su credencial:

"[...] La modificación implica que la cancelación de la credencial procederá cuando así lo determine la Contraloría General de la República, con lo cual se estará sustituyendo la vía jurisdiccional establecida en el artículo 24 del Código Municipal, por una sumaria levantada en sede administrativa. La Sala estima que en las funciones de control no está implícita la de recomendar e imponer la pérdida de una credencial obtenida mediante voto popular y por ello el inciso resultaría inconstitucional, al violar los principios del debido proceso contenidos en los artículos 39 y 41 y el artículo 169 de la Constitución Política";

motivo por el cual concluyó:

"los incisos 1) y 2) no son inconstitucionales en sí mismos (a reserva de lo que más adelante se dice sobre la necesidad de que la inhabilitación basada en esa causal sea el resultado de una sentencia obtenida en la vía penal): [...]".

Sin embargo, ese criterio fue cambiado en forma expresa en la sentencia número 2000-6326, de las dieciséis horas dieciocho minutos del diecinueve de julio del dos mil, bajo la consideración de que la propia jurisprudencia constitucional había llegado a considerar posteriormente que no es violatorio de tal principio el procedimiento que la Contraloría General de la República inicia a fin de realizar el control y fiscalización de los fondos públicos, dado que responde a la facultad investigativa que la propia Constitución Política le confiere, y por tratarse de un procedimiento en el que hay pleno respeto y reconocimiento de las garantías del debido proceso (sentencias número 3607-94, 0016-95), de manera tal que debe hacerse un traslado de los cargos investigados, conferirse el derecho de audiencia, da oportunidad de que aporte prueba de descargo, otorgar plazos razonables, etc., de conformidad con la propia jurisprudencia constitucional (por ejemplo las sentencias número 0015-90 y 1739-92, en sentido general del contenido de este principio, y las números 2130-94, 2360-94 y 771-98, entre otras, en relación con el reconocimiento del debido proceso en la vía administrativa); además de que es un procedimiento que está exhaustivamente previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Además, que en relación con la condición de funcionarios de elección popular, indicó:

"Es precisamente en atención al tipo de funcionario al que va dirigida la norma –funcionarios municipales de elección popular- que resulta necesario rescatar la función contralora de la Hacienda Pública que por mandato constitucional se le encomienda a la Contraloría General de la República, a fin de garantizar el principio de la buena fe en el ejercicio de la función pública y el correcto manejo de los fondos públicos; obligar a que tales investigaciones se hagan únicamente en la sede penal-jurisdiccional, haría desmerecer las competencias constitucionales y legales asignadas al órgano contralor, en primer lugar, y de alguna manera facilitaría una situación de incerteza sobre el resultado de las investigaciones en el sistema penal, dada las notorias dificultades que en este campo experimenta, cuando administrativamente, y con la intervención de un órgano altamente cualificado (y especializado) como lo es la Contraloría, se puede llegar a establecer la responsabilidad administrativa, que de toda suerte puede ser muy diferente de la responsabilidad de tipo penal en sentido estricto. Está claro, pues, que nos ubicamos en el ámbito de la competencia investigativa de la Contraloría General de la República para la verificación de la responsabilidad administrativa de los funcionarios investigados únicamente, pudiendo recomendar al órgano constitucional correspondiente –Tribunal Supremo de Elecciones– la cancelación de la credencial. Esto es independiente, entonces, de la responsabilidad penal que también pudiera estimar el órgano contralor, pero para tal determinación, el asunto deberá trasladarse, paralelamente, al órgano competente de la investigación penal. Por lo tanto, la competencia investigativa que se le reconoce en esta materia a la Contraloría no es excluyente de la reconocida a las instancias de la justicia penal, que debemos entender como complementarias y muy estrechamente coordinadas en muchos casos." (Sentencia número 2000-6326).  (Resolución número 2015-6655 de las once horas y cuarenta y un minutos del ocho de mayo del 2015.  El subryayado no es del original.)

 

 

 

II.                CONCLUSIONES

 

En razón de que lo consultado está referido a materia electoral y de hacienda pública, esta Procuraduría se encuentra inhibida para rendir el criterio solicitado.

 

 

 

Cordialmente,

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                    

Procuradora