8 de junio de 2018

C-126-2018

Franklin Corella Vargas

Director Nacional

Dirección Nacional de Desarrollo Comunal (DINADECO)

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº DND-1099-2016, de fecha 1 de noviembre de 2016 –recibido el día 7 del mismo mes y año-, por medio del cual su antecesor, Harys Regidor Barboza, solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto a la posibilidad de poner a derecho la situación de plazas policiales destacadas en esa Dirección Nacional, que no pueden mantener ese estatus policial según lo establecido en el artículo 58 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, No. 6955.

En concreto se consulta:

1.- ¿Es procedente aplicar lo dispuesto en los artículos 8 de la Ley No. 4639 y 11 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil (Decreto Ejecutivo No. 21) a los puestos policiales ocupados por servidores y servidoras que se desempeñan en DINADECO?

En caso de no ser procedente lo consultado en la pregunta No.1:

2.- ¿Es procedente, con fundamento en el artículo 58 de la Ley   para el Equilibrio Financiero del Sector Público (No. 6955), trasladar a los servidores y servidoras de DINADECO nombrados en puestos policiales, al Ministerio de Gobernación y Policía, pese a que desde su ingreso a DINADECO han desempeñado funciones de carácter administrativo y no de carácter policial? Bajo tal supuesto, ¿Cómo podrían DINADECO salvaguardar los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas de sus funcionarios y funcionarias nombrados en puestos policiales?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, incorpora en la consulta y lo acompaña, el criterio de la Asesoría Jurídica Institucional materializado en el oficio AJ-129-2016, de 28 de octubre de 2016, según el cual, alude que como solución jurídica resulta aplicable el dictamen C-119-2007 de la Procuraduría General, según el cual:  los funcionarios que se encontraban ocupando puestos de policía, pero realizaban por más de dos años ininterrumpidos funciones propias de la Imprenta Nacional, pueden incluirse dentro de los supuestos del artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, siempre y cuando logren demostrar la idoneidad bajo los procedimientos que a juicio de la Dirección General del Servicio Civil dicte al respecto. Aun cuando advierte que por oficio DG-301-2016, de 13 de junio de 2016, la Dirección General de Servicio Civil, en contradicción con aquel pronunciamiento vinculante, concluye que en el tanto no existe Ley que hubiera incluido a los citados puestos policiales dentro del Régimen de méritos, el artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil no les resulta aplicable.

I.- Consideraciones previas y alcance de nuestro dictamen.

Debe quedar claro que la Procuraduría General de la República entra a conocer la presente consulta no con el afán de analizar si las referidas posiciones contradictorias –en apariencia- de los órganos asesores internos, están o no conformes al ordenamiento jurídico, pues dicha labor obviamente excedería el marco jurídico de nuestras competencias (Véase al respecto, entre otros muchos, el dictamen C-272-2017, de 16 de noviembre de 2017).

Así que prescindiendo incluso de  cualquier referencia al caso concreto que se alude expresamente en los antecedentes que acompañan la consulta y tomando especialmente en consideración que la gestión ha sido planteada en términos generales e inconcretos por el consultante, así como el innegable interés institucional en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer la duda que formula, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, nos limitaremos a emitir un criterio en abstracto sobre el tema en consulta; esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia administrativa, la que ha abordado el tema en específico de manera unívoca y reiterada.

II.- Sobre lo consultado.

            Si bien es cierto que mediante dictamen C-119-2007 de 17 de abril de 2007, esta Procuraduría General concluyó que los funcionarios que se encontraban ocupando puestos de policía, pero realizaban por más de dos años ininterrumpidos funciones y labores propias administrativas (no policiales), pueden incluirse dentro de los supuestos del artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, siempre y cuando logren demostrar la idoneidad bajo los procedimientos que a juicio de la Dirección General del Servicio Civil dicte al respecto, lo cierto es que la aplicación de dicha norma reglamentaria, a modo de solución jurídica, por demás excepcional, para corregir este tipo de situaciones irregulares, fue posteriormente matizada a partir del dictamen C-112-2008 de 9 de abril de 2008; pues siguiendo el criterio externado por la Dirección General de Servicio Civil (Oficio DG-081-2008, de 20 de febrero del 2008)[1], según el cual, cualquier movimiento que sufra un determinado puesto (ingreso, traslado o eliminación) debe ser expresamente autorizado por Ley, expresamente se concluyó: “Una vez trasladados los cargos al Régimen de Servicio Civil [2], es factible que mediante la aplicación del artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, se pueda enderezar la relación de servicio habida entre ellos y el Ministerio de Justicia, incorporándolos al sistema estatutario de cita, previo cumplimiento de los requisitos que allí se estipulan y demostración de la idoneidad al cargo; es decir, en tanto cada uno de esos funcionarios reúnen los requisitos que a juicio de la Dirección General del Servicio Civil emita al respecto, siempre que tuvieran mas de dos años de prestar su servicios ininterrumpidos al Estado en forma eficiente; cumpliéndose de esa forma la máxima constitucional que estipula el artículo 192 constitucional para adquirir la estabilidad en el cargo” (Lo subrayado es nuestro).

            Esta posición matizada se explica mejor en el dictamen C-309-2012 de 21 de diciembre de 2012, que de seguido trascribimos en lo conducente:

“II. EL ARTÍCULO 11 DEL RESC COMO MECANISMO EXCEPCIONAL PARA EL INGRESO AL RÉGIMEN DE SERVICIO CIVIL.

La consulta que se nos plantea versa sobre la forma en que debe procederse ante una situación excepcional, como lo es, la imposibilidad material de encargar la ejecución de labores policiales a un grupo de funcionarios que a pesar de haber sido nombrados en plazas de ese tipo (policiales), han realizado durante muchos años funciones administrativas, al punto de que en este momento no reúnen las condiciones necesarias para realizar labores de vigilancia y de control del orden público. 

En esta materia, la regla general es que la persona que ha sido nombrada en un puesto policial, debe –necesariamente− realizar funciones de ese tipo.  Así lo dispone el artículo 58 de la ley n.° 6955 de 24 de febrero de 1984 (reformado por el artículo 25 de la ley n.° 8823 del 5 de mayo de 2010), cuyo texto es el siguiente:

“El personal nombrado para la vigilancia y el mantenimiento del orden público desempeñará, exclusivamente, las funciones propias de su cargo. A partir de la vigencia de la presente Ley, los códigos presupuestarios de plazas para el servicio de la seguridad y el orden público, que se encuentren ocupados por servidores que desempeñen otras funciones, deberán destinarse a acatar lo dispuesto por el párrafo anterior”. 

Partiendo de lo indicado en la norma transcrita, no existe duda de que aquellas personas que ocupan puestos policiales y que están en condiciones de realizar funciones policiales, aunque hayan realizado por años funciones administrativas, deben ser reubicadas para que realicen labores de vigilancia, deber que corre por cuenta de la Administración activa.  No obstante, el problema se presenta con las personas nombradas en puestos policiales que no reúnen las condiciones necesarias para realizar labores de ese tipo. 

Ya en el dictamen C-112-2008, emitido por esta Procuraduría el 9 de abril de 2008, se había sugerido una solución para ese problema.  Dicha solución consistía en aplicar el artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil para incluir dentro del Régimen a esas personas. Las conclusiones a las que arribó el dictamen C-112-2008 citado, fueron las siguientes:

“I.- De conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del artículo 105 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, la reasignación de un puesto, procede cuando ha operado un cambio real en la clasificación de un puesto, con motivo de una variación sustancial y permanente en las tareas y responsabilidades. Es decir, esa posibilidad solo puede darse en el propio puesto en que el servidor ha adquirido la estabilidad a través de la idoneidad comprobada, lo que no sucede en el caso de los funcionarios nombrados en puestos de policía, pues en la práctica administrativa, supuestamente, realizan funciones que corresponden a otros cargos administrativos. De manera que, dentro del concepto técnico de esa figura, resulta inalcanzable que un puesto como el de Agente de Seguridad, Cabo de Policía Capellán, Guardia Especializado 1, Guardia Femenino Especializado b, Guardia Rural, Guía de Hogar e Inspector de Policía 1, pueda ser reasignado a un puesto que no corresponde a ese régimen especial.

II.- Corresponde a la Administración Activa resolver, en coordinación con la Autoridad Presupuestaria, −según Ley No. 8131 de 18 de setiembre del 2001−, acerca de la procedencia o no, de eliminar o crear plazas en la Administración Pública, según las necesidades y prioridades del servicio público que se presta a la colectividad; aunque cabe observar, que lo que realmente se pretende en su consulta es un traslado de los puestos en cuestión, al Régimen del Servicio Civil, para la solución correspondiente.

III.- Una vez trasladados los cargos al Régimen de Servicio Civil, es factible que mediante la aplicación del artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, se pueda enderezar la relación de servicio habida entre ellos y el Ministerio de Justicia, incorporándolos al sistema estatutario de cita, previo cumplimiento de los requisitos que allí se estipulan y demostración de la idoneidad al cargo; es decir, en tanto cada uno de esos funcionarios reúnen los requisitos que a juicio de la Dirección General del Servicio Civil emita al respecto, siempre que tuvieran más de dos años de prestar su servicios ininterrumpidos al Estado en forma eficiente; cumpliéndose de esa forma la máxima constitucional que estipula el artículo 192 constitucional para adquirir la estabilidad en el cargo.

IV.- Es pertinente advertir que, en virtud de los antecedentes que se han tenido al momento del estudio de este asunto, es que este Despacho estima que se podría aplicar la normativa citada en el párrafo anterior, a fin de no causar perjuicio al funcionario que ha venido realizando funciones administrativas desde hace muchos años. Empero, de suscitarse en el futuro, situaciones similares a la presente, debe la Institución a su cargo, constreñirse a la aplicación de indicado artículo 58 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público; pues de lo contrario, se contravendría el principio de legalidad regente en toda actuación de la Administración Pública, con todas las consecuencias que ello acarrearía a la Administración y funcionarios a cargo de la administración de los recursos humanos.

V.- La única forma que existe en la Administración Pública para obtener el salario correspondiente, es que el puesto del funcionario se encuentre debidamente clasificado en el Manual Descriptivo de Puestos respectivo, pues de lo contrario se contravendría lo dispuesto en el artículo 57 constitucional, así como los principios estipulados en la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, de 9 de octubre de 1966, y sus reformas”.

Después de la emisión del dictamen al que se acaba de hacer referencia, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, en su oficio STAP-1221-2008 del 11 de julio de 2008, analizó la situación e indicó que una de las opciones para solucionar el problema consistía en ubicar a los funcionarios en puestos vacantes (ya fueran existentes o nuevos) con clasificación administrativa, para luego aplicar el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, con el fin de que esas personas adquirieran la condición de servidores regulares:

“… considerando lo señalado por la PGR en el dictamen C-112-2008 descrito líneas atrás, y siendo que aún existen 46 plazas que se encuentran en una situación irregular, con el propósito de poner a derecho lo actuado, en criterio de ésta Secretaría Técnica debe el Ministerio de Justicia valorar conforme a lo siguiente:

            1. Como primera opción, la administración activa debe procurar trasladar a los servidores que se desempeñan en las plazas descritas supra, a otros puestos de clasificación administrativa que se encuentren vacantes dentro de la estructura orgánica del Ministerio de Justicia.

            2. En el supuesto de que el Ministerio de Justicia no pueda trasladar a los servidores en otros puestos administrativos por no tener suficientes vacantes de ese tipo, deberá hacer los trámites necesarios para que si es posible lo incluyan en el anteproyecto de presupuesto para el 2009, la previsión presupuestaria para la creación de los puestos con clasificación administrativa que falten, y que sustituirán a futuro los puestos policiales que se encuentren en la situación antes descrita, ocupados actualmente por los servidores afectados y que posteriormente podrán ser eliminados.

            3. Incorporado el financiamiento en la Ley de Presupuesto de la República, se necesitará que la Autoridad Presupuestaria conozca la creación y utilización de las plazas administrativas, para tal efecto, la STAP elaborará el informe técnico correspondiente y lo someterá a conocimiento del Órgano Colegiado para su valoración.

            4. En la posibilidad de que las plazas sean autorizadas por parte del órgano competente, le corresponderá a la DGSC su asignación, clasificación y valoración, ello en virtud de que las plazas recién creadas por su naturaleza y clasificación, pasarían a ubicarse dentro del Régimen Estatutario.

            5.  En ambos casos, sea por traslado en otro puesto administrativo vacante, o por la creación, asignación, clasificación y valoración de uno nuevo de esa misma naturaleza, la Administración deberá analizar la posibilidad de aplicar el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil (1) con el fin de que sus ocupantes puedan adquirir la condición de servidor regular. [Nota (1): De acuerdo con lo manifestado por el Lic. Mauricio Álvarez Rosales funcionario de la Asesoría Jurídica de la DGSC, para aplicar el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, la Administración debe contar con un puesto dentro del Régimen de Méritos, pues hacia ese puesto es que se trasladará el servidor excluido del Régimen.  En ese sentido, para computar el plazo de 2 años a que hace referencia ese artículo, serán válidas las funciones desempeñadas por éste en el puesto excluido, pues en este caso el traslado es del servidor y sus funciones, no un traslado de puestos].

            Nótese que esto no sucederá de manera inmediata, ni resultará aplicable a todos los servidores involucrados (2), pues dependerá de que los ocupantes puedan cumplir con los requisitos estipulados en el referido numeral, verbigracia, demostración de idoneidad al cargo, así como haber prestado sus servicios para la Administración Pública por más de 2 años de forma ininterrumpida. [Nota (2): Téngase presente, que en el caso de que algún servidor no reúna los requerimientos preceptuados en el artículo 11 de repetida cita, deberá ser cesado del cargo, para lo cual se le cancelará la respectiva indemnización].

            Sin embargo, mientras el traslado de los funcionarios no se realice, el Ministerio de Justicia los podrá nombrar en dichos puestos interinamente.  Una vez realizado el nombramiento del servidor afectado en la plaza correspondiente, dicha Cartera deberá efectuar −ante la Autoridad Presupuestaria−, las gestiones pertinentes para eliminar las plazas policiales ocupadas anteriormente por funcionarios que han venido desempeñando labores administrativas.

            Finalmente, no se omite manifestar que las soluciones anteriores constituyen una situación excepcional, y se plantean con el propósito de no causar mayores perjuicios a los involucrados, razón por la cual en los términos señalados por la PGR, deberá a futuro el Ministerio de Justicia acatar lo preceptuado en el numeral 58 de la Ley No. 6955, es decir, nombrar en puestos policiales al personal que reúna los requerimientos exigidos al efecto para este tipo de plazas, caso contrario, se quebrantaría el principio de legalidad rector en toda la actuación de la Administración Pública, con las repercusiones que ello acarrearía a la Administración y a los funcionarios a cargo de la administración de los recursos humanos.”

Se nos informa en la consulta que con posterioridad a la emisión tanto del dictamen C-112-2008, como del oficio STAP-1221-2008, ambos transcritos en lo conducente, el Ministerio de Justicia logró, por medio de una ley de presupuesto, la creación de las plazas administrativas necesarias para nombrar en ellas a las personas que se encuentran en la situación a la que se refiere la consulta.

A juicio de este Órgano Asesor, y siendo consecuentes con lo expuesto en el dictamen C-112-2008 y en el oficio STAP-1221-2008, si esas plazas fueron creadas específicamente para solucionar el problema al que se refiere la consulta, a quienes las ocupen se les puede aplicar, por vía de excepción, el artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, a efecto de que tengan la oportunidad, si cumplen todos los requisitos previstos en esa norma, de ser nombrados en propiedad para ejercer las labores administrativas que han realizado durante años.

En todo caso, debe existir una correspondencia absoluta entre las personas que estaban en la situación excepcional al momento de plantearse la consulta y aquellas a las que se les aplique ahora el procedimiento del artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil; todo ello bajo entera responsabilidad de la Administración.

De igual modo, debe prevenirse a la Administración consultante, como ya se hizo en el dictamen C-112-2008 citado, sobre la improcedencia de reincidir en la práctica de nombrar funcionarios administrativos en plazas policiales, pues ello contraviene el artículo 58 de la ley n.° 6955 citada.

III. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría reitera lo indicado en el dictamen C-112-2008 del 9 de abril de 2008, en el sentido de que ante la imposibilidad material de encargar la ejecución de labores policiales a un grupo de funcionarios del Ministerio de Justicia que a pesar de haber sido nombrados en plazas policiales han realizado durante muchos años funciones administrativas, lo procedente es, una vez que han sido nombrados en puestos de clasificación administrativa vacantes, aplicar el artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, para que quienes cumplan los requisitos dispuestos en esa norma y aprueben los exámenes respectivos, tengan la opción de pasar a ser servidores regulares.” (Dictamen C-309-2012 op. cit.).

            Como es obvio, ante la imposibilidad material de encargar la ejecución de labores policiales a un grupo de funcionarios que a pesar de haber sido nombrados en plazas de ese tipo (policiales), han venido realizado durante muchos años funciones administrativas, al punto de que en este momento no reúnen las condiciones necesarias para realizar labores de vigilancia y de control del orden público, a modo de solución, por demás excepcional a dicha situación irregular, se ha sugerido en nuestra jurisprudencia administrativa que una vez trasladados o ubicados en puestos vacantes (existentes o nuevos creados al efecto) con la correspondiente clasificación administrativa, es jurídicamente factible aplicarles el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, con el fin de que adquieran la condición de servidores regulares.

Conclusiones:

Conforme a lo expuesto, haciendo abstracción de lo consultado, la Procuraduría General concluye:

Se reitera lo indicado en los dictámenes C-112-2008 del 9 de abril de 2008 y C-309-2012 de 21 diciembre de 2012, en el sentido de que ante la imposibilidad material de encargar la ejecución de labores policiales a un grupo de funcionarios del Ministerio de Justicia que a pesar de haber sido nombrados en plazas policiales han realizado durante muchos años funciones administrativas, lo procedente es, una vez que han sido nombrados en puestos de clasificación administrativa vacantes, aplicar el artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, para que quienes cumplan los requisitos dispuestos en esa norma y aprueben los exámenes respectivos, tengan la opción de pasar a ser servidores regulares.

Estese la Administración conforme a lo indicado en dicha jurisprudencia administrativa vinculante.

Por la forma en que está siendo resuelta esta consulta, por innecesario, prescindimos de dar respuesta a la segunda interrogante formulada.

Queda así evacuada su consulta.

Msc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg