03 de abril, 2018

C-057-2018

 

Señor

Sergio Alfaro

Ministro de la Presidencia

 

Estimado señor:

           

Me refiero a su atento oficio N. DM-153-2018 de 1° de marzo último, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con los siguientes temas:

 

“1 ¿Cuáles son las condiciones legales que deben cumplirse a priori para hacer efectiva la garantía del Estado prevista en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, N. 1644 de 26 de setiembre de 1953?

 

2 ¿Existe habilitación legal para que, durante un proceso de intervención, el interventor pueda hacer uso de otras vías o mecanismos -distintas de la garantía estatal- que posibiliten el adecuado pago de las obligaciones con terceros acreedores, a través de los activos en propiedad de la entidad bancaria?”.

 

            Consulta a la cual se agregó el criterio de la Dirección Jurídica del Ministerio de la Presidencia, oficio N. DJ-142-2018 de 28 de febrero anterior. Siguiendo el criterio expuesto en el dictamen C-024-2004 de 20 de enero de 2004, dicha Asesoría manifiesta que la garantía pretende detener y evitar una situación de riesgo para el sistema financiero nacional frente a una corrida de depósitos y subsecuentemente, un contagio financiero entre entidades. Afirma que la garantía estatal es ultima ratio por cuanto el primer responsable es la entidad titular de un patrimonio propio y en segundo término al hacerse efectiva la garantía del Estado se está transfiriendo el riesgo que pesa sobre el ahorrante y la entidad bancaria al propio contribuyente. Por lo que en el proceso de liquidación de un banco estatal, la garantía estatal solo puede hacerse efectiva de manera excepcional, respetándose las obligaciones del banco con los propios activos con los cuales cuente la entidad. Solo si los activos del banco resulten insuficientes para hacer frente a las obligaciones, se podría aplicar la garantía estatal (dictamen C-349-2008 de 25 de setiembre de 2008). Agrega que para ejecutar la garantía estatal debe acreditarse la deficiencia o insolvencia patrimonial y una situación de insolvencia que ponga en riesgo el funcionamiento del entero sistema bancario. Encuentra que la acreditación de la deficiencia patrimonial como requisito indispensable para la ejecución de la garantía no es extraña a los principios generales del Derecho que da sustento a los actos de la Administración Pública, según lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley General de la Administración Pública. Entre esos principios, postula como principios fundamentales del Derecho Privado que el activo responde por el pasivo y que el patrimonio es prenda común de los acreedores. Anota que puede producirse un caso atípico y de especial aplicación de la garantía estatal cuando se presente una corrida bancaria sin que haya una situación de insolvencia pero sí de iliquidez de la entidad, en cuyo caso el Estado debe actuar como garante del banco para que responda por sus obligaciones financieras, generándole al banco la suficiente liquidez en el momento de crisis, sin que el Estado asuma las obligaciones pecuniarias en sustitución de la entidad bancaria. En cuanto a la segunda pregunta que plantea esta consulta, afirma la Dirección Jurídica que el interventor puede acudir a una serie de medidas como venta de bienes de la institución para generar liquidez y saldar las deudas. O la negociación entre acreedor y deudor para el traspaso de bienes de interés, con lo cual se saldaría la deuda con el propio patrimonio de la entidad bancaria. Asimismo, el fideicomiso para administrar la cartera de crédito, que fue desarrollado en el dictamen C-292-2017 de 11 de diciembre de 2017 y un plan de regularización financiera. En este punto, señala que conforme el artículo 139, inciso c) de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, los interventores deben presentar un plan de regularización financiera que contemple medidas correctivas que propicien el pago de las deudas pendientes a través de los activos con que cuenta la entidad bancaria.

 

            Por oficio PGA-013-2018 de 2 de marzo se otorgó audiencia al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y al Interventor del Bancredito, para que se refirieran a los extremos de la consulta.

 

            Mediante oficio N. PDC-0034-2018 de 13 de marzo siguiente, el CONASSIF y el Interventor remiten el criterio de la Asesoría Jurídica del CONASSIF, oficio N. PDC-AJ-0030-2018 de 12 del mismo mes. Expone la Asesoría que para mantener la confianza del ahorrante e inversionistas en las instituciones individualmente consideradas, el sistema cuenta con una “Red de Seguridad Financiera”, cuyo objetivo es proteger, mediante una sucesión de una serie de líneas de defensa al ahorrante e inversionistas de los efectos de los riesgos que enfrentan las entidades financieras, como corridas bancarias, situaciones de insolvencia, iliquidez, mala gestión u otros que pueden llevar a una entidad a enfrentar problemas para la continuidad de su actividad. Redes de seguridad financiera que se componen de una regulación prudencial y de procesos de supervisión eficaces: una prestamista de última instancia o su equivalente como el fondo de liquidez; un esquema de resolución bancaria y un seguro de depósitos.      En materia de protección de los depósitos de los ahorrantes e inversionistas subsiste un conjunto de instituciones y procesos que tienden a proteger los ahorros del público. Existe una consideración general sobre el funcionamiento del sistema financiero al momento de aplicar y contextualizar las diferentes figuras que tienen a dar protección al ahorrante e inversionista. No obstante, llegado el momento en que la entidad bancaria está impedida de continuar con el funcionamiento normal conforme las reglas impuestas por los competentes, el sistema debe procurar la ejecución de los medios con que se cuenta, en protección del público. La pregunta 1 formulada por el Ministerio de la Presidencia parte de un supuesto que no existe, como lo es la eventual necesidad de que deban concretarse ciertas condiciones legales para que se ejercite la garantía. Norma que no dispone de ningún condicionamiento para su ejercicio. Estima que la garantía del Estado es incondicional y debe aplicarse desde que acaezca la hipótesis fáctica. Lo que no implica que pueda acudirse a la garantía ante cualquier circunstancia. La garantía sobre los depósitos en una entidad bancaria es diversa a una responsabilidad solidaria o subsidiaria. La responsabilidad del Estado por una entidad bancaria fallida es de orden político derivado del carácter estatal de los bancos. Sobre el momento en que se detona la responsabilidad del Estado, señala que los bancos estatales al captar recursos de los ahorrantes e inversionistas exponen al público que dichas captaciones están cubiertas con la garantía estatal establecida en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Considera que esa condición es legítima y constituye un elemento que establece una diferencia cualitativa notable entre un banco de propiedad estatal respecto de los intermediarios financieros de orden privado, que carecen de ese elemento de la red de seguridad financiera. Garantía que es una protección adicional para los intereses del ahorrante o inversionista. Lo que, considera, tiene un efecto en el nivel de riesgo del depósito, que se podría considerar menor respecto de un depósito en un intermediario financiero privado, por el solo hecho de que existe una garantía del Estado. Agrega que el funcionamiento de la garantía estatal debe ser visto como un sistema que protege la confianza y el funcionamiento mismo de los bancos estatales. De no verse de esa manera, se siembra duda en el mercado financiero y en los ahorrantes sobre la calidad y efectividad de esa garantía, lo cual por su naturaleza misma sería equivalente a derogarla de facto, pues una garantía que no inspire confianza, principal activo de las entidades bancarias es equivalente a su inexistencia, por lo menos respecto del objetivo esencial de crear y mantener la confianza del inversionista. Duda que podría incidir en las tasas de interés que reclamarían los depositantes e inversionistas por la colocación de sus recursos, así como también en la calificación de riesgo de las emisiones de deuda que realizan los entes bancarios estatales. Expone que la garantía estatal persigue evitar “corridas bancarias” u otro tipo de fenómenos que afecten gravemente el sistema, dando garantía al ahorrante de que podrá disponer de sus recursos oportunamente y que en caso de algún fallo de la entidad bancaria, tendrá acceso a sus recursos en las condiciones pactadas. Si se interpretara que se ejerce solamente una vez que se ha liquidado la entidad, el efecto de garantizar al público la disposición de sus recursos en un tiempo razonable se ve altamente limitada. Al efecto cita el dictamen de la Procuraduría, C-024-2004 de 20 de enero de 2004). Recalca que para alcanzar el cometido del artículo 4 no es suficiente que se asuma que los depósitos de una entidad fallida serán resarcidos al final de un proceso de liquidación, que implica el transcurso de mucho tiempo entre el evento que impidió al depositante acceder a sus recursos y el momento en que estos le fueron entregados de vuelta. Respecto de los detonantes de la aplicación de la garantía señalados en el citado dictamen señala que la Ley no tiene previstas las situaciones que pueden determinar su aplicación, señala que son excepcionales y deben ser situaciones que impidan al ahorrante acceder a sus recursos en un tiempo razonable. Expresamente señala que la garantía debe hacer efectiva cuando el banco estatal, debido a una situación crítica, no ha logrado pagar una o más obligaciones vencidas. Situación extrema o crítica que se erige en valladar infranqueable para que la entidad logre pagar en tiempo sus obligaciones. Pone como ejemplo estados de iliquidez estructural que impiden cumplir oportunamente según los plazos contractuales las obligaciones del banco, el deterioro patrimonial extremo que implica insolvencia, con afectación del patrimonio de los inversionistas y posiblemente del sistema financiero como un todo, si se trata de una entidad sistémica.  Insiste en que la garantía del artículo 4 debe verse como un “sistema” que pretende generar confianza en el público que ha confiado sus recursos a una entidad bancaria estatal, ya que lo que se haga en un determinado caso impacta la confianza del público en esa garantía en cuanto que los depósitos en entidades bancarias estatales cuentan con garantía. Nota que en el criterio de la Dirección Jurídica del Ministerio de la Presidencia existe confusión entre lo que es un proceso de intervención y lo que es un proceso de liquidación. La intervención tiene como fin básico determinar si una entidad puede continuar con sus operaciones o si, por el contrario, debe solicitarse la quiebra o liquidación o tratándose de los bancos del estado, dar cuenta a la Asamblea Legislativa. En cuanto a los actos que puede ejecutar el interventor, añade que tienen como fin un manejo temporal de la entidad; lo que no puede asimilarse con un proceso de liquidación donde la ponderación de los intereses en juego de los diferentes acreedores se contrapone y por ende, ameriten un manejo diferenciado previsto por las reglas que rigen los procesos concursales. Concluye que la garantía tiene como objetivo procurar la protección plena de los intereses y derechos de los inversionistas, el funcionamiento mismo de la entidad bancaria y la estabilidad y seguridad del sistema financiero nacional, lo cual se funda en la confianza de tales inversionistas. Si el mecanismo por el cual se ejecuta la garantía implica la pérdida de esa confianza, la tornaría estéril y sin contenido.

            La consulta se formula con el objeto de que se determine cuáles son las condiciones legales para que se pueda hacer efectiva la garantía del Estado establecida en favor de los bancos comerciales del Estado. Una consulta que se plantea en un contexto en el que el Interventor del Banco Crédito Agrícola de Cartago solicitó al señor Presidente de la República que dicha garantía se haga efectiva. Más recientemente, el Interventor rindió su informe final sobre la intervención y la Superintendencia General de Entidades Financieras informó a la Asamblea Legislativa sobre la situación de dicho Banco. Por lo que de previo a ocuparnos de los puntos objeto de consulta es necesario analizar la admisibilidad de la consulta, como de seguido se hace.

 

 

I-. EN CUANTO A LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

 

La función consultiva que el ordenamiento atribuye a la Procuraduría General de la República tiene como objeto que la Administración consultante cuente con un criterio jurídico que le permita ajustar sus decisiones al ordenamiento jurídico. Al estarse ante una función cuyo fin es la conformidad del ejercicio de la competencia administrativa con el ordenamiento, se sigue que la consulta debe preceder la adopción de cualquier decisión de que se trate. No obstante, se ha precisado que no es admisible la consulta que plantea asuntos concretos, así como aquéllas relativas a situaciones en que está pendiente la adopción de una decisión por parte de la Administración Activa. La emisión de un dictamen en tales circunstancias, en razón del carácter vinculante de sus efectos, se considera que desnaturaliza la función consultiva, implica un desapoderamiento ilegítimo de las competencias decisorias de la Administración y, consecuentemente, una alteración del régimen de competencias administrativas (dictamen C-249-2016 de 18 de noviembre de 2016). Razonamiento que también determina la inadmisibilidad de emitir criterio sobre una decisión administrativa ya adoptada (cfr. dictámenes C-119-2008 del 16 de abril del 2008, C-450-2008 del 18 de diciembre del 2008 y C-084-2010 del 26 de abril del 2010), salvo los supuestos de los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública).

 

            Criterios que fueron determinantes para declarar inadmisible la consulta formulada por el señor Ministro de la Presidencia, oficio N. DM-1073-2017 de 21 de diciembre de 2017, mediante el cual consultó el criterio de la Procuraduría sobre el proceso de intervención de una entidad financiera y en concreto del Banco Crédito Agrícola de Cartago y las razones que podrían justificarla y los costos financieros de una decisión en tal sentido. En dictamen N. C-009-2018 de 12 de enero del presente año, la Procuraduría declaró inadmisible la consulta porque el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero tomó la decisión de intervenir el Banco Crédito Agrícola de Cartago en sesión N. 1385-2017 celebrada el día 22 de diciembre de 2017, fecha en que se recibió la solicitud de consulta. Habiéndose adoptado la decisión de intervenir el Banco, se consideró que la emisión de un dictamen evacuando los extremos consultados podría conllevar una revisión de lo actuado por el Consejo Nacional y que, en consecuencia, pronunciarse alteraría el orden de las competencias, desnaturalizándose la función consultiva de este Órgano.

 

            En la presente consulta estamos ante una solicitud dirigida a que el Estado haga efectiva la garantía que establece el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. En efecto, el Interventor del Banco Crédito Agrícola en oficio N. INT-BCAC-339-2018 de 14 de febrero de 2018, solicitó “hacer efectiva la garantía del Estado establecida en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (Ley N°1644), respecto de los pasivos que ese Banco mantiene a la fecha”. Petición que motiva en que:

 

“La demostrada imposibilidad material de Bancrédito para cumplir sus obligaciones en los términos pactados y que lo ha llevado a una situación de cesación de pagos, hace que resulta inevitable y necesario recurrir al Estado en su función de garante de los bancos comerciales propiedad del Estado (artículo 4 de la Ley N°1644); todo con el fin de que las obligaciones pendientes sean debidamente pagadas. En este punto, debe destacarse que, si bien es cierto, el principal acreedor del Banco intervenido es el Ministerio de Hacienda, el dinero recibido por Bancrédito fue en calidad de inversión y no de aporte de capital, por lo que además el Ministerio de Hacienda, a través de la Tesorería Nacional ha realizado las gestiones de cobro respectivas como una inversión regular (ver oficios TN-04-2018 del 8 de enero del 2018 y TN-164-2018 del 31 de enero de 2018, anexos I y III), ante lo cual el deudor –en este caso Bancrédito- no tiene otra opción que procurar el cumplimiento de su obligación.

 

En consecuencia, de lo expuesto, en el ejercicio de la función de garante, el Estado debe responder por la suma del débito a favor del Ministerio de Hacienda (₡131.035 millones) y por el monto de los recursos de los pasivos con terceros que permanecen en el balance del banco intervenido (₡90 millones), para un total de ₡131.125 millones. Adicionalmente, debe preverse los intereses que se generen desde la fecha del cobro efectuado de esas obligaciones hasta su efectivo pago”.

           

Así, quien en los momentos actuales funge como representante legal de Bancrédito solicita del Estado una decisión por la cual asuma los pasivos a cargo de ese Ente Bancario. Corresponde exclusivamente al Poder Ejecutivo responder a esa solicitud y, por ende, decidir si se hace efectiva la garantía estatal. No obstante, el 2 de marzo siguiente, sin haber resuelto esa solicitud, el Ministerio presenta ante este Órgano Consultivo la consulta que nos ocupa. Por ende, el Ministerio consulta conociendo el interés del Banco (a través de su actual representante), expresado en la solicitud, de que se ejecute la garantía estatal.

 

Por otra parte, se ha informado que el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF), en la sesión N. 1406-2018 de 20 de marzo último, conoció del segundo informe de la Interventoría en la cual señala la inviabilidad financiera del Banco Crédito Agrícola, así como acuerda instruir a la Superintendencia General de Entidades Financieras para que:

 

“2.       Solicitar a la Superintendencia General de Entidades Financieras que, a la luz de la inviabilidad financiera presentada por el Banco Crédito Agrícola de Cartago y el hecho que la Interventoría del BCAC dictaminó en el oficio INT-BCAC-579-2018 del 19 de marzo de 2018, que Bancrédito no es viable financieramente, proceda para lo que corresponda conforme se indica en el artículo 161 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Ley 7558”.

 

Consideró el CONASSIF en lo que interesa:

 

“E.      Aunque el proceso de intervención se estableció por un plazo de seis meses, lo cierto es que a este momento se cuenta con información suficiente para proceder conforme lo señala el artículo 161 citado supra, en tanto cada día que pasa el patrimonio de la entidad sufre pérdidas relevantes, lo cual atenta contra el erario público.

 

F.        Tratándose de entidades bancarias públicas, el proceso de intervención no puede arrojar la solicitud ante la autoridad judicial competente, de la quiebra o liquidación de la entidad, sino que debe informarse a la Asamblea Legislativa. Esto obedece a que se trata de un banco creado en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (inciso 5) del artículo 1), por lo que es el Congreso el competente para actuar ante esta situación de inviabilidad de Bancrédito. Respecto de dicha función, el CONASSIF, de manera respetuosa, se permite manifestar la urgencia de que el Congreso adopte medidas oportunas que permitan detener el deterioro del patrimonio de la Entidad, ante lo cual, se destaca que una de las posibles opciones, en línea con lo sugerido en el informe del Interventor, es fusionar la Entidad Intervenida con una de las entidades bancarias de propiedad estatal, siendo un elemento relevante de esa opción, el que cualquier contingencia fiscal no sea trasladada al banco receptor.”

 

            A partir de esa instrucción, la Superintendencia General de Entidades Financieras, en oficio SGF-0847-2018 de 22 de marzo siguiente, pone en conocimiento de la Asamblea Legislativa el referido acuerdo y los informes rendidos por el interventor.

  

            Resulta claro de los hechos antes mencionados que la consulta que nos ocupa está relacionada directamente con la situación excepcional que enfrenta Bancrédito; situación respecto de la cual se deben adoptar decisiones por parte de los Poderes Políticos.

 

            La aplicación de los precedentes en torno a nuestra función consultiva llevaría a considerar que la presente consulta es inadmisible y, por ende, que no procede emitir criterio alguno sobre los puntos consultados. Sin embargo, distintas razones justifican que la Procuraduría se aparte en este caso de los citados precedentes.

 

En primer término, la situación que presenta el Banco es especial y excepcional, particularidades a las que nos referimos en el dictamen N. C-292-2017 de 11 de diciembre de 2017, a lo cual nos remitimos.

 

En segundo término, en esa situación está presente un elemento fundamental de nuestro orden público económico: la estabilidad del sistema financiero y económico del país. Una estabilidad que descansa en la confianza que genere el sistema y cada uno de sus integrantes en los ahorrantes, inversionistas y en el público en general (dictamen C-384-2003 de 9 de diciembre de 2003).

 

Confianza que en el caso de los bancos comerciales del Estado encuentra su fundamento último en la garantía del Estado establecida en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, tal como fue destacado en la discusión legislativa de la Ley N. 8917 de 16 de diciembre de 2010, que reformó el citado artículo 4, según se verá más adelante.

 

Luego, la Procuraduría General de la República se ha pronunciado en diversos dictámenes sobre la garantía estatal. Fundamentalmente en los pronunciamientos C-204-2004 de 20 de enero de 2004 y C-349-2008 de 25 de septiembre de 2008. Tanto el criterio emitido por la Dirección Jurídica del Ministerio de la Presidencia como por la Asesoría Jurídica del CONASSIF hacen referencia al primero de dichos dictámenes, pero con interpretaciones diferentes sobre sus alcances.

 

Por demás, todos y cada uno de los dictámenes emitidos sobre la garantía estatal responden a situaciones totalmente distintas a la presente. Dichos dictámenes, además, son anteriores a la reforma introducida al artículo 4 para excluir de la garantía la deuda subordinada. Momento legislativo en el cual los señores diputados retomaron el tema de la garantía estatal en el marco del Sistema Bancario Nacional.

 

Por otra parte, si bien la Procuraduría ha emitido pronunciamientos sobre la intervención bancaria, no ha analizado en concreto la posible liquidación de un banco estatal. Ciertamente, el dictamen C-349-2008 de cita hace una mención a un proceso de liquidación, pero lo hace a partir de los criterios generales que informan la liquidación de un ente, sin entrar al fondo del tema que esa liquidación plantea, tal como sucede con la presente consulta.

 

Tomando en consideración ese escenario provocado por la crisis del Banco Crédito Agrícola de Cartago, la Procuraduría procede a responder a la consulta, enfatizando en los siguientes puntos:

 

1-. La garantía estatal protege la confianza del público y del sistema financiero.

 

2-.        Una protección no condicionada por los procesos de intervención y liquidación del banco estatal.

 

 

II-. GARANTIA ESTATAL: PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA DEL PÚBLICO Y DEL SISTEMA FINANCIERO

 

            Al consultar el Ministerio de la Presidencia sobre las condiciones legales previas para hacer efectiva la garantía del Estado, su Asesoría enfatiza en que la garantía tiene como objeto hacer frente a corridas masivas de depósitos bancarios que provoquen una crisis sistémica. Mecanismo, agrega, que encuentra su base en el interés público por dar seguridad y garantía al desempeño de los bancos estatales y de esa manera dotar de seguridad a las relaciones comerciales y financieras del país.

 

            Dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, N. 1644 de 26 de septiembre de 1953, en lo que aquí interesa:

“Los bancos comerciales del Estado contarán con la garantía y la más completa cooperación del Estado y de todas sus dependencias e instituciones…”.

 

            La garantía del Estado cumple un papel fundamental en nuestro ordenamiento financiero. Es el instrumento que fundamenta la confianza del público hacia los bancos comerciales del Estado, en tanto da seguridad de que en caso de que el banco estatal sufra una crisis, el Estado responderá por el banco (A). Confianza que es indispensable para la estabilidad del sistema financiero. Elementos que han determinado los criterios de la Procuraduría (B) sobre los alcances del citado artículo 4 y, por ende, de la garantía estatal.

 

 

A-LA GARANTIA FORTALECE LA CONFIANZA EN EL SISTEMA FINANCIERO

 

            El otorgamiento de la garantía del Estado a los bancos del Estado está estrechamente relacionado con la nacionalización de los depósitos bancarios. La moción que dio origen al texto del artículo 4 partió de los fundamentos que marcaron la nacionalización bancaria y, por ende, de la afirmación de que solo los bancos del Estado podían movilizar el ahorro nacional, representado por los depósitos del público. Los bancos del Estado únicos autorizados para captar los recursos del público ahorrante e inversionista debían contar con la garantía del Estado, como mecanismo generador de confianza, de seguridad bancaria y protección de esos ahorrantes. De modo que el banco estatal puede captar el ahorro del público con la certeza de que, en caso de crisis, el Estado responderá ante sus ahorrantes e inversionistas. Ciertamente, la garantía no evita las situaciones de crisis. Pero contribuye a disminuir los riesgos de inestabilidad y de incertidumbre respecto del cumplimiento de las obligaciones del banco.

 

            Podría decirse, así, que la garantía tiene un efecto propio, de carácter preventivo y estabilizador, que se pone en evidencia cada vez que el banco estatal recurre a financiarse con el ahorro del público.

 

            Sabido es que los bancos, en general la actividad financiera, se funda y requiere la confianza. Por lo que es un imperativo que el sistema cree y mantenga la confianza en sus integrantes, de manera que se protejan los intereses de los ahorrantes pero también del mismo sistema, ya que el incumplimiento de un banco de las obligaciones con sus depositantes puede llevar a una desconfianza respecto de otras entidades financieras, es decir la crisis de una entidad puede arrastrar al sistema financiero a una crisis o desconfianza generalizada en el mismo. Recordemos:

 “El concepto de estabilidad empresarial es común a todas las empresas pero reviste caracteres especiales en las empresas que prestan servicios financieros. En este tipo de empresas la incertidumbre es mayor y el riesgo de inestabilidad más elevado. Y no resulta extraño que surjan situaciones de crisis. En este orden de cosas se advierte que la confianza no sólo es la base de la empresa sino también de la propia actividad. La crisis de confianza en una empresa financiera puede tener como consecuencia la extensión de la desconfianza a otras entidades y llegar a constituir una amenaza para el conjunto del sistema financiero. Esta posibilidad del contagio de la inestabilidad refuerza la necesidad de ordenar jurídicamente la actividad financiera mediante normas protectoras de la solidez de los intermediarios”. F, ZUNZUNEGUI: Derecho del Mercado Financiero, Marcial Pons, 2000, p. 38.

 

El papel que cumple la confianza en el sistema financiero ha sido reconocido en la jurisprudencia constitucional, que al referirse a la Ley Reguladora del Mercado de Valores, ha señalado:

 

“… Es imprescindible la confianza y seguridad en la inversión dado el impacto social tan grave que produce el riesgo en el desarrollo del sistema financiero…” (resolución N° 5967-94 de 15: 57 hrs. del 11 de octubre de 1994.

 

La garantía genera esa confianza en que el Estado va a pagar y que va a pagar en el momento en que se presente la situación de crisis que justifica que la garantía se haga efectiva. En situaciones normales la garantía cumple, así, una función preventiva, aseguradora que es independiente de la situación de crisis, de que el banco estatal sea inviable, de que no tenga suficiencia patrimonial. Para el banco estatal, la garantía estatal significa un plus, un valor con el cual puede presentarse en el mercado financiero y por ende, ante los inversores y ahorrantes. Simplemente, la garantía es un elemento fundamental que puede determinar la toma de decisión de un ahorrante para depositar sus recursos en favor de un banco estatal.

 

 Esa función preventiva, aseguradora, se ha visto expresada y reiterada en diferentes ocasiones por los señores Diputados. Así, por ejemplo, al discutirse la reforma de nuestro sistema financiero que se plasmó con la Ley de Modernización del Sistema Financiero de la República, Ley N. 7107 de 4 de noviembre de 1988, el entonces diputado Solís Fallas manifestó sobre ese significado de la garantía:

 

“La razón por la cual el depositante, el ahorrante costarricense va a la banca nacionalizada y deja su dinero, es precisamente porque la banca estatal costarricense nunca va a quebrar; esa es la única razón mediante la cual, nos podemos explicar que el ahorrante costarricense deje su dinero en la banca estatal, versus, la banca privada que eventualmente podría pagarle inclusive, mejores tasas de interés, pero esta no le ofrece la seguridad o la tranquilidad, que sí produce la banca estatal”. Expediente Legislativo, folio 3844.

 

Esa confianza derivada de la garantía estatal estuvo muy presente en la discusión de la reforma al artículo 4, a efecto de permitir a los bancos estatales suscribir deuda subordinada. Por ejemplo, el Diputado Quirós Lara que se pronunció en contra de permitir que los bancos estatales suscribieran dicha deuda, manifestó:

 

 “En el caso de la institución del Estado, se presenta una primera diferencia. Resulta que hay una garantía del Estado y que es muy claro y establecido nítidamente que no es voluntad del acreedor ni del banco.

 

O sea, esta garantía del Estado es legal. Es decir, es resultado de un acto de ley. ¿entonces, cuándo se hace efectiva la garantía del Estado? Hay algunas sutilizas en cuanto a eso, una sería que se hace efectiva la garantía del Estado una vez que el acreedor se esperó a que se liquidarán todos los activos del banco, puede ser y si hay alguna diferencia, entonces, entra la garantía del Estado, porque ya no alcanzaron los activos para pagarle al acreedor. Eso es solo una interpretación.

 

La otra es que tiene garantía del Estado y que, entonces, el Estado debe pagar y que el Estado debe ver cómo liquida los activos. Ya eso no es asunto que le interese al acreedor pero ahí está la gran diferencia”. Cfr. Expediente de la ley N° 8917 del 16 de diciembre de 2010, folio 619.

 

            Deuda subordinada que solo puede ser contraída con entidades financieras internacionales, sin que sea permitido que los bancos la suscriban con fondos de inversión, lo cual es explicado por los señores diputados en los siguientes términos:

 

“había o hay un temor de que algunas entidades nacionales, que manejan recursos de todas y todos los costarricenses, inviertan recursos en el sentido de que no va a tener garantía del Estado. Eso implicaría que eventualmente, se puede hablar que se va a generar una incertidumbre por parte de la persona que está destinando los recursos a esa entidad, que es una entidad a la cual se escoge pero que por ley se obliga al trabajador a aportar (sic) los recursos ahí y estaríamos en cierta forma poniendo en riesgo si lo queremos ver de esta forma. Entonces, ese temor genera o degenera en este cambio en el texto. Eso por un lado.

 

            Por otro lado, siempre ha habido un gran temor con este proyecto, que es el temor de que al no tener garantía del Estado, la deuda privada, estamos iniciando un proceso en el cual el sistema bancario nacional no vaya a garantizar a los ahorrantes las inversiones en el futuro. Que sea un proceso de inicio que tal vez hoy no veamos de esta forma pero que se podría dar en ese sentido. Aquí hay dos grandes temores.

 

Hay inicialmente el tema de la garantía del Estado y el tema de la inversión de recursos nacionales, en un sistema que no va a contar con esa garantía”. Diputada Jeannette Ruiz Delgado, Expediente Ley 8917, folio 996. 15741-2010 de 14:57 hrs. de 22 de septiembre de 2010.

 

            Ese elemento de seguridad que debe imperar en el mercado financiero está presente en la resolución de la Sala Constitucional N. 15741-2010 de 14:57 hrs. de 22 de septiembre de 2010, dictada al conocer de una consulta de constitucionalidad sobre la reforma al artículo 4. En dicha resolución, la Sala señala el origen legal, que no constitucional, de la garantía. Pronunciándose sobre la posibilidad de que la reforma afectara el orden público enfatiza en la seguridad jurídica:

 

“V .-Por otra parte, para la consecución de esos fines –y los de mantenimiento del orden público y la tranquilidad pública que también mencionan los consultantes- nuestro sistema republicano ha optado por una forma específica en la distribución de las principales tareas del Estado, según se aprecia en el artículo 9 Constitucional, que dispone para cada Poder una actividad específica mediante la cual debe contribuir a dichos objetivos y finalidades, de manera que, si bien corresponde en efecto al Poder Ejecutivo “mantener el orden y la tranquilidad de la nación, tomar las providencias necesarias para el resguardo de las libertadas públicas;” (según la fórmula del inciso 6) del artículo 140 que mencionan los consultantes), ello deberá cumplirlo siempre e ineludiblemente con apego al ordenamiento jurídico, respetando escrupulosamente el marco normativo que le establezca la Asamblea Legislativa, situación que es justamente la que se da en este proyecto.- Es entonces al Poder Legislativo, al que, en uso de sus atribuciones constitucionales, le corresponde fijar –tal y como pretende hacerlo- unas condiciones y reglas de juego claras para los mercados financieros y en concreto el régimen de un específico tipo de instrumento financiero, lo cual -en buena tesis- en vez de afectar el orden y la tranquilidad pública en momentos de posibles crisis o situaciones de emergencia, producirá el efecto contrario al permitir que se conozca con suficiente anticipación y claridad los derechos y obligaciones a las que se ha comprometido el Estado y sobre esa base se tome las previsiones del caso según convenga”.

 

 No obstante, es evidente que para que ese rol preventivo, generador de confianza en la banca estatal se mantenga y concretice es indispensable que, surgida una situación de crisis, el Estado haga efectiva su garantía. La garantía se hace efectiva ciertamente ante la situación de crisis, pero sus efectos preventivos y estabilizadores se mantienen y manifiestan en el desarrollo y funcionamiento normal de los bancos estatales: es la seguridad de que el Estado va a asumir las obligaciones del banco con sus ahorrantes e inversionistas y que lo va asumir en un plazo oportuno, de modo que ese público que confió en la institución bancaria no sufra ni desmedro en su patrimonio ni en la confianza en el sistema financiero, pero también para que este mismo sistema financiero no se vea expuesto a mayores desequilibrios o aumente sus riesgos por una situación de inseguridad. Inseguridad que se uniría a la situación del banco estatal afectado por situaciones excepcionales de iliquidez, insolvencia, u otros factores que le impidan cumplir en plazo con sus obligaciones.

 

 

B. EL ESTADO RESPONDE ANTE LA SITUACIÓN DE ILIQUIDEZ, INSOLVENCIA DE SUS BANCOS COMERCIALES

 

El Estado otorga a los bancos estatales una garantía cuyo límite cuantitativo está dado en último término por la solvencia y liquidez del propio Estado. Tema que la Procuraduría ha desarrollado fundamentalmente en el dictamen C-024-2004 de 20 de enero de 2004, retomado y ampliado en el C-349-2008 de 25 de septiembre de 2008.

 

            El primero de dichos dictámenes se emitió respecto de una consulta del Banco Nacional de Costa Rica en relación con la garantía del Estado para una "emisión estandarizada de bonos", captación por medio de la Bolsa Nacional de Valores que le permitiría contar con recursos adicionales para la atención de sus operaciones. En la consulta se discutía el carácter subsidiario o solidario de la garantía respecto de esa emisión. El segundo dictamen se refiere a la garantía respecto de la deuda subordinada, tema que originó luego la reforma al artículo 4 y, por ende, al alcance de la garantía estatal.

La Procuraduría en el dictamen C-024-2004 responde indicando en primer término:

 

“A.-      UNA GARANTIA DE DERECHO PÚBLICO

 

La estabilidad del sistema financiero es indispensable para el buen funcionamiento de la economía del país. De ese hecho, los distintos Estados buscan mecanismos para asegurar la estabilidad y prevenir situaciones que puedan alterarla. Estos mecanismos pueden ser de distinta naturaleza. Función primordial ocupa la supervisión y regulación de las entidades del sistema. A través de una regulación prudencial se pretende que las entidades no incurran en riesgos indebidos que puedan afectar la estabilidad del sistema. Junto a este mecanismo, el ordenamiento puede prever otros medios que eviten una crisis o bien, que en caso de crisis permitan paliar los efectos y mantengan la confianza de los inversionistas en el sistema. Es allí donde adquiere importancia el establecimiento de seguros u otros mecanismos de garantía de los depósitos bancarios. 

 

1-.      Una garantía para operaciones bancarias pasiva 

 

  La estabilidad económica del país requiere la estabilidad del sistema financiero. De ello depende mucho la confianza de los ahorrantes e inversionistas. Para mantener estos valores se han ideado sistemas de garantía a las entidades bancarias. Normalmente esa garantía no es absoluta ni total. En primer término, lo común es que la garantía sea establecida en relación con los depósitos bancarios. Luego, en muchos ordenamientos la garantía está dirigida sobretodo a los pequeños y medianos depósitos. Supuesto bajo el cual la garantía se establece hasta un monto determinado. De modo que cuando la entidad financiera presenta una situación de crisis, que afecte su liquidez y solvencia, la garantía permita responder frente a los depositantes hasta por el monto correspondiente. La garantía tutela así el ahorro de los depositantes, dándoles plena seguridad de que la totalidad o una parte de su esfuerzo será indemnizado al hacerse efectiva la garantía. El establecimiento de una garantía de los depósitos asegura que el ahorro se canalice hacia las entidades financieras, simultáneamente protegiendo la economía de situaciones que puedan afectar la confianza ante una entidad bancaria; se evita, entonces, la retirada masiva de los depósitos:

 

"Cuando el banco afronta dificultades para devolver los depósitos en el plazo pactado, se deteriora la confianza de los depositantes y el banco se enfrenta eventualmente a una "corrida" de depósitos. Esto le crea un problema de liquidez porque el negocio bancario, por su propio sistema de operación, nunca puede ser capaz de devolver de inmediato todos los depósitos a la vista, cuya contrapartida está en créditos a plazos superiores. Esta confianza en la cual se basa la operación del sistema, afecta también a los demás intermediarios y puede conducir a una "crisis sistémica", en la cual todo el sistema financiero se perjudica. De allí surge el reconocimiento internacional sobre la necesidad de regular y de supervisar muy estrechamente a los bancos", F, DELGADO: La política monetaria en Costa Rica, Banco Central de Costa Rica, 2000,  p. 543.

 

          No se trata sólo de mantener la confianza de los ahorrantes del banco en crisis, se trata de que esa situación de crisis no tenga repercusiones graves en las otras entidades financieras y, por ende, en el sistema en su conjunto. 

 

Como se indicó, habitualmente la garantía está referida a un determinado tipo de operación bancaria: los depósitos. Empero, frente a un texto como el del artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional procede cuestionarse el alcance de la garantía a favor de los bancos estatales. 

 

         Dispone el artículo 4 de mérito: 

 

"Artículo 4º.- Los Bancos del Estado contarán con la garantía y la más completa cooperación del Estado y de todas sus dependencias e instituciones".

 

         Del texto transcrito pareciera desprenderse que la garantía que el Estado otorga es una garantía ilimitada. La ausencia de límites puede estar referida tanto a criterios cuantitativos como a tipos de operación.

 

        La redacción de la norma permite considerar que la garantía es ilimitada cuantitativamente: el Estado responde independientemente del monto de la obligación, lo que implica que en tratándose de los depósitos responde independientemente del monto de estos. Ergo, se protege en forma igual tanto al pequeño ahorrante como al gran inversionista. En ausencia de una expresa mención en la norma, el límite de la garantía estatal estaría dado en último término por la solvencia y liquidez del propio Estado.

       En lo que se refiere al tipo de operación, si bien el legislador no incluyó ninguna especificación, debe considerarse que la garantía está referida a las operaciones bancarias estrictamente tales, consideradas permitidas por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Por lo que comprende tanto las operaciones expresamente autorizadas como las que resulten implícitamente por ser operaciones bancarias habituales y típicas de los bancos, salvo que hayan sido prohibidas al banco estatal. En concreto, se trata de las operaciones bancarias pasivas permitidas a los bancos estatales. En el dictamen N° C-212-2000 de 5 de setiembre de 2000 indicamos que la garantía está referida a las operaciones bancarias:  (….).

 

“El acto que genere el deber de garantizar en un caso concreto debe constituir una operación bancaria regulada por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Y dentro de esas operaciones bancarias interesa sobre todo el depósito bancario. La garantía del Estado está dirigida fundamentalmente a garantizar el aporte de los ahorristas o inversionistas. Lo cual se comprende dado el objetivo de la constitución de los bancos estatales, ligados estrechamente a la nacionalización de los depósitos bancarios"”.

 

(…).

 

                     En este orden de ideas, cabe recordar que el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional es producto de lo que hoy conocemos como un texto sustitutivo del proyecto de ley original. Al presentarse ese proyecto sustitutivo se hizo especial énfasis en la nacionalización de los depósitos bancarios. Los señores diputados proponentes del proyecto sustitutivo compartieron el fundamento de la nacionalización bancaria, al considerar que se basa en un "hecho cierto, indiscutible, de que las grandes utilidades que proporciona el negocio bancario particular, no provenían exclusivamente de la colocación de los propios recursos del banco, sino de la movilización del ahorro nacional, representado por los depósitos del público; y en esa forma, los accionistas de los bancos particulares se aprovechaban, en beneficio propio, de utilidades o ganancias que no habían sido producidas por capital aportado por ellos, sino con los movilización de los depósitos particulares…." (cfr. folio 115 del Expediente legislativo). Asimismo, se consideró que a cinco años de la nacionalización bancaria los resultados eran muy positivos.  Por lo que se decide mantener el monopolio de los depósitos en manos de los bancos del Estado, aún cuando el proyecto original establecía que los bancos particulares podrían recibir depósitos del público. Por lo que resulta claro que la garantía comprende los depósitos bancarios. Los bancos estatales financian sus actividades fundamentalmente mediante la captación de los recursos del público ahorrante o inversionista. Esta es la fuente primordial del financiamiento bancario. De allí que, por principio, el sistema de garantía debe abarcar tal operación.

 

(…).”

 

Puesto que se discutía si la garantía del Estado es subsidiaria o solidaria, el dictamen de 2004 aclara que es una garantía especial y de naturaleza y alcance distintos a las garantías civiles o comerciales, ya que su objeto es garantizar el funcionamiento del banco y no una operación concreta:

 

“2-.      El alcance de la garantía

 

         La garantía que se otorga en relación con las operaciones pasivas de los bancos es de carácter especial. Lo que explica que en los ordenamientos en que opera, se emitan leyes especiales que la regulan.

 

        Esa especialidad debe también predicarse cuando el Estado es el garante. La naturaleza y alcance de la garantía es diferente a la que corrientemente se otorga en operaciones comerciales y civiles. Incluso, cabe admitir que se está en presencia de una garantía distinta a la que el Estado presta en tratándose de contratos de crédito externo. En estos, dada la sujeción a la legislación mercantil, cobra particular sentido el determinar si la garantía es subsidiaria y o solidaria.

 

        Sabido es que la garantía subsidiaria sólo puede exigirse cuando el deudor principal no cumple: ante el incumplimiento del deudor puede compelerse al garante a asumir la obligación. Carácter que es propio de las obligaciones civiles, en las que el garante paga en defecto del deudor (así, para la fianza civil artículo 1312 del Código Civil). Por el contrario, en las obligaciones comerciales lo propio es la garantía solidaria, de manera que el acreedor puede dirigirse contra el garante sin el imperativo de la excusión de los bienes del deudor. El garante solidario responde en las mismas condiciones que el deudor principal y normalmente por la totalidad de la obligación. El acreedor no está obligado a dirigirse contra el deudor principal.

 

         Empero, en tratándose de la garantía por las operaciones bancarias pasivas de los bancos estatales, el problema del carácter subsidiario o solidario carece de sentido. En primer término, la garantía tiene su origen en una ley y es de carácter general. Se impone la garantía fuera de toda relación obligatoria. Luego, no se trata de garantizar una determinada operación pasiva: se garantiza el conjunto de las operaciones pasivas que el banco realiza. En el fondo es el funcionamiento del banco en tanto realiza operaciones pasivas lo que se está garantizando. En tercer término, está el fin de la garantía. La garantía estatal   tiene como objeto proteger al depositante y mantener la estabilidad del sistema financiero, que se ve altamente afectado en situación de crisis de uno de sus integrantes. El fin es más amplio que en la garantía solidaria o subsidiaria propias del Derecho Civil y Comercial. Podría decirse que en estas ramas del Derecho lo que importa es exclusivamente el interés del acreedor. En cuarto lugar, el fin de la garantía del Estado a los bancos está unido con el carácter excepcional de la garantía. El Estado no responde por cualquier situación de incumplimiento que tenga la entidad bancaria estatal. Puesto que se trata de evitar situaciones de crisis, el Estado responde ante una situación de crisis en que existen graves problemas de solvencia y liquidez del banco estatal, que impiden hacer frente a las obligaciones contraídas: retiro de depósitos y obligaciones corrientes e incluso la continuidad misma del operar bancario. La entidad bancaria evidencia deficiencia patrimonial o indicios de irregularidades que la ponen en peligro o está en una situación en que su funcionamiento es casi imposible. Por lo cual se acude al Estado para que haga efectiva la garantía.  

 

       Ergo, el Estado interviene para detener factores que impiden la continuación de la operación bancaria y lo hace asumiendo las obligaciones del banco. Asume los incumplimientos de éste. Pero también podría suceder, hipótesis a la que nos referiremos al analizar la responsabilidad del Estado, que éste intervenga para hacer cesar la operación bancaria porque considera recomendable para la estabilidad del sistema y de la economía del país que el banco no continúe funcionando. Y al adoptar su decisión, debe asumir los daños que ocasione, entre los cuales pueden estar la imposibilidad del banco de cumplir sus obligaciones. Si partimos de que el Estado satisface las obligaciones no cumplidas del banco ante una situación de crisis y dada la imposibilidad de éste de cubrirlas con su propio patrimonio, se podría considerar que es dable hablar de una garantía subsidiaria. Pero es claro que el operar de la garantía del Estado es diferente al de la garantía subsidiaria en las operaciones civiles y comerciales.

 

            Por demás, en el tanto en que esa situación de crisis no se presente, la garantía estatal actúa como un elemento de protección de los bancos y en particular de la confianza del ahorrante en éstos, ya que es pública la existencia de esa garantía y de su correlato: el principio de la plena solvencia del Estado. La garantía tiende a dar seguridad a las operaciones de los bancos comerciales del Estado.   

  

         En situaciones normales no podría concebirse que en virtud de lo dispuesto por el artículo 4 antes transcrito, el acreedor del banco estatal pueda dirigirse contra el Estado, reclamando la garantía. Y ello aún cuando se pretendiera que la garantía es solidaria. La garantía estatal no puede hacerse efectiva en situaciones normales, no sólo por la responsabilidad del banco por su operar y la titularidad de un patrimonio propio sino, fundamentalmente, porque al hacerse efectiva la garantía del Estado, se está transfiriendo el riesgo tanto del ahorrante como de la propia entidad bancaria al contribuyente. De modo que la ausencia o insuficiencia de solvencia y liquidez del banco serán cubiertas en último término por el contribuyente del Estado. Transferencia que debe ser excepcional y, por ende, fundarse en circunstancias excepcionales. Ergo, la garantía estatal sólo debería hacerse efectiva si se presenta la situación de crisis y se acredita la situación de insolvencia del banco estatal.

 

No puede desconocerse que admitir la exigibilidad de la garantía del Estado ante cualquier incumplimiento del banco estatal podría conducir al banco a asumir riesgos innecesarios y desconocer la disciplina bancaria establecida por la normativa prudencial. En efecto, amparado en que el Estado responde, el banco estatal podría tener interés en asumir riesgos excesivos, aumentando sus pasivos o realizando operaciones especulativas que afecten su liquidez y solvencia. Comportamiento y supuestos que no se compaginan con el contexto en que hoy se desenvuelve la actividad bancaria y en la regulación prudencial que la enmarca. Aspecto que está relacionado con la responsabilidad del banco.

 

        En resumen, la garantía del Estado no puede entenderse como un instrumento jurídico al servicio de cualquier acreedor, como en el caso de la garantía en las operaciones comerciales y civiles. Si bien el Estado sólo responde ante la situación de crisis del banco, no puede considerarse que la garantía sea subsidiaria. No se trata, repetimos, de garantizar la efectividad de un crédito, forzar el cumplimiento de la obligación a favor del acreedor en una relación obligatoria. Su objetivo es la estabilidad del sistema financiero, por ese medio de la economía del país y la confianza del público ahorrante e inversionista en una entidad bancaria de origen estatal”.

 

            Garantía estatal: diferencia respecto de las garantías civiles y las comerciales pero también diferente respecto de la responsabilidad del Estado, incluso la responsabilidad objetiva. La garantía se presta en razón del origen estatal de los bancos, independientemente de toda relación de causalidad propia de la responsabilidad administrativa:  

 

        “De lo anterior se desprende que la obligación de garantía de las operaciones pasivas de los bancos estatales no puede subsumirse en el régimen de responsabilidad administrativa de la Ley General de la Administración Pública. El incumplimiento de las obligaciones del banco estatal es, obviamente, un hecho susceptible de causar un daño. Pero ese incumplimiento es imputable al propio banco. Conforme los principios que informan la responsabilidad administrativa, el deber de reparar es propio del banco estatal. Ergo, es su patrimonio el que responde.

 

        Para que la responsabilidad administrativa del Estado pudiese intervenir, se requeriría que el incumplimiento bancario en tanto causa de los daños pudiese ser imputado directa o indirectamente al Estado. Este sería el caso cuando el Estado toma decisiones que conducen a la insolvencia del banco o bien, afectan su liquidez. Reside aquí la diferencia con la garantía del artículo 4 de mérito: la garantía estatal se debe en ausencia de toda relación de causalidad entre el incumplimiento del banco estatal, su ausencia de liquidez y solvencia y el daño causado al depositante o acreedor. El Estado asume las obligaciones a pesar de que no ha adoptado ninguna decisión que afecte el desenvolvimiento del banco como tal. 

 

         Por ende, la garantía estatal a los bancos estatales no constituye una manifestación de la responsabilidad administrativa, sino que es consecuencia de que el Estado ha creado estos bancos. Estos son entes institucionales de carácter instrumental, en el sentido de que han sido creados para desarrollar un fin que es propio del Estado y que se encuentra claramente plasmado en el Decreto de Nacionalización bancaria. El Estado concibió a los bancos como motores en el proceso de desarrollo del país, ya que les correspondía otorgar el crédito necesario para las distintas actividades agrícolas, industriales y comerciales; de allí el interés de nacionalizar la captación de depósitos y los bancos existentes a la época.

 

Por estos mismos motivos se mantuvo la nacionalización bancaria en el texto original de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. El Estado nacionaliza los bancos, la captación de los depósitos y decide mantener la estabilidad del sistema y los principios esenciales de la actividad financiera otorgando su garantía al desenvolvimiento y funcionamiento de los bancos que crea. Puesto que el banco estatal es un instrumento del Estado se sigue que éste puede modificar la estructura y funciones del banco e incluso decidir sobre su disolución. La definición del patrimonio del banco deriva de un acto estatal. Esa definición puede también ser objeto de modificaciones por vía legal. Elementos que justifican que el Estado haya decidido otorgar su garantía de solvencia ilimitada a los bancos estatales.

(….).    

  

         Ahora bien, si el Estado decide proceder a cerrar un banco estatal, eliminando la posibilidad de su funcionamiento, esa decisión sí puede entenderse como causante de responsabilidad administrativa del Estado (responsabilidad por la emisión de ley). Es de advertir que bajo ese supuesto, la responsabilidad del Estado podría ser establecida en los términos en que se deriva de la ley que acuerde la supresión del banco y el cese de su funcionamiento y no necesariamente con base en lo dispuesto por la Ley General de Administración Pública. Ese fue el caso de la Ley de Disolución del Banco Anglo Costarricense, N° 7471 de 20 de diciembre de 1994.

(….). 

      

En el caso de cierre de los bancos, el Estado responde por la totalidad de los clientes del banco, independientemente del porcentaje de población de que se trate y responde frente a cada cliente con total independencia del carácter del daño que éste sufra. De allí que no pueda considerarse que las reglas sobre funcionamiento normal de la Administración Pública sean suficientes para reglar la situación que se presenta en caso de supresión legal de un banco estatal. En esa hipótesis se requiere una ley especial que regule los distintos efectos que produce la decisión de cierre”.

Concluye dicho dictamen:

 

“1-.      La garantía del Estado a favor de los bancos estatales tiene por objeto mantener la confianza del público ahorrante o inversionista en estas entidades públicas y la estabilidad tanto de éstas como del sistema bancario que por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional se constituye.

 

2-.      La garantía estatal cubre las operaciones bancarias pasivas autorizadas expresa o implícitamente a los bancos estatales.

 

3-.      El límite cuantitativo de esa garantía viene dado por la solvencia del propio Estado.

 

4-.      El artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece una garantía de carácter público, irreductible a las categorías de garantía subsidiaria y garantía solidaria reguladas por la legislación civil y comercial.

 

5-.      Dicha garantía debe hacerse efectiva ante situaciones de crisis que impidan el normal funcionamiento del banco estatal. Por consiguiente, no se trata de una garantía ante cualquier tipo de incumplimiento del banco.

 

6-.      En ese sentido, la ejecución de la garantía estatal debe ser excepcional, máxime que ello implica trasladar al contribuyente el riesgo de la actividad bancaria pero también el riesgo del ahorrante o inversionista.

 

7-.      Conforme lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, en relación con los numerales 27 y 28 del mismo cuerpo legal, el banco estatal y sus directores son responsables por la gestión del banco. Lo que significa que ante un incumplimiento contractual del banco responde su patrimonio y el de los directores responsables.

 

8-.      En su calidad de ente público, al banco estatal le resultan aplicables las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública relativas a la responsabilidad administrativa.

 

9-.      Para que el Estado sea responsable en los términos de la Ley General de la Administración Pública se requiere establecer una relación de causalidad entre el hecho dañoso y el daño producido y que ese hecho sea imputable al Estado.

10-.     La garantía del Estado a los bancos estatales se impone incluso en ausencia de toda relación de causalidad entre el daño producido por la ausencia de liquidez y solvencia de un banco y un acto o hecho del Estado.

 

11-.     De ese hecho no puede considerarse que la garantía del Estado esté comprendida en el régimen de responsabilidad administrativa de la Ley General de la Administración Pública. Se trata de institutos diferentes. 

 

12-.     La garantía del Estado a los bancos estatales tiene su origen no en la responsabilidad administrativa sino en la responsabilidad política institucional derivada del carácter estatal de los bancos. No puede olvidarse que estos son entes institucionales e instrumentales.

 

13-.     No obstante, el régimen de responsabilidad administrativa de la Ley General de la Administración Pública podría resultar de aplicación en los supuestos en que el funcionamiento de la entidad bancaria sufre graves alteraciones, con afectación de su liquidez y solvencia, por decisiones adoptadas por el Estado. Caso en el cual sí habría relación de causalidad”. 

 

Se sigue de lo transcrito que para la Procuraduría entre las situaciones, excepcionales, de crisis que pueden determinar que la garantía a los bancos se haga efectiva se encuentran:

 

Graves problemas de solvencia y liquidez del banco que le impidan cumplir las obligaciones contraídas.

 

·                     Situaciones de corridas bancarias

·                     Deficiencias patrimoniales

·                     Una gestión que ponga en peligro su funcionamiento.

 

 En general, cualquier situación excepcional que impida el funcionamiento normal del banco, afecte su estabilidad y la del sistema financiero. Motivos que deben ser determinados técnicamente, por lo que su comprobación escapa a la competencia de la Procuraduría.

 

Del dictamen antes transcrito y del C-349-2008 de 25 de setiembre de 2008 se deriva, además, que el artículo 4 establece una obligación para el Estado, por la cual determinados los motivos que justifican hacer efectiva la garantía, el Estado debe responder ante los ahorrantes e inversionistas del banco en crisis. En el dictamen C-349-2008, referido al problema que planteaba la deuda subordinada frente al texto original del artículo 4, se indicó al respecto:

 

“El artículo 4 de mérito constituye un mandato de orden legal; la obligación que impone al Estado subsiste y lo  vincula en tanto la norma legal que la impone esté vigente. La eficacia de esa disposición deriva no de la voluntad de los ciudadanos sino de la potestad legislativa, que tiene como uno de sus contenidos el dictar, reformar y derogar las normas; en consecuencia, no deriva de una decisión voluntaria de las autoridades estatales en un momento dado; así como tampoco de una decisión concreta de un banco estatal. El artículo 4 y la obligación de garantía que de él derivan perderán vigencia solo cuando, en ejercicio de su potestad legislativa, el Estado decida reformarlo o derogarlo. El Estado sin norma legal no puede renunciar a garantizar el funcionamiento del banco manifestado en el conjunto de sus operaciones pasivas.

 

De lo anterior se desprende que la renuncia anticipada que realice una persona, pública o privada, del artículo 4 no afecta en modo alguno al Estado y las obligaciones derivadas de ese numeral. Sus obligaciones, con el alcance que se deriva del ordenamiento, se mantendrán en tanto ese ordenamiento no disponga lo contrario. Lo que se justifica porque el mandato imperativo del artículo 4 no depende de la voluntad de un acreedor…”.

 

Dado el interés de los bancos en contraer deuda subordinada, se reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional para restringir la garantía estatal. Dispone dicho artículo 4 a partir de esa reforma por ley 8917:

 

“Artículo 4.-

 

    Los bancos comerciales del Estado contarán con la garantía y la más completa cooperación del Estado y de todas sus dependencias e instituciones. La garantía estatal establecida en este artículo no será aplicable a los instrumentos financieros subordinados o préstamos subordinados que emitan o contraten los bancos comerciales del Estado, tampoco a las obligaciones o los derechos que de ellos emanen. Los instrumentos financieros subordinados o los préstamos subordinados, así como las obligaciones y los derechos que de ellos emanen solo podrán ser adquiridos o contratados por bancos multilaterales de desarrollo o por organismos bilaterales de desarrollo.

 

            Ningún tenedor de deuda subordinada emitida o contratada por los bancos comerciales del Estado podrá poseer, individualmente, un monto que supere el veinticinco por ciento (25%) del capital primario de cada banco emisor”. (Así reformado por el artículo 2° de la ley N° 8917 del 16 de diciembre de 2010 "Reforma y Adiciona las Leyes Orgánica del Sistema Bancario Nacional, N° 1644 y Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica Ley, N° 7558")

 

            Si bien el nuevo texto precisa que la garantía se otorga a los bancos comerciales del Estado y no a los bancos del Estado como en el texto original, lo cierto es que en el estado actual de nuestro ordenamiento todos los bancos estatales son bancos comerciales. Luego, la garantía se aplica a todos los bancos estatales.

 

Frente al texto del artículo 4, debe recalcarse que el único límite impuesto por el legislador para el caso de que se requiera hacer efectiva la garantía estatal es el relativo a la deuda subordinada. Por consiguiente, no se ha previsto como límite para la efectividad de la garantía estatal la naturaleza, pública o privada, del ahorrante o inversionista. Así como tampoco se ha condicionado al cumplimiento de X requisitos.

 

En otros ordenamientos jurídicos (por ejemplo, Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión de España), la garantía de los depósitos es un elemento más de un sistema dirigido a dar seguridad al sistema financiero. En nuestro medio la garantía surge exclusivamente en relación con los bancos comerciales del Estado, según lo indicado, y en un contexto en que no se plantea la posibilidad de una intervención o liquidación de los bancos comerciales del Estado y en el que mucho menos se vislumbraba el sometimiento de los bancos estatales, entes autónomos, a una regulación y supervisión como hoy la conocemos. En ese contexto, la seguridad financiera para los bancos estatales en crisis dependía exclusivamente del financiamiento del Banco Central como último prestamista (artículo 62 de la anterior Ley Orgánica del Banco Central y 52, b de la Ley vigente) y de la garantía estatal. Consecuentemente, es factible indicar desde ya que la ejecución de esa garantía no se concibió o se hizo depender de un proceso de intervención o de liquidación. Condicionar la garantía a un proceso de intervención o de liquidación, conduce a su desnaturalización y, por ende, desvirtúa la finalidad por la cual el legislador la estableció en el artículo 4 de repetida cita.

 

III- GARANTIA Y PROCESO DE LIQUIDACION

 

            En el origen de la consulta que nos ocupa está la duda sobre si puede hacerse efectiva la garantía estatal siendo que el Banco Crédito Agrícola se encuentra intervenido y, en cumplimiento de esa intervención, el Interventor puede adoptar determinados actos para honrar las obligaciones del Banco. Además, se afirma que en el proceso de liquidación de un banco estatal, la garantía estatal solo puede hacerse efectiva de manera excepcional, satisfaciendo las obligaciones del banco con los propios activos con los cuales cuente la entidad. Solo si los activos del banco resultaren insuficientes para hacer frente a las obligaciones, se podría aplicar la garantía estatal.

 

            Como se indicó, el legislador otorga la garantía en un contexto en el cual no se plantea la intervención ni la liquidación de los bancos estatales. Por lo que el mandato que el legislador establece, no se hizo en el marco de una intervención y liquidación de entidades bancarias; de modo que no puede hacerse depender de esos instrumentos. Pero, además, en el contexto actual un banco estatal puede ser intervenido pero esa intervención no puede conducir a una decisión administrativa de liquidarlo. No obstante, el ordenamiento sigue reconociendo la garantía estatal y esta puede ser ejecutada.

 

 

A.                LA INTERVENCION DE UN BANCO ESTATAL

 

La intervención es una forma de control administrativo de la entidad, que permite la sustitución provisional de los administradores titulares cuando la entidad ha entrado en una situación de inestabilidad financiera de grado tres (artículo 139, inciso c) de la Ley Orgánica del Banco Central. El interventor que se nombre tendrá a su cargo la administración de la entidad, con los poderes que se deriven de esa función de administración. En ese sentido, la gestión de la entidad queda mediatizada, no sólo por la intervención misma sino por el hecho de la sustitución de quienes fungían como administradores. Las funciones normalmente desempeñadas por éstos pasan a ser ejercidas por quienes son nombrados interventores y sus auxiliares.

 

En nuestro medio y para el sector financiero la intervención encuentra su antecedente en la Ley de Modernización del Sistema Financiero de la República, Ley N. 7107 de 4 de noviembre de 1988, que reforma sustancialmente la anterior Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica para establecer un régimen de regulación y supervisión del sistema financiero, a cargo del Banco Central y de la Auditoría General de Entidades Financieras. Importa señalar que en esa ley están presentes los elementos fundamentales que hoy configuran este instrumento en la actual Ley del Banco Central, razón por la cual hacemos mención de sus normas.

 

Así, mediante la adición de un nuevo título a la Ley Orgánica del Banco Central se estructura la supervisión del sistema financiero a cargo de la Auditoría General de Entidades Financieras, encargada de fiscalizar el funcionamiento de todos los bancos, artículo 124, en tanto intermediarios entre la oferta y la demanda de recursos financieros o que presten otros servicios bancarios. Entre las funciones que se le reconocían al nuevo supervisor se encuentra, artículo 125, inciso 3, el solicitar a la Junta Directiva del Banco Central la intervención de cualquiera de los bancos o entidades bajo su fiscalización y la potestad sancionatoria. Disposición que se reiteraba en el inciso 8 del numeral 131, numeral que remitía a los artículos 133 y 134 de la misma ley. El primero de esos numerales establecía los motivos por los cuales una entidad financiera “privada” podía ser intervenida, motivos entre los cuales se encontraba la cesación de pagos, la negativa a someterse a los controles establecidos, la falta de información sobre su situación financiera, el realizar sus negocios en forma que pusiera en peligro su seguridad y solvencia o realizare operaciones ilegales o fraudulentas; en caso de pérdidas que hubieren reducido el capital social en una suma inferior a la mitad.

 

Supuestos de intervención que, al igual que con la normativa actual, permitían disponer la toma de posesión de los bienes de la entidad intervenida y su administración; en su caso el nombramiento de un interventor, la suspensión del pago de obligación y la reorganización de la entidad intervenida o en su caso “solicitar judicialmente su liquidación forzosa, cuando se trate de entidades privadas”.

 

Por su parte, el artículo 134 de la Ley 1552 es el antecedente del artículo 140 de la Ley vigente del Banco Central. En su inciso 4 se dispuso sobre el devenir de la entidad privada intervenida, facultando a la Junta Directiva del Banco Central a decidir si permitía a la entidad continuar sus operaciones o si solicitaba autorización al juez civil para la declaratoria de quiebra.

 

Conforme lo trascrito, la intervención es un mecanismo que permite la administración de la entidad privada por parte de los interventores, no solo por problemas de liquidez o solvencia, sino también por mala gestión. Administración que tiende a resolver los problemas que aquejan a la entidad de manera que pueda continuar siendo viable. En su caso, si eso no fuere posible, que se proceda a la liquidación. Al analizar la constitucionalidad de las disposiciones de la LOBCR anterior en orden a la intervención, la Sala Constitucional remarcó los elementos fundamentales de este instituto:

 

 "…La actividad bancaria tal y como ha quedado dicho, es de interés general y resulta aceptable, en razón que para el ejercicio particular de la misma se deba obtener del Estado autorización, que éste también ejerza cierto control del sistema financiero y dentro de sus funciones, la facultad de intervenir, a manera de medida razonablemente prudente, al banco o ente financiero, que esté funcionando con peligro para su estabilidad y la de la economía del país, como procedimiento previo para cancelar, si es del caso, la autorización de funcionamiento. Resulta así que la intervención, dentro del derecho bancario, es una institución universal y sus características en nuestro país, no difieren mayor cosa de los principios generales que la informan. A manera de conclusión: la intervención bancaria es una medida de prevención que debe estar contemplada en el ordenamiento jurídico como norma preexistente y que permite al órgano encargado de la fiscalización y control de la actividad bancaria, en resguardo de los intereses generales de la economía del país y en particular, de los intereses del ente intervenido y de los ahorrantes, depositantes e inversionistas, adoptar directamente las medidas cautelares imprescindibles que tengan como fin reestablecer su solvencia, liquidez, confianza comercial, o por el contrario, cesar definitivamente en su funcionamiento. Tal procedimiento implica, a la vez, la transferencia temporal de la administración y de la autoridad al órgano interventor; transcurrido el término se debe definir con base en el examen de los resultados, si se le devuelven esas funciones a sus propietarios o si por el contrario, se debe solicitar la liquidación judicial de la empresa....", Sala Constitucional, resolución N. 660-92 de las 15:00 hrs. del 10 de marzo de 1992.

 

Por otra parte, si bien la intervención estaba estructurada en función de los bancos privados, el último párrafo del artículo 134 permitía aplicar la intervención a los bancos públicos, estatales y no estatales. Se preceptuaba:  

 

 “Las disposiciones de este artículo y las del anterior podrán aplicarse a los bancos del Estado y a los bancos organizados como entidades de derecho público cuando, a juicio del Consejo de Gobierno, previo informe de la Junta Directiva del Banco Central, sea necesario que la Auditoría General intervenga a uno de esos establecimientos. La resolución en la que se ordene enviar el caso al Consejo de Gobierno tendrá recurso de revisión, con efectos suspensivos, ante la Junta Directiva del Banco Central, dentro de un plazo de cinco días hábiles, a partir de su notificación. En tal caso, en el acuerdo del Consejo de Gobierno se fijará, con todo el detalle necesario, el ámbito de la intervención, la que en ningún caso podrá conducir a la liquidación forzosa del banco estatal, o del banco organizado como entidad de derecho público”. El énfasis es propio.

 

Remarcamos que al establecerse esa posibilidad de intervención de los bancos públicos no se hace referencia a la garantía del Estado con que cuentan los bancos estatales.

 

Interesa recalcar, además, que en dicho antecedente está presente la diferencia entre intervención y liquidación. Aspecto que es importante porque si bien todo banco público puede ser intervenido, ninguno puede ser liquidado bajo las reglas que regulan la liquidación de los bancos privados.

 

Establecidas con la Ley 7101 las bases fundamentales de los instrumentos de intervención y liquidación se explica que al aprobarse la Ley 7558, Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica vigente, la inclusión de estos instrumentos no generara discusión y, por el contrario, fuera aceptada. Así, la actual Ley del Banco Central reafirma la posibilidad de intervención del banco estatal. Y al hacerlo mantiene la diferencia entre intervención y liquidación. Dispone el numeral 139 vigente:

 

“   Artículo 139.- Disposiciones aplicables a entes en situación irregular

 

        A los entes fiscalizados que se encuentren en alguna situación de inestabilidad o irregularidad financiera se les aplicarán las siguientes disposiciones:

 (….).

 

        c) En casos de inestabilidad o irregularidad financiera de grado tres, el Consejo Directivo ordenará, mediante resolución fundada, la intervención de la entidad fiscalizada y designará a los interventores que asumirán la administración de la entidad, quienes podrán ser funcionarios de la propia Superintendencia u otras personas designadas al efecto.

 

        De acuerdo con la gravedad de los hechos, a juicio exclusivo del Consejo Directivo, este fijará el plazo de la intervención y podrá disponer, de inmediato, la toma de posesión de los bienes de la entidad intervenida, con el fin de administrarlos en la forma que más convenga a los intereses del establecimiento y de sus ahorrantes e inversionistas.

 

        Los interventores designados por el Consejo Directivo tendrán, en la forma en que este lo disponga, la representación judicial y extrajudicial de la entidad intervenida, con las mismas facultades que ostentaban los anteriores administradores y órganos directivos. Deberán presentar un plan de regularización financiera de la entidad, dentro del plazo que les fije el Consejo Directivo. Este plan, una vez aprobado por el Consejo Directivo, será de acatamiento obligatorio.

 

         Al aprobar el plan de regularización financiera o incluso antes, si por motivos de urgencia, el Consejo Directivo así lo acordare, este podrá:

 

a.                  Prohibir, total o parcialmente, la suscripción de nuevas operaciones de crédito o el otorgamiento de prórrogas de las operaciones vencidas.

 

b.                   Convocar a asambleas de accionistas o asociados y proponer aumentos de capital en la entidad, para garantizar su recuperación financiera.

 

c.                  Disponer la suspensión o limitación en el pago de las obligaciones a cargo de la entidad. Durante el tiempo que dure la intervención, no podrá decretarse ni practicarse embargo sobre los bienes de la entidad intervenida, que se encuentren garantizando las obligaciones cuyo pago haya sido suspendido o limitado.

 

d.                  Restringir o prohibir la distribución de utilidades o excedentes salvo con autorización previa de la Superintendencia.

 

e.                  Ordenar la reorganización de la entidad intervenida, incluyendo la separación temporal o definitiva de cualquier funcionario o empleado”.

 

Como la intervención está referida a los supuestos de inestabilidad de grado tres, procede recordar las causales para considerar que una entidad se encuentra en ese grado de inestabilidad:

 

“Artículo 136.- Reglamento para las entidades financieras

        El Consejo Directivo de la Superintendencia, a propuesta del Superintendente y con el voto de por lo menos cuatro de sus miembros, deberá dictar un reglamento que le permita a la Superintendencia juzgar la situación económica y financiera de las entidades fiscalizadas, para velar por la estabilidad y la eficiencia del sistema financiero. Ese reglamento incluirá lo siguiente:

 

a)      Definición de grados de riesgo de los activos, grados de riesgo de liquidez, grados de riesgo por variaciones en las tasas de interés, grados de riesgo cambiario y de otros riesgos que considere oportuno evaluar.

 

b)      Requerimientos proporcionales de capital adicional, cuando sea necesario para que los entes fiscalizados puedan enfrentar los riesgos mencionados en el inciso anterior. Estos requerimientos serán adicionales a los establecidos por ley o por reglamento, que deben entenderse como los mínimos necesarios para iniciar operaciones.

 

 

c)      Descripción de los supuestos que impliquen la existencia de situaciones de inestabilidad o irregularidad financiera de los entes fiscalizados. Las situaciones de inestabilidad o irregularidad financiera se clasificarán en tres grados, de acuerdo con la gravedad de la situación. El grado uno se aplicará a situaciones de inestabilidad leve que, a criterio de la Superintendencia, puedan ser superadas con la adopción de medidas correctivas de corto plazo. El grado dos se aplicará a situaciones de inestabilidad de mayor gravedad que, a criterio de la Superintendencia, solo pueden ser superadas por la adopción y la ejecución de un plan de saneamiento. El grado tres, que requerirá la intervención de la entidad, se regirá por lo dispuesto en el inciso siguiente.

 

d)     Se considerará que existe una situación de inestabilidad o irregularidad financiera de grado tres en los siguientes casos:

 

i)                   Cuando la entidad que se encuentre en situación de inestabilidad o irregularidad financiera de grado dos incumpla con el plan de saneamiento a que se refiere el inciso b) del artículo 139.

 

ii)                 Cuando la entidad lleve a cabo operaciones fraudulentas o ilegales.

 

 

iii)               Cuando la entidad suspenda o cese sus pagos, será obligación del Gerente o del Administrador de las entidades fiscalizadas comunicar, inmediatamente, al Superintendente cualquier estado de suspensión o cesación de pagos, total o parcial.

 

iv)               Cuando directores, gerentes, subgerentes o auditores internos de la entidad, debidamente requeridos por la Superintendencia, rehúsen presentarse a rendir declaración ante ella o se nieguen a suministrarle información sobre el estado económico y financiero o sobre las operaciones realizadas por la entidad.

 

v)                 Cuando la entidad administre sus negocios en forma tal que ponga en peligro su seguridad y solvencia.

 

vi)               Cuando la Superintendencia determine, con base en sus propias investigaciones o en informes del Ministerio Público o de autoridad judicial competente, que la entidad está involucrada en operaciones de lavado de dinero.

 

vii)             Cuando la entidad haya sufrido pérdidas que reduzcan su patrimonio a una suma inferior a la mitad.

 

viii)           Cuando la entidad incumpla las normas de suficiencia patrimonial establecidas por la Superintendencia.”

 

 

De las funciones que se reconocen al interventor, quizás las más importantes son las de administrar los bienes de la entidad de los que haya tomado posesión, por una parte. La representación judicial y extrajudicial con las facultades propias de los anteriores administradores y directores, por otra parte. Al disponerse que el interventor es el administrador de los bienes del Banco y que ostenta la representación judicial y extrajudicial del Ente, se sigue como lógica consecuencia que está habilitado para adoptar las decisiones propias del administrador.

 

En ese sentido, no existe duda de que el interventor puede tomar decisiones que corresponderían normalmente a esos administradores, salvo que el acuerdo de intervención decida restringir alguna facultad. Lo que puede explicarse por el objeto de la intervención, sea que por su medio la entidad recobre la estabilidad financiera, supere los desequilibrios que enfrenta, sane las irregularidades que afectaron su desempeño, mejore su gestión.

Así, entre los actos de administración se encuentran la posibilidad de vender bienes, eventualmente de acordar daciones de pagos y en caso de que se den las condiciones legalmente exigidas, compensar las obligaciones en favor del Banco con pasivos que esté tenga. Posibilidad al cual nos referimos en el dictamen C-113-99 de 4 de junio de 1999:

 

“El Interventor se ha visto confiado de la administración de la entidad intervenida, funciones que conllevan la representación judicial o extrajudicial, a lo cual se une el efecto de pleno derecho previsto en el referido numeral 809 del Código Civil. Por lo que debe concluirse que, en principio, es al Interventor a quien le corresponde compensar las deudas o en su caso, renunciar a la compensación. Posibilidad que debe descartarse si no se reúnen las condiciones del artículo 806, si se perjudica a terceros, o bien si con ello se contraría el plan de intervención de la empresa. En ese sentido, no podría decidirse la compensación si la decisión origina daño a "derechos adquiridos" de los ahorrantes o inversionistas, aspecto que deberá ser valorado por el interventor. En cuanto que la compensación provoque un trato desigual, considera la Procuraduría que un rato discriminatorio no podría ser, en principio, imputado, a la aceptación o mejor dicho, no renuncia de la compensación. Para que opere la compensación deben existir obligaciones y acreencias recíprocas; además, el efecto extintivo, automático no es convencional, sino legal. Estas circunstancias determinan que la persona respecto de la cual opere la compensación se encuentre en una situación jurídica diferente al resto de acreedores: ello en cuanto es simultáneamente acreedora y deudora de la entidad”.

 

            Los actos de administración que se adopte deben no solo sujetarse al ordenamiento jurídico sino adoptarse en el marco de los objetivos de la intervención y en resguardo, por ende, de los intereses de los ahorrantes e inversionistas, de la entidad y del sistema financiero.

 

            Respecto de los entes financieros intervenidos, el Banco Central puede cumplir su papel de prestamista de última instancia. El artículo 52, inciso b) de su Ley le faculta, en efecto, a conceder préstamos de emergencia hasta por el plazo de seis meses, prorrogables por igual plazo, cuando, entre otros elementos, tengan un programa de salvamento calificado por la Superintendencia General de Entidades Financieras como viable. Cabe recordar que el plan de regularización de la entidad intervenida, a que se refiere el artículo 139 transcrito, tiende a recuperar la estabilidad de la entidad, para que pueda cumplir los requerimientos en orden a la solvencia, liquidez, gestión, y por ende, haga frente a sus obligaciones. Sea, con el plan se planifica y programan las acciones necesarias para lograr la viabilidad del ente financiero.

 

            Debe tenerse presente que los actos de administración que corresponde a la intervención se enmarcan temporalmente (un plazo no mayor a un año) y por ende, con la intervención no se trata de liquidar los bienes de la entidad, así como tampoco es un proceso de quiebra. Parafraseando a la Sala Constitucional en su sentencia N. 660-92 antes citada, se trata de la adopción de medidas cautelares en procura del restablecimiento de la entidad, si ello fuere posible.

 

  En este orden de ideas, el artículo 140 de la Ley vigente recoge también algunos aspectos incorporados por la Ley 7107 a nuestro ordenamiento; disposiciones que tienden a dar operatividad a la intervención:  posibilidad de impugnación de la resolución que acuerde el CONASSIF, la forma de acreditación de la representación judicial y extrajudicial de la entidad intervenida; la imposibilidad de que la entidad intervenida pueda sufrir un embargo de sus bienes o estos sean rematados, o sea declarado algún procedimiento concursal contra la entidad; el plazo máximo de intervención, la forma de cubrir los gastos. De estas disposiciones nos interesan las siguientes:

 

 “Artículo 140.- Reglas para la intervención

 

La intervención a que se refiere el inciso c) del artículo anterior se regirá, además, por las siguientes reglas:

 

(….).

 

e)   La intervención no podrá exceder de un año. Treinta días naturales antes de vencer el plazo por el que se haya ordenado la intervención, el Consejo Directivo deberá decidir, previa consulta a los interventores designados, si permite a la entidad continuar con sus operaciones o si solicita, al juez competente, la liquidación o quiebra”.

 

            La intervención concluye cuando determinado que la entidad es viable, se le autoriza continuar sus operaciones, asumiendo la entidad su propia administración o bien, definida la inviabilidad de esa entidad, se solicita la liquidación o quiebra.

 

            Ahora bien, las normas refieren a los entes que se encuentren en situación de inestabilidad o irregularidad financiera, supuesto en los cuales pueden llegar a encontrarse los entes financieros públicos, incluso los bancos del Estado. Luego, los bancos del Estado pueden ser intervenidos, posibilidad presente en el dictamen C-292-2017 de 11 de diciembre de 2017. Empero, la intervención bancaria no se instituye como parte de un proceso tendiente a la liquidación del banco estatal por parte del interventor. Al instar de como señalaba la frase final del artículo 133 de la anterior Ley Orgánica del Banco Central, con la ley vigente la intervención no puede conducir a una liquidación forzosa del banco del Estado.

 

 

B.                 LA LIQUIDACION Y CIERRE DE UN BANCO ESTATAL: UNA DECISION LEGISLATIVA

 

                        Se ha planteado que de previo a que se haga efectiva la garantía del Estado el banco estatal debe ser sometido a un proceso de liquidación.

 

                        La liquidación de una entidad comprende el conjunto de actos que tienen como objeto poner fin a las relaciones entre dicha entidad y terceros, con los socios y entre estos. Operaciones que van a permitir concluir las operaciones pendientes de dicha entidad, cobrar lo adeudado, pagar lo que corresponda, disponer de los bienes sociales y repartir el patrimonio social. En último término, la cancelación de la inscripción registral de la entidad.  

           

                        La liquidación de una sociedad mercantil se rige por el Código de Comercio, artículos 209 y siguientes. Legislación que dispone la liquidación una vez disuelta la sociedad, para lo cual esta conserva la personalidad jurídica. Distinta es la regulación cuando se trata de una entidad bancaria. El inciso d) del artículo 140, antes transcrito, dispone que treinta días naturales antes de vencer el plazo de la intervención, el Consejo decidirá si permite a la entidad intervenida continuar funcionando o si se solicita al juez competente la liquidación o quiebra. La Ley Orgánica del Banco Central no establece cómo se rigen esos procesos. Y ello se origina en que la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional contiene un capítulo relativo a la liquidación y quiebra de los bancos privados, artículos 161 y siguientes. Es decir, las reglas comunes sobre liquidación de las sociedades mercantiles no se aplican a las entidades bancarias privadas.

 

                        De acuerdo con la Ley del Sistema Bancario, el proceso de liquidación comienza una vez que se ha declarado la quiebra de la entidad. Constituida la Junta Liquidadora esta tiene el deber de realizar una serie de actuaciones tendientes a la recuperación de los bienes o fondos que correspondan al banco, para la legalización de los créditos contra el banco; aprobar provisionalmente los créditos debidamente legalizados; revisar listas del activo y pasivo, valorar los bienes, entre otros actos relacionados con el patrimonio, artículo 167. En cuanto al pago de las obligaciones del banco, el numeral 172 obliga a la Junta Liquidadora a destinar una parte del activo al pago de las obligaciones preferenciales; luego los fondos líquidos que resultaren de la realización del activo se destinarán, en forma proporcional, al pago de las deudas comunes aprobadas. Si quedaren valores del activo en poder de la Junta, una vez efectuados todos los pagos y depositadas en el Banco Central la provisión respecto de los créditos en que hubiere litigios pendientes, se destinan los valores al pago de los intereses sobre todas las deudas aprobadas del banco desde la fecha de la declaratoria de quiebra hasta la fecha del pago de las obligaciones respectivas. Efectuados todos los pagos, podrá convocarse a los accionistas y si es del caso, deberá distribuir entre los accionistas o asociados, después de pagados todos los gastos, el sobrante del dinero y otros bienes que quedaren en su poder, en proporción al capital aportado por cada uno de ellos, artículo 174. Cumplido todo este proceso se puede declarar disuelto el banco.

 

La referencia a estas normas sobre liquidación de los bancos privados nos permite reiterar:

 

·         la especialidad de las normas sobre liquidación de bancos presente en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional frente a la generalidad de las normas sobre liquidación de sociedades mercantiles del Código de Comercio.

 

·         Normas especiales han sido emitidas exclusivamente para los bancos privados. Situación que no se modificó con la inclusión del proceso de intervención de las entidades financieras en la Ley Orgánica del Banco Central.

 

·         De lo que se sigue la ausencia de una regulación sobre liquidación de los bancos estatales: las normas generales del Código de Comercio no le son  aplicables porque los bancos del Estado son instituciones autónomas, no sociedades mercantiles, aun cuando sean entes empresariales. Luego, las normas especiales de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no se aplican a los bancos estatales porque el legislador solo reguló la liquidación de los bancos privados.

 

·         En consecuencia, en el estado actual del ordenamiento no existen disposiciones de rango legal que regulen el proceso de liquidación de un banco estatal.

 

Por el contrario, el artículo 161 de esta Ley 7558 preceptúa:

 

“Artículo 161.- Situación especial de entidades estatales

 

        Cuando se trate de entidades financieras pertenecientes al Estado y a los bancos organizados como entidades de Derecho Público, se entenderá que la asamblea de miembros está integrada por el Consejo de Gobierno, salvo en el caso del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en el cual dicho órgano será la Asamblea de los Trabajadores, definida en su ley orgánica. La Superintendencia ejercerá sus atribuciones de igual forma que con los entes privados, excepto que no podrá pedir su quiebra ni su liquidación. En su lugar, deberá informar a la Asamblea Legislativa”.

 

                        De allí que escape al interventor pedir la quiebra o liquidación de un banco. La norma es terminante, por lo que la intervención no puede tener como objeto la liquidación del ente público. Así pues, una decisión en ese sentido escapa al marco de competencia del interventor pero también del CONASSSIF. Aspecto que señaló la Procuraduría en el dictamen C-292-2017 de 11 de diciembre de 2017, al analizar la situación especial del Bancredito:

 

“Disposición que autoriza considerar que un ente público puede ser objeto de intervención y que en cumplimiento de esta, la Superintendencia podrá ejercer las mismas facultades de que dispone cuando se trata de entes privados, salvo lo indicado en orden a la quiebra y liquidación. Con lo cual se reafirma que es la Asamblea Legislativa la competente para disponer el cierre y liquidación del ente financiero de naturaleza pública o, en su caso la modificación de su actividad”.

 

La imposibilidad de pedir la quiebra y liquidación de un banco puede, entonces, explicarse por la ausencia de normas con base en las cuales llevar a cabo esos procesos. Y es que, dada esa ausencia de una norma general que tenga como contenido regular la liquidación del banco estatal, corresponde al legislador decidir en cada caso qué pasa con el banco estatal inviable. Por ende, decidir si se liquida o no y en su caso, con cuáles reglas se llevará a cabo la liquidación. De modo que una vez informada de la situación del banco estatal intervenido, la Asamblea Legislativa puede decidir aprobar o no una ley estableciendo el proceso de liquidación de la entidad estatal. Regulación que dictó, por ejemplo, para el cierre y liquidación del Banco Anglo Costarricense, Ley de Disolución del Banco Anglo Costarricense, N. 7471 de 20 de diciembre de 1994.          

 

Esa ausencia de regulación legal sobre la liquidación de un banco estatal determina, como lógica consecuencia, que en el estado actual del ordenamiento la liquidación del banco estatal no puede ser establecida como una condición previa para el ejercicio de la garantía del Estado.

 

Se determina, así, que la garantía estatal ha sido establecida por normas independientes de aquellas que regulan la intervención pero sobre todo, para efectos de lo consultado, en ausencia de un marco que regule la liquidación del banco estatal.

 

            Es claro, además, que la lógica de un proceso de liquidación impide considerar que la garantía del Estado deba ser ejercida solo al finalizar el proceso de liquidación, eventualmente cuando ya se hubiere determinado dentro de ese proceso que las obligaciones del banco no pueden ser cubiertas con los propios activos del Ente.  La función de la garantía del Estado como un mecanismo de protección y ante todo generador de confianza en los bancos estatales y en el sistema financiero nacional, no se compagina con la pretensión de que esta garantía solo pueda ejercerse en caso de que la Asamblea Legislativa decida someter al banco intervenido a un proceso de liquidación. Baste recordar que el proceso de liquidación de una entidad es susceptible de extenderse en el tiempo ya que es necesario satisfacer obligaciones y liquidar los activos que quedaren. Y esas actuaciones pueden prolongarse en el tiempo. Luego, tratándose de la entidad financiera que ha otorgado créditos, la liquidación debe respetar las condiciones fijadas en los contratos respectivos, incluyendo claro está el plazo concedido. Por ende, la recuperación de esos activos se alarga en el tiempo. Por tanto, honrar los pasivos de la entidad bancaria no puede hacerse depender de que los recursos sean generados o recuperados ni extenderse indefinidamente en el tiempo.

 

            Así, la duración de un proceso de liquidación no se corresponde con la urgencia de responder para mantener la confianza en un banco en situación de crisis y del sistema del cual forma parte. Simplemente el mantenimiento de la confianza, de la credibilidad del sistema financiero y, por ende, de la seguridad de que el Estado responde con la premura que exige el sistema financiero, reiteramos, no se conforma con la duración de ese proceso de liquidación ni puede identificarse con éste. Por el contrario, esa confianza pasa por la posibilidad de que los ahorrantes e inversores, que confiaron sus recursos en el banco estatal amparados en la garantía estatal, puedan disponer de esos recursos en un plazo adecuado y oportuno.

 

            En criterio de la Procuraduría es importante recalcar que aun cuando el legislador consideró necesario establecer disposiciones en orden a la supervisión y regulación del sistema financiero y dentro de esta regulación el establecimiento de la intervención del banco estatal, no solo no autorizó la liquidación de los bancos estatales sino que tampoco cuestionó ni pretendió reformar y menos derogar la declaración de que los bancos del Estado contarán con la garantía del Estado. Antes bien, cuando consideró necesario introducir en nuestro sistema la posibilidad de suscripción de deuda subordinada por parte de los bancos estatales, reafirmó que los bancos estatales tienen esa garantía. Es decir, la garantía no se sujetó ni condicionó a ningún proceso de liquidación o de intervención. Es un instrumento que es independiente a estos institutos, ello aún cuando pueda considerarse que es una manifestación de los instrumentos que el ordenamiento establece para mantener la estabilidad, solvencia y liquidez de los entes financieros. Por consiguiente, la garantía mantiene su naturaleza y finalidad.

 

            El artículo 4 se refiere a los bancos del Estado: la garantía se ejecuta en relación con el banco que enfrenta la situación de crisis, pero desde el momento en que se ejecuta no solo se responde frente a los ahorrantes e inversores de ese banco sino que el Estado afirma ante el público, ante el mercado financiero que responde por los bancos estatales, con lo que influye en la credibilidad del sistema y, obviamente, en la percepción del riesgo que implica la actividad financiera desarrollada por sus bancos.

 

            Por demás, sujetar la efectividad de la garantía al proceso de liquidación implicaría darle un efecto subsidiario. Por tanto, se ha indicado (dictamen C-024-2004) que la garantía estatal no es una garantía ni subsidiaria ni solidaria.

 

            Puesto que la garantía del Estado a los bancos estatales no fue prevista, reiteramos, en el marco de un proceso de liquidación de la institución, resulta claro que los elementos o condiciones que determinan la decisión de hacer efectiva la garantía son los ya indicados de una situación de crisis, la falta de liquidez en un momento dado que afecte el cumplimiento de las obligaciones del Banco, con mayor razón en situación de iliquidez estructural; una situación de insolvencia; una situación grave de riesgo de confianza, situaciones que afecten su estabilidad y su funcionamiento normal impidiéndole cumplir sus obligaciones.  

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1.                  La garantía que el Estado otorga a sus bancos conforme el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional es un instrumento generador de confianza en la banca estatal, llamado a disminuir los riesgos de inestabilidad y de incertidumbre respecto del cumplimiento de las obligaciones del banco.

2.                  Es la confianza de que presentada una situación de crisis, el Estado va a cubrir las obligaciones de su banco y que lo va a hacer en un plazo oportuno para los intereses de los ahorrantes e inversionistas. Por ende, estos pueden tener la certeza de que no van a resultar perjudicados por la situación de crisis del banco estatal y que, por consiguiente, pueden confiarle sus ahorros.

 

3.                  Para que la garantía sea instrumento de confianza y seguridad de la banca estatal es indispensable que, surgida una situación de crisis, el Estado haga efectiva su garantía.

 

4.                  Se reafirma que esta garantía, irreductible a las categorías de garantía subsidiaria y garantía solidaria reguladas por la legislación civil y comercial, debe hacerse efectiva ante situaciones de crisis que impidan el normal funcionamiento del banco estatal.

 

5.                  Se reafirma que el citado artículo 4 establece una obligación para el Estado, por la cual determinados los motivos que justifican hacer efectiva la garantía, el Estado debe responder ante los ahorrantes e inversionistas del banco en crisis.

 

6.                  El artículo 4 de cita no establece condiciones para hacer efectiva la garantía del Estado. El solo límite establecido legalmente es el referido a la deuda subordinada.

  

7.                  La intervención establecida en el artículo 139, inciso c) y siguientes de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, es un instrumento que permite la sustitución provisional de los administradores titulares de la entidad financiera cuando esta ha entrado en una situación de inestabilidad financiera de grado tres. El interventor que se nombre tendrá a su cargo la administración de la entidad, con los poderes que se deriven de esa función de administración.

 

8.                  Esa administración  tiende a resolver los problemas que aquejan a la entidad de manera que pueda continuar siendo viable. En su caso, si eso no fuere posible y se tratare de una entidad privada, que se proceda a su liquidación.

 

9.                  Los bancos públicos, estatales o no, pueden ser intervenidos, pero no pueden ser liquidados bajo las reglas que regulan la liquidación de los bancos privados.

 

10.              En ejercicio de la función de administrador que corresponde al interventor de la entidad financiera, este funcionario puede tomar  decisiones como la venta de los bienes de la entidad, el negociar y acordar daciones de pagos y en caso de que se den las condiciones legalmente exigidas, compensar las obligaciones en favor del Banco con pasivos que esté tenga. Acciones que pueden ser adoptadas respecto del banco estatal intervenido.

11.              Los actos de administración que se adopte deben no solo sujetarse al ordenamiento jurídico sino adoptarse en el marco de los objetivos de la intervención y en resguardo, por ende, de los intereses de los ahorrantes e inversionistas, de la entidad y del sistema financiero.

 

12.              Esos actos de administración se enmarcan temporalmente (un plazo no mayor a un año) y, por ende, con la intervención no se trata de liquidar los bienes de la entidad, así como tampoco puede confundirse con un proceso de quiebra.

 

13.              La intervención concluye cuando se determina que la entidad es viable y se le autoriza continuar sus operaciones, asumiendo la entidad su propia administración. Pero también cuando determinada la inviabilidad de esa entidad, se solicita la liquidación o quiebra.

 

14.              Conforme lo dispuesto por el artículo 161 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, en caso de que el proceso de intervención determine que el banco estatal es inviable, el interventor se ve impedido de pedir la liquidación y quiebra del banco, debiendo limitarse a informar a la Asamblea Legislativa sobre dicha situación.

 

15.              Las normas de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional relativas a la liquidación de bancos están circunscritas a la banca privada. Por lo que no resultan aplicables a una entidad bancaria pública, en nuestro caso, a los bancos estatales.

 

16.              En ausencia de una norma de rango legal, aplicable a todos y cada uno de los bancos estatales, que regule la liquidación, corresponde al legislador decidir en cada caso qué pasa con un banco estatal inviable. Por ende, decidir si lo liquida o no y en su caso, con cuáles reglas se llevará a cabo la liquidación.

 

17.              Puesto que no existe una regulación legal sobre la liquidación de un banco estatal, esa liquidación no puede ser establecida como una condición previa para el ejercicio de la garantía del Estado.

 

18.              La situación de crisis que justifica la ejecución de la garantía obliga a una respuesta urgente y oportuna, por lo que esa ejecución no puede estar subordinada a un proceso de liquidación.

 

19.               Garantía que en nuestro ordenamiento ha sido establecida por normas independientes de aquellas que regulan la intervención y en ausencia de normas sobre la liquidación del banco estatal. De allí que pueda hacerse efectiva respecto de un banco intervenido.

 

20.              La garantía acompaña al banco estatal a lo largo de su funcionamiento y existencia. La liquidación pone fin a los negocios bancarios, extingue las relaciones financieras, comerciales, administrativas, laborales o de cualquier otro tipo que ese banco haya contraído. Ciertamente, en un caso dado estos instrumentos pueden coincidir pero bien podría ser que la garantía se haga efectiva frente a un crisis coyuntural que no determine ni justifique la liquidación del banco.

 

21.              La garantía estatal se hace efectiva en relación con el banco que enfrenta la situación de crisis, pero desde el momento en que se ejecuta no solo se responde frente a los ahorrantes e inversores de ese banco sino que el Estado afirma ante el público, ante sus mismos bancos y ante el mercado financiero que responde por los bancos estatales, con lo que influye en la credibilidad del sistema y, obviamente, en la percepción del riesgo que implica la actividad financiera desarrollada por sus entes garantizados.

 

22.              En ese sentido, condicionar la efectividad de la garantía a un proceso de liquidación es susceptible de afectar la protección y confianza que se derivan de la garantía estatal, efecto que no se limitaría al banco inviable sino que es susceptible de extenderse al resto de los entes amparados por esa garantía.   

23.              Puesto que la garantía del Estado a los bancos estatales no fue establecida dentro del marco de un proceso de liquidación de la institución, resulta claro que los elementos o condiciones que determinan la decisión de hacer efectiva la garantía son los ya indicados de una situación de crisis que puede deberse, entre otros, a la falta de liquidez en un momento dado que afecte el cumplimiento de las obligaciones del Banco, con mayor razón en situación de iliquidez estructural; una situación de insolvencia; una situación grave de riesgo de confianza, situaciones que afecten su estabilidad y su funcionamiento normal impidiéndole cumplir sus obligaciones.   

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

MIRCH/gap

 

 

C.       Lic. Luis Carlos Delgado Murillo

Presidente del CONASSIF

Lic. Marco Hernández Ávila

Interventor BANCREDITO