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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 138
 
  Dictamen : 138 del 14/06/2018   

14 de junio de 2018


C-138-2018


 


Licenciada


Susana Brenes Casas


Auditora Interna


Municipalidad de Santo Domingo


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio AI-048-2017, de fecha 2 de noviembre de 2017, por el que esa Auditoría Interna nos consulta una serie de interrogantes referidas a varios temas atinentes a la carrera administrativa municipal y al régimen jurídico aplicable a conductas administrativas desplegadas por agentes públicos con investidura irregular.


 


Concretamente se consulta:


 


1.- ¿El término “calificado” significa que el ascendido debe cumplir con los requisitos necesarios que demuestren su idoneidad?


2.- ¿Debe además cumplir con el requisito de ser del grado inmediato?


3.- ¿Ese “grado inmediato” debe entenderse como el subalterno de quien ocupaba la plaza vacante? ¿O debe entenderse como el grado inmediato vertical en relación con la escala u organigrama de puestos de toda la Municipalidad?


4.-¿Si se entendiera que el “grado inmediato” puede ser escogido discrecionalmente entre todos los que tengan determinado grado de acuerdo a la escala de puestos de toda la Municipalidad implicaría ello una violación a las normas del concurso y el derecho de acceso?


5.- Si uno de los requisitos para el cargo es que el funcionario deba estar incorporado al Colegio Profesional, y una vez nombrado es suspendido por el Colegio profesional por falta de pago de cuotas, tienen eso alguna consecuencia en cuanto al ejercicio del cargo del funcionario, o afecta de alguna forma o medida los actos que se haya emitido mientras está suspendido?


 


I.- Consideraciones previas y alcance de nuestro dictamen.



            En primer lugar, interesa indicar que si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Según hemos considerado en nuestra jurisprudencia administrativa, cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012 de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017 de 3 de abril y C-293-2017 de 11 de diciembre, ambos de 2017).


 


Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.


 


            En segundo término, seguidamente evacuaremos, de forma general y abstracta, las interrogantes hechas en la presente consulta, por lo que obviaremos referirnos en concreto a cada una de las interrogantes formuladas, esto en aras de lograr una mejor y más coherente argumentación en nuestras consideraciones jurídicas.


 


En consecuencia, siendo que la mayoría de los temas aludidos en su consulta han sido abordados en nuestra jurisprudencia administrativa, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras competencias legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, nos permitimos suministrarle una serie de consideraciones jurídicas generales al respecto, en las que podrá encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes.


 


I.- La carrera administrativa municipal: la opción de ascenso directo o promoción al puesto inmediato superior.


 


Su consulta nos adentra, en primer término, en la denominada carrera administrativa municipal (arts. 115 y 116 del Código Municipal), concretamente en la materia de promociones o ascensos directos (art. 128 inciso a) Ibídem.).


 


Al respecto interesa indicar que “carrera administrativa”, especialmente en lo que se refiere a la posibilidad de ascenso o promoción en el empleo público municipal, aspecto estrechamente ligado a la estabilidad laboral, apunta a realizar los principios constitucionales de eficiencia y eficacia en la función pública en busca de la excelencia, pues parte del mérito y capacidad demostradas (concepto de idoneidad comprobada del art. 192 constitucional, retomado en el ordinal 117 del Código Municipal); por lo que en uso de la igualdad e imparcialidad tiene el propósito de seleccionar el personal más apto, mejor capacitado e idóneo que le permita al Estado prestar un buen servicio, con miras a satisfacer el interés general.


 


De modo que la carrera administrativa municipal ha sido innegablemente concebida como un régimen orientado a la promoción de competencias a partir del mérito, la capacitación y las aptitudes específicas de cada persona que aspira ocupar un puesto público municipal; lo que implica el reclutamiento y la selección de los más capaces, la obligada vinculación de los mejores.


 


Ahora bien, cuando queda disponible una plaza vacante[1], entre las varias posibilidades que prevé el Código Municipal, como clara manifestación de la “carrera administrativa”, el Alcalde (arts. 17 incisos a), k) y 124 del citado Código Municipal)[2] puede optar válida y legítimamente por promover o ascender directamente a un funcionario de carrera (nombrado en propiedad)[3] de la clase inmediata inferior al puesto vacante; esto conforme a lo expresamente previsto por el ordinal 128 inciso a) Ibídem. (Véanse entre otros, los dictámenes C-033-2010 de 9 de marzo y C-192-2010 de 6 de setiembre, ambos de 2010, C-036-2012 de 31 de enero de 2012, C-020-2014 de 17 de enero de 2014 y C-137-2016 de 13 de junio de 2016. Así como la resolución No. 1999-09830 de las 16:18 hrs. del 14 de diciembre de 1999, de la Sala Constitucional. Y la resolución No. 1089-2010 de las 09:40 hrs. del 19 de marzo de 2010, de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda).


 


Y por aplicación del principio de autointegración normativa del Derecho Administrativo (art. 9º de la LGAP), hemos admitido que en el caso de las promociones de un grado al inmediato superior que se den en las corporaciones municipales, resultan aplicables los predictores o parámetros que, en estricto orden de prelación, pueden ser considerados a la hora de escoger al funcionario promovido directamente, según el ordinal 33 del Estatuto de Servicio Civil; cuales son, por su orden: las calificaciones periódicas, la antigüedad y cualesquiera otros factores válidos, referidos estos últimos a méritos y capacidades personales que se tomarán en consideración para acreditar la idoneidad comprobada, según lo dispuesto por el artículo 192 constitucional. Como podrían ser la progresión de títulos académicos que el funcionario llegue a ostentar o las capacitaciones que por actualización realice; lo cual asegura una eficiente profesionalización del empleo, que además asegura la prestación de un buen servicio público y garantiza el fortalecimiento de las instituciones (Dictámenes C-132-2004 de 4 de mayo de 2004 y C-249-2008 de 16 de julio de 2008).


 


Y cabe destacar que esto es así, porque “la idoneidad” es un concepto complejo que no se agota únicamente como sinónimo de antigüedad por servicio acumulado en el puesto o de simple record académico, sino que incluye una serie de aptitudes requeridas para asegurar la efectividad en la función pública (sentencia No. 2001-12005, Sala Constitucional). Y serán las características propias del puesto, las que deberán definir los requisitos y aptitudes que la persona debe ostentar para acceder al cargo (Resolución Nº 2009-13604, Sala Constitucional).


 


Es así, que conforme al régimen jurídico de “carrera administrativa” instaurado en nuestro país, las Administraciones Públicas –incluidas las corporaciones municipales-, que deben servir a los intereses generales con objetividad y eficacia (art. 191 constitucional), tienen que seleccionar a sus funcionarios con respeto al principio de igualdad, pero sobretodo de acuerdo a criterios de mérito y capacidad –idoneidad comprobada- (art. 192 Ibídem). Por consiguiente, las Municipalidades tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para la provisión regular de las plazas vacantes, pero debe hacerlo con total y pleno sometimiento al régimen jurídico de acceso al empleo público vigente, instaurado constitucional y legalmente como un ineludible proceso selectivo depurador a base de idoneidad comprobada (arts. 191 y 192 de la Constitución Política y Estatuto de Servicio Civil).


 


Casualmente por ello, cuando la norma (art. 128 inciso a) del Código Municipal) alude al funcionario “calificado” para ser promovido, debe entenderse en el sentido de que aquel funcionario de carrera, que ocupa dentro del escalafón un puesto cualquiera del grado inmediato inferior al que se quiere ascender de forma directa[4], cumple o satisface los requisitos mínimos que fija el Manual descriptivo[5] para la clase de puesto del que se trata la promoción (art. 119 inciso a) Ibídem.). Lo cual implica, lógicamente una obligada verificación del cumplimiento de tales condiciones aludidas, por parte de las autoridades competentes, que en estos casos serían los encargados de los Departamentos u Oficinas de Recursos Humanos.


 


Hasta aquí lo referido a la promoción o ascenso directo consultado.


 


II.- La inhabilitación por suspensión del Colegio Profesional y sus efectos en el empleo público.


 


Conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, cuando la colegiatura es obligatoria –impuesta por Ley formal y material- a fin de ejercer una determinada profesión, no basta con tener el título académico, sino que además es necesario estar incorporado a una determinada corporación profesional, a fin de estar habilitado a ejercerla. Por ello, al encontrarse el profesional suspendido del ejercicio de la profesión por estar moroso en el pago de las cuotas de colegiatura, existe una imposibilidad legal (inhabilitación) para que éste desempeñe su labor profesional (funciones propias de su profesión) tanto en el sector privado como en el público. Véase que en este último, la especialidad profesional de ciertos puestos dentro del escalafón del Manual institucional, exige de forma inexorable la incorporación profesional activa, sin la cual, no se puede desempeñar el cargo y debieran, por tanto, ser administrativamente suspendidos[6] (Dictámenes C-272-98 de 15 de diciembre de 1998 y C-223-2017 de 4 de octubre de 2017); esto sin obviar el eventual ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, pues habiendo apercibido el jerarca administrativo al servidor de que regularice su situación en el Colegio Profesional y este no lo hace, podría ser objeto de sanciones disciplinarias más graves –el despido inclusive-, siempre y cuando se respete el debido proceso (Dictamen C-447-2007 de 13 de diciembre de 2007). Y sin perjuicio de las responsabilidades de naturaleza penal que pudieran tenerse que asumir en caso de haber ejercido la profesión estando inhabilitado temporalmente para ello –art. 322 del Código Penal[7]- (Dictámenes C-272-98 y C-223-2017 op. cit.).


 


Incluso, en el supuesto de que se haya tolerado la prestación de un servicio público por parte un funcionario que se encuentra inhabilitado o suspendido legalmente para ejercer su profesión, en la que dicha condición profesional es determinante, hemos advertido que ello conlleva un funcionamiento irregular o anormal del servicio público que podría generar responsabilidad civil solidaria de la Administración para la que labora aquel, por los eventuales daños y perjuicios que se pudieran ocasionar a los usuarios, de conformidad con los ordinales 190.1, 191 y 201 de la LGAP. Y que en el tanto esa situación denota una eventual falta personal del jerarca administrativo o titulares subordinados, éstos podrían ser responsabilizados administrativa y civilmente por su pasividad o inercia, si conocieron de la suspensión e inhabilitación temporal del profesional y no tomaron ninguna medida para remediar dicha situación (Dictamen C-447-2007, op. cit.).


 


Por último, en cuanto a las conductas administrativas desplegadas por el servidor profesionalmente inhabilitado de forma temporal, debemos señalar que con base en el régimen jurídico del denominado “funcionario de hecho”, especie en que una persona ocupa un cargo con investidura irregular, pero que ejerce sus funciones conforme a Derecho, en aras del interés general y bajo apariencia de legitimidad –que los administrados no duden ni cuestionen su investidura-, los actos que dicte dicho funcionario, mientras la invalidez de su investidura no haya sido administrativa o judicialmente declarada, serán reputados válidos aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura de aquel. Quedando igualmente la Administración obligada o favorecida ante terceros por virtud de los mismos (arts. 115 y 116 de la LGAP).


 


Conclusiones:





En lo que interesa a la presente consulta, se concluye:


 


            Cuando queda disponible una plaza vacante en una corporación municipal, entre las varias posibilidades legalmente previstas, como clara manifestación de la “carrera administrativa”, el Alcalde puede optar válida y legítimamente por promover o ascender directamente a un funcionario de carrera de la clase inmediata inferior al puesto vacante; esto conforme a lo expresamente previsto por el ordinal 128 inciso a) del Código Municipal.


 


            En aras de conseguir la promoción de los más capaces, bajo el principio de autointegración normativa del Derecho Administrativo (art. 9 de la LGAP), hemos admitido que resultan aplicables los predictores o parámetros que, en estricto orden de prelación, pueden ser considerados  a la hora de escoger al funcionario promovido o ascendido directamente, según el ordinal 33 del Estatuto de Servicio Civil; cuales son: las calificaciones periódicas, la antigüedad y cualesquiera otros factores válidos definidos a partir de las características propias del puesto, que se tomarán en consideración para acreditar la “idoneidad comprobada”, según lo dispuesto por el artículo 192 constitucional,  como podrían ser la progresión de títulos académicos y capacitaciones, por ejemplo, en el caso de puestos de especialidad profesional.


 


            Por ello, cuando el artículo 128 inciso a) del Código Municipal) alude al funcionario “calificado” para ser promovido, debe entenderse en el sentido de que aquel funcionario de carrera, que ocupa dentro del escalafón un puesto cualquiera del grado inmediato inferior al que se quiere ascender de forma directa, cumple o satisface los requisitos mínimos que fija el Manual descriptivo para la clase de puesto del que se trata la promoción (art. 119 inciso a) Ibídem.).


 


            De modo que el denominado “grado inmediato” se define con base en el escalafón de puestos del Manual descriptivo que esté vigente al efecto, por lo que no alude ni se circunscribe al puesto directamente subordinado del grado inmediato inferior al puesto que se encuentra vacante.


 


            Al encontrarse un profesional suspendido del ejercicio de la profesión por estar moroso en el pago de las cuotas de colegiatura, existe una imposibilidad legal (inhabilitación) para que éste desempeñe su labor profesional (funciones propias de su profesión) tanto en el sector privado como en el público.


 


            Dicha situación adquiere relevancia tratándose de puestos clasificados dentro del escalafón del Manual institucional, con una determinada especialidad profesional y por la que se exige la incorporación profesional activa, sin la cual no se puede desempeñar el cargo y, por tanto, los servidores en esa condición debieran ser administrativamente suspendidos; esto sin obviar el eventual ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, imponiendo incluso el despido sin responsabilidad patronal por dicha causa, garantizando previamente el debido proceso. Y sin perjuicio de otras responsabilidades de naturaleza penal por haber ejercido la profesión estando inhabilitado temporalmente para ello –art. 322 del Código Penal-.


 


            El haber tolerado la prestación de un servicio público por parte un funcionario que se encuentra inhabilitado o suspendido legalmente para ejercer su profesión, en la que dicha condición profesional es determinante, conlleva un funcionamiento irregular o anormal del servicio público que podría generar responsabilidad civil solidaria de la Administración por los eventuales daños y perjuicios que se pudieran ocasionar a los usuarios, de conformidad con los ordinales 190.1, 191 y 201 de la LGAP.


 


            Los jerarcas administrativos o titulares subordinados podrían ser responsabilizados administrativa y civilmente por su pasividad o inercia, si conocieron de la suspensión e inhabilitación temporal del profesional y no tomaron ninguna medida para remediar dicha situación.


 


            Las conductas administrativas desplegadas por el servidor profesionalmente inhabilitado de forma temporal, podrían ser reputadas de válidas en aplicación del régimen jurídico del denominado “funcionario de hecho”, conforme los artículos 115 y 116 de la LGAP.


 


Con base en la doctrina administrativa expuesta y la normativa legal vigente, esa Auditoría cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.


 


Sin otro particular,





 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


Procurador Adjunto


Área de la Función Pública


LGBH/sgg


 




[1]              Deberá considerarse que existe una vacante cuando por cualquier razón una plaza deje de estar ocupada por el titular en propiedad –sea por ejemplo por renuncia o pensión entre otras- o cuando se creen nuevas plazas (dictamen C-249-2008 de 16 de julio de 2008).


[2]              Sobre competencia exclusiva del Alcalde en materia de reclutamiento y selección de empleados municipales, véase la sentencia No. 1582-2010 de las 11:40 hrs. del 29 de abril de 2010, de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo. Así como la sentencia 2015-001049 de las 09:35 hrs. del 30 de setiembre del 2015, de la Sala Segunda.


 


[3]           Esto es así porque el propio artículo 118 del Código Municipal excluye a los interinos y al personal de confianza de los derechos y beneficios propios de la carrera administrativa municipal, pues conforme al ordinal 117 Ibíd. dicha carrera cubre sólo a los trabajadores municipales nombrados con base en el sistema de selección por mérito dispuesto en ley y que, por tanto, gozan de la estabilidad en el puesto. (Dictámenes C-249-2008, C-020-2014, C-099-2014 y C-115-2015. Así como la resolución No. 2011-13799 de las 14:59 hrs. del 12 de octubre de 2011, Sala Constitucional). Es importante indicar que la Procuraduría General ha advertido que el procedimiento de nombramiento señalado en el artículo 128 inciso a) del Código Municipal, no aplica para el nombramiento de los auditores internos de los entes Municipales (art. 31 de la Ley de Control Interno N° 8292). Sin embargo, si aplica para los demás servidores de la auditoria que forman parte del régimen de carrera administrativa (dictamen C-142-2015 de 10 de junio de 2015). También ha indicado que la promoción podría aplicarse al funcionario que ocupe en propiedad el cargo de Contador municipal (Dictamen C-061-2016 de 1 de abril de 2016).


[4]           Según hemos interpretado el denominado “grado inmediato” se define con base en el escalafón de puestos del Manual descriptivo que esté vigente al efecto. No alude ni se circunscribe al puesto directamente subordinado del grado inmediato inferior al puesto que se encuentra vacante (Dictamen C-17-2016 de 27 de enero de 2016).


 


[5]           Así se había sugerido en el dictamen C-099-2014 de 24 de marzo de 2014.


[6]              A nuestro juicio sin salario, esto a falta sobrevenida de un presupuesto elemental de idoneidad para desempeñar el cargo, cual es la colegiatura profesional activa; máxime cuando la mala fe del servidor pudiera ser evidente, si conoce y oculta su inhabilitación. Véase que de conformidad con el régimen jurídico específico de las clases profesionales en el empleo público, no se puede desempeñar un puesto profesional si no se tiene la condición señalada.


[7]              Al resolverse un caso en el año 2007 en el que el imputado era abogado pero se demostró que se encontraba suspendido por un año en el ejercicio de sus funciones a raíz de un proceso disciplinario y durante el plazo de la suspensión ejerció como abogado; se concluyó que este sí ejerció ilegalmente la profesión, por lo que no se estaba ante un supuesto de una tentativa inidónea (Antiguo Tribunal de Casación Penal del II Circuito Judicial de San José, Sentencia 2007-1356).