18 de mayo de 2018

C- 103-2018

Doctor

Carlos Manuel Rodríguez Ministro de Ambiente y Energía

S.D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio DM-136-2018 de 2 de marzo de 2018.

En el memorial DM-136-2018 de 2 de marzo de 2018 se nos consulta si es legalmente procedente autorizar al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados u otros operadores de servicio de abastecimiento de agua para consumo humano, a realizar obras de reparación, mantenimiento o ampliación en las estructuras ya existentes dentro de propiedades con bosque que, en criterio del consultante y por virtud del artículo 13 de la Ley Forestal habrían quedado integradas dentro del Patrimonio Natural del Estado. Se precisa que las estructuras sobre cuyo régimen jurídico se consulta, son aquellas destinadas a la captación, tratamiento y abastecimiento de agua potable y que ya existen en terrenos incorporados en el Patrimonio Natural del Estado.

Conforme lo exige el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ha adjuntado el criterio de la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Ambiente y Energía, oficio DAJ-176-2018 de 1 de marzo de 2018, en el cual se indica, en primer lugar y con fundamento en los artículos 2 y 18 de la Ley Constitutiva del Instituto de Acueductos y Alcantarillados, que este instituto tiene la potestad de construir, ampliar y reformar las obras acueductos y alcantarillados para llevar a cabo la captación y conducción del agua potable hacia las poblaciones. De seguido, se indica que si en el momento de constituirse Patrimonio Natural del Estado, ya existen obras para abastecimiento de agua potable para poblaciones, éstas no pierden su naturaleza ni administración por parte del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, salvo que se considere que dichas obras deben ser incorporadas en el Patrimonio Natural del Estado. Esto porque su uso actual se estime como incompatible con los del Patrimonio Natural

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar  los siguientes puntos: a. En relación con el régimen jurídico

del servicio público de abastecimiento de agua potable, y b. En orden al artículo 13 de la Ley Forestal.

A.     EN RELACIÓN CON EL REGIMEN JURIDICO DEL SERVICIO PUBLICO DE ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE.

Es indudable que la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, N.° 2726 de 14 de abril de 1961 ha creado un servicio público universal de abastecimiento de agua potable. Al respecto, conviene advertir que, en efecto, el artículo 2.a de aquella Ley N.° 2726 le ha encargado al Instituto de Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, la función de dirigir y vigilar la prestación del servicio público de abastecimiento de agua potable cuya finalidad es proveer a los habitantes del país con un suministro de dicho recurso:

ARTICULO 2º.- Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:

a) Dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la república de un servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y de aguas pluviales en las áreas urbanas;

Debe indicarse que, de acuerdo con la Ley General de Agua Potable, N. ° 1634 de 18 de setiembre de 1953, la ejecución de las obras necesarias para garantizar el abastecimiento de agua potable a la población, constituye una actividad de utilidad pública.

Artículo 1º.- Se declaran de utilidad pública el planeamiento, proyección y ejecución de las obras de abastecimiento de agua potable en las poblaciones de la República.

Es decir que desde la promulgación de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y de la Ley General de Agua Potable, se ha considerado que existe un interés público en la prestación de un servicio de abastecimiento que garantice a la población, en general, una provisión adecuada, en calidad y cantidad, de agua potable para consumo humano y para el funcionamiento de los sistemas sanitarios. Lo anterior, sin perjuicio de admitir que ya la Ley de Aguas, N.° 276 de 27 de agosto de 1942, había prescrito desde su promulgación, que la provisión de aguas para el

abastecimiento humano deba constituir una prioridad en orden  al ordenamiento del aprovechamiento de las aguas de Dominio Público y, específicamente, en relación con el otorgamiento de concesiones para el aprovechamiento especial de aguas públicas. (Artículos 30 y 34 de la Ley de Aguas) Doctrina que se ha halla también recogida en el artículo 60.a de la Ley Orgánica del Ambiente:

Artículo 60.- Prevención y control de la contaminación. Para prevenir y controlar la contaminación del ambiente, el Estado, las municipalidades y las demás instituciones públicas, darán prioridad, entre otros, al establecimiento y operación de servicios adecuados en áreas fundamentales para la salud ambiental, tales como:

a)                                                      El abastecimiento de agua para consumo humano.(…)

De seguido, es importante indicar que el artículo 267 de la Ley General de Salud, ha prescrito, a su vez, que el dicho servicio público de abastecimiento de agua potable, deba prestarse necesariamente de forma continua en cantidad suficiente para satisfacer las necesidades de las personas, amén de realizarse con la presión requerida para permitir el correcto funcionamiento de los artefactos sanitarios.

ARTICULO 267.- Todo sistema de abastecimiento de agua destinada al uso y consumo de la población, deberá suministrar agua potable, en forma continua, en cantidad suficiente para satisfacer las necesidades de las personas y con presión necesaria para permitir el correcto funcionamiento de los artefactos sanitarios en uso.

Asimismo, es menester subrayar que el denominado servicio público universal de suministro de agua potable, se relaciona de forma inherente con la garantía del derecho fundamental al agua potable, el cual a su vez se deriva y relaciona con la protección de otros derechos elementales de las personas, particularmente el derecho a la vida y el derecho a la salud. Citamos el voto de la Sala Constitucional N.° 4654-2003 de las15:44 horas del  27 de mayo de 2003, cuyo criterio ha sido reiterado, por ejemplo en la reciente sentencia N.° 1163-2017 de las 9:40 horas del 27 de enero de 2017:

La Sala reconoce, como parte del Derecho de la Constitución, un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente sano, a la alimentación  y  la  vivienda  digna,  entre  otros,  tal  como  ha  sido

reconocido también en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos aplicables en Costa Rica: así, figura explícitamente en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24); además, se enuncia en la Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo de El Cairo (principio 2), y se declara en otros numerosos del Derecho Internacional Humanitario. En nuestro Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el país se encuentra particularmente obligado en esta materia por lo dispuesto en el artículo 11.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San Salvador" de 1988), el cual dispone que:

“Artículo 11. Derecho a un medio ambiente sano 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos”.

Además,   recientemente,   el   Comité   de   Derechos   Económicos, Culturales y Sociales de la ONU reiteró que disponer de agua es un derecho humano que, además de ser imprescindible para llevar una vida saludable, es un requisito para la realización de todos los demás derechos humanos.

Luego, debe subrayarse que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el derecho fundamental al acceso al agua potable constituye un elemento esencial del bienestar humano. Al respecto, conviene citar la sentencia de la Sala Constitucional N.° 5606-2006 de las 15:21 horas del 26 de abril de 2006, criterio reiterado en el voto N.° 1676-2009 de las12:07 horas del 6 de febrero de 2009:

El acceso al agua potable como derecho humano. Adicionalmente a lo señalado, y talvez el aspecto más relevante en este tema, lo constituye la naturaleza y función del agua para la vida humana. No es necesario detallar aquí una explicación sobre la realidad evidente y notoria de que sin agua no puede haber vida, ni calidad de vida, y que por lo tanto, con ley o sin ley de nacionalización, por su propia esencia, este tema, no es ni puede ser un tema territorial o local. La propia Sala en su jurisprudencia constitucional ha dicho que el acceso al agua potable es un derecho humano fundamental, en cuanto se configura como un integrante del contenido del derecho a  la  salud  y  a  la  vida.  (SALA  CONSTITUCIONAL,  sentencias

números 534-96, 2728-91, 3891-93, 1108-96, 2002-06157 2002-10776; 2004-1923).

Así las cosas, es claro que la prestación del servicio público de abastecimiento de agua potable es indispensable para el bienestar más elemental de la población. Al respecto, es trascendente citar lo indicado en el mensaje presidencial de 1961 en relación con la creación del servicio público del sistema de acueductos y alcantarillados a nivel nacional, en el cual el Presidente Echandi calificó dicho servicio como la medida de mayor trascendencia en materia de salud pública de la primera parte del Siglo XX. Igualmente, debe citarse lo indicado por la Sala Constitucional en la sentencia N.° 13061-2015 de las 9:20 horas del 21 de agosto de 2015:

Sobre el suministro de agua potable como servicio público. En primer término, debe indicarse que el suministro de agua potable constituye un servicio público esencial y oneroso. La jurisprudencia de la Sala, en materia de suministro de agua potable, se ha dirigido fundamentalmente a la protección del derecho a la vida y a la salud de las personas físicas. Esos derechos implican la posibilidad de exigir ciertas prestaciones del Estado, ámbito en el cual el Estado se ve obligado a proporcionar algunos servicios públicos, sobre todo los que resultan esenciales para mantener condiciones sanitarias favorables a la preservación de la vida y la salud de las personas. De este modo, garantizar la pureza del líquido para consumo humano, así como la continuidad en el suministro de éste, forman parte de un debido y eficiente servicio al abonado, y a su vez garantiza sus derechos fundamentales más elementales.

Ahora bien, es importante, entonces, hacer referencia general a la tutela jurídica que la Ley ofrece a las llamadas obras hidráulicas construidas para la prestación del servicio público de abastecimiento de agua potable. Por obra hidráulica se comprende aquella obra civil destinada a la captación, extracción, desalación, almacenamiento, regulación, conducción, control y aprovechamiento de las aguas, así como el saneamiento, depuración, tratamiento y reutilización de las aprovechadas. (Al respecto, ver: https://www.riego.org/glosario/obra-hidraulica/)

Conviene anotar que en nuestro medio, y en virtud de lo dispuesto en el ya transcrito artículo 1 de la Ley General de Agua Potable, las denominadas obras hidráulicas que formen parte de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio de abastecimiento de agua potable, son obras de interés

público. Esto en el tanto se comprende que las obras construidas para la captación, tratamiento y abastecimiento de agua potable, son naturalmente indispensables para la prestación del servicio público.

En este sentido, es acertado acotar que, conforme el artículo 2 de la Ley General de Agua Potable, la construcción, mantenimiento, ampliación o modificación de las obras hidráulicas de mayor necesidad, es una función

esencial de carácter público. Asimismo, el artículo 16 de la  misma Ley General de Agua Potable ha otorgado una tutela o protección jurídica para las zonas alrededor de las obras hidráulicas de captación, tratamiento y abastecimiento, dentro de las cuales se encuentran prohibidas las instalaciones, edificaciones, o labores que perjudiquen en alguna forma los trabajos de operación o distribución, o bien las condiciones físicas, químicas o bacteriológicas del agua:

Artículo 16.- Se prohíben las instalaciones, edificaciones, o labores comprendidas en las zonas cercanas a fuentes de abastecimiento, plantas purificadoras, o cualquiera otra parte del sistema, que perjudiqué en forma alguna los trabajos de operación o distribución, o bien las condiciones físicas, químicas o bacteriológicas del agua; estas zonas serán fijadas por los Ministerios de Obras Públicas y Salubridad.

Una protección análoga se encuentra en los artículos 31, 32 y 33 de la Ley de Aguas las cuales otorgan también, a través de diversos institutos jurídicos, los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potable. (Ver dictamen C-295-2001 de 25 de octubre de 2001

Así las cosas, es notorio que, conforme nuestro ordenamiento jurídico, las obras hidráulicas necesarias para la prestación del servicio público de agua potables se encuentran tuteladas por un régimen jurídico particular, en el tanto se comprende que dichas obras son indispensables para la continua prestación de dicho servicio. Esta tutela tiene por finalidad asegurar que el abastecimiento de agua potable no se interrumpa y que las fuentes de captación no sean contaminadas o que la calidad y cantidad del agua sean deterioradas.

En este orden de ideas, se impone puntualizar que la jurisprudencia constitucional ha indicado que, en principio, la interrupción del servicio de suministro de agua potable, por causa no imputable al abonado de dicho servicio, constituiría una violación al derecho fundamental de acceso al agua potable. Al respecto, importa otra vez citar, por su claridad, la sentencia N.° 13061-2015:

Sobre el fondo. Tomando en cuenta lo establecido en los considerandos precedentes sobre el derecho de acceso al agua potable y el derecho al buen funcionamiento de los servicios públicos, y lo informado por la autoridad recurrida dado bajo la solemnidad del juramento, con oportuno apercibimiento de las  consecuencias previstas en el artículo 44, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se acredita que en la comunidad de Aguas Claras se presenta un problema con el suministro del servicio de agua potable. Así entonces, el abastecimiento irregular de agua potable denunciado por el recurrente, obedece a que no existe un tanque de almacenamiento propio para el abastecimiento de la comunidad, y entonces, cuando se presentan problemas en la red de distribución, los vecinos de dicha zona se ven afectados, en virtud de la topografía del terreno y a que se encuentran en la final de la red de distribución. Lo anterior evidencia que efectivamente, se han presentado una serie de deficiencias en la cantidad de agua que reciben los vecinos de la comunidad en cuestión, sin que la autoridad recurrida haya llevado acciones concretas para buscar una solución integral a ese problema. Por su parte, la parte accionada en su defensa, indicó que se encuentra gestionando  un proyecto de inversión para  el diseño  y construcción de un tanque de almacenamiento de mil metros cúbicos, en el sector de Aguas Claras y que cuando se deben de realizar reparaciones programadas, se alerta a los vecinos mediante el sistema de perifoneo. En consonancia con lo manifestado, se colige que durante el corte del suministro de agua, el Instituto accionado les notifica a los afectados, para sean ellos lo que adopten las medidas de prevención necesarias, siendo que no consta que la recurrida reparta agua potable con camiones cisterna, lo que evidencia aún más, el dilema acusado por el recurrente. En conclusión, dado que el vecindario de Aguas Claras ha sufrido problemas de un abastecimiento irregular de agua potable sin que la recurrida haya tomado acciones efectivas con anterioridad a la presentación de este recurso, se procede declarar con lugar el recurso, con las consecuencias que se detallan en la parte dispositiva de esta sentencia. (Ver también la sentencia N.° 12974-2015 de las 9:20 horas del 21 de agosto de 2015)

Igualmente, cabe citar la sentencia también de la Sala Constitucional N.° 12592-2014 de las 9:05 del 1 de agosto de 2014:

De lo expuesto, se desprende que efectivamente durante las horas de mayor consumo existen problemas de abastecimiento de agua potable, particularmente en las zonas altas del cantón, lo cual constituye una lesión al derecho al agua potable y a los principios constitucionales que rigen el funcionamiento de los servicios públicos del actor y sus vecinos. Por su parte, las autoridades del Instituto Costarricense de Acueductos y A. informan que en los años 2002 y 2007 se realizaron Estudios de Optimización y se emitieron recomendaciones, las cuales no fueron -en opinión del Instituto- implementadas por la Municipalidad. Y si bien bajo juramento las autoridades municipales informan de las medidas que se han adoptado para paliar dicha problemática (incluido el alquiler de camiones cisterna para abastecer las zonas afectadas, la regulación de válvulas, la inyección de pozos privados y la interconexión de los sistemas de distribución) para mantener equilibrada la distribución de agua potable; lo cierto del caso es que dichas medidas no han sido suficientes ni definitivas -sino más bien a corto plazo, tal y como indican las autoridades del Área Rectora de Salud-. Así las cosas, y visto que los recurridos son conocedores del problema desde hace varios años, procede estimar el recurso en los términos que se establecen en la parte dispositiva de esta sentencia. (…) (Ver también sentencia 10906-2014 de las 09:05 horas del 04 de julio de 2014)

Debe insistirse. El servicio público de abastecimiento de agua potable no solo debe ser continúo sino que debe asegurarse que provea una cantidad y calidad suficiente del recurso potable, pues las deficiencias que presente dicho suministro igual podrían, eventualmente, constituir un quebranto del derecho fundamental al agua. Sobre este tema, es oportuno transcribir la sentencia de la Sala Constitucional N.° 262-2009 de las 14:30 horas del 14 de enero de 2009:

A modo de conclusión. En el caso bajo estudio la Sala tiene por acreditado que se ha violentado el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por violación al principio precautorio en materia ambiental, siendo así que el ICAA planteó el desarrollo de un proyecto de infraestructura y explotación de recursos hídricos careciendo de certeza sobre la disponibilidad de agua y la posibilidad de explotación del Acuífero Sardinal, por lo que toda autorización de aprovechamiento sin tal certidumbre sitúa al acuífero en una posición

de vulnerabilidad, ocasionando con ello un innecesario  riesgo ambiental. En este sentido, el ICAA deberá disponer de inmediato las actuaciones que se encuentren dentro de su ámbito de competencias para que una vez que exista certeza sobre el recurso hídrico disponible, su posibilidad de explotación, y la viabilidad ambiental correspondiente, elaborar un nuevo documento acorde con las competencias que tiene el ICAA en materia de otorgamiento de servicios de agua potable. De igual forma, deberá suspender el otorgamiento de nuevas cartas de disponibilidad, así como sujetar momentáneamente las disponibilidades ya concedidas a lo señalado en el informe emitido por la Escuela Centroamericana de Geología en noviembre de dos mil ocho, en el sentido que el caudal máximo a extraer es de 63,75 litros por segundo, y, en caso de no poder ajustarse a este caudal máximo, deberá reajustar o anular las disponibilidades existentes que sean necesarias; esto hasta tanto y con la salvedad  que los estudios técnicos que el SENARA deberá elaborar -de conformidad con esta sentencia- informen la certeza técnica de una explotación distinta. Debe tomar en consideración el ICAA que del caudal máximo disponible que se puede extraer ahora y en el futuro, debe darse prioridad a la comunidad sobre cualquier proyecto turístico o comercial. En consecuencia, deberá igualmente establecer los canales de participación e información con las comunidades de Sardinal, El Coco y Ocotal sobre todos los extremos de la ampliación del acueducto. (Ver también N.° 16943-2010 de las 13:14 horas del 13 de octubre de 2010)

En definitiva, es evidente que existe una obligación pública de tutelar la infraestructura necesaria para la prestación del servicio público de agua. Esto a efecto de asegurar el buen funcionamiento de dicho servicio. Al respecto, es importante destacar que tratándose del servicio de agua potable, la Sala Constitucional ha señalado que existe una garantía acentuada de velar por el buen funcionamiento de dicho servicio. Ver la sentencia de la Sala Constitucional

IV.-

DERECHO FUNDAMENTAL AL BUEN FUNCIONAMIENTO DE LOS

SERVICIOS PUBLICOS. Nuestra constitución política recoge, implícitamente, el Derecho Fundamental de los administrados al buen y eficiente funcionamiento de los servicios públicos, esto es, que sean prestados con elevados estándares de calidad, el cual

tiene    como    correlato    necesario    la    obligación    de    las

administraciones públicas de prestarlos de forma continua, regular, célere, eficaz y eficiente. Esta última obligación se desprende de la relación sistemática de varios preceptos constitucionales, tales como el 140, inciso 8, el cual le impone al Poder Ejecutivo el deber de “Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, el 139, inciso 4), en cuanto incorpora el concepto de “buena marcha del Gobierno” y el 191 en la medida que incorpora el principio de “eficiencia de la administración”. Esa garantía individual atípica o innominada se acentúa en tratándose de servicios públicos esenciales como el abastecimiento de agua potable.

De seguido, es acertado señalar que como parte del régimen jurídico que tutela las obras hidráulicas que forman parte del servicio público de agua potable, la Ley le ha otorgado al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, las potestades necesarias para vigilar por el buen funcionamiento de la infraestructura, lo cual implica su mantenimiento, y para determinar la prioridad, conveniencia y viabilidad de las nuevas construcciones que se deban hacer, así como de su reforma, ampliación y modificación. Lo anterior implica además un poder de tutela y vigilancia sobre la infraestructura de los acueductos operados por municipalidades o por Asociaciones administradoras de los Sistemas de Acueductos y Alcantarillados. Doctrina del artículo 2.b de la Ley Constitutiva de Acueductos y Alcantarillados.