31 de mayo de 2018

C-121-2018

 

MBA

Ana Isabel Solano Brenes

Banco Nacional de Costa Rica

Junta Directiva

Presidente

 

Estimada señora:

 

          Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio JDG-004-2017 de 9 de octubre de 2017, reasignado a mi persona el 18 de mayo de 2018.

 

 En el oficio JDG-004-2017 de 9 de octubre de 2017 se consulta si existiría responsabilidad del Banco Nacional de Costa Rica, en su condición de patrono e institución pública, por eventuales pérdidas en que eventualmente pudiera incurrir una organización social, sea una asociación solidarista o una cooperativa, en la administración del denominado Fondo de cesantía de los empleados.

 

 Conforme lo exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815,  se aporta el criterio de la  asesoría legal del Banco Nacional, oficio A.L.G./30-2017 de 28 de setiembre de 2017 en el cual se concluye, de un lado, que la obligación del Banco Nacional, como patrono, con respecto al Fondo de cesantía se circunscribe a realizar los aportes de ley y a asumir las diferencias que pudieren eventualmente existir entre el aporte patronal y el derecho de auxilio de cesantía de un trabajador despedido sin justa causa. Del otro lado, la asesoría legal del Banco, fundamentándose en el criterio de la Contraloría General 10654 (DJ-3906-2010) de 1 de noviembre de 2010, ha indicado que el Banco Nacional tiene un deber de diligencia con respecto a la verificación de las condiciones que presenta la respectiva organización social administradora del Fondo de cesantía, de manera que tiene el deber de estar pendiente de la forma en que dicho Fondo es administrado por lo que el Banco tendría el deber de poner en conocimiento de las autoridades cualquier irregularidad que haya detectado. No obstante lo anterior, la Asesoría Legal, haciendo eco del criterio de la Contraloría General, considera que, a pesar del deber de diligencia que el Banco pudiera tener sobre la administración del Fondo de cesantía, a aquel no se le puede atribuir responsabilidad por las decisiones adoptadas por la organización social administradora del Fondo de Cesantía.

 

  Para contestar la consulta formulada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. La administración del Fondo de cesantía corresponde a la respectiva organización social, b. El patrono no es responsable solidario por la administración del Fondo de cesantía.

 

 

A.                 LA ADMINISTRACION DEL FONDO DE CESANTIA CORRESPONDE A LA RESPECTIVA ORGANIZACIÓN SOCIAL.

 

 Conforme los numerales 18.b de la Ley de Asociaciones Solidaristas y 23.ch de la Ley de Regulación de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas, la administración de   los denominados Fondos de cesantía corresponde a la respectiva organización social, sea ésta una asociación solidarista o una cooperativa.

 

 Como es sabido, los Fondos de Cesantía se constituyen con los aportes patronales que el empleador realice en favor de los trabajadores afiliados a la organización social, cuyo monto es fijado de común acuerdo entre aquel y los empleados. Indudablemente, estos recursos se reputan jurídicamente como parte del auxilio de cesantía en beneficio del trabajador.

 

 Ahora bien, la Ley ha determinado, de forma expresa, que los recursos provenientes de los aportes que realicen los empleadores, sean éstos públicos o privados, a los Fondos de cesantía, pertenezcan a los trabajadores. Es decir que si bien la organización social es la administradora del Fondo, los recursos con que éste ha sido constituido son propiedad de los trabajadores quienes los recibirán al concluir la relación laboral con el empleador. En todo caso, se debe denotar que, conforme el numeral 23.ch de la Ley de Regulación de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas los únicos dueños de los aportes patronales son los trabajadores. Se transcribe al efecto los numerales 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas y 23.ch de la Ley de Regulación de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas:

 

 ARTICULO 21.-Las cuotas patronales se utilizarán para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la asociación y se destinarán prioritariamente a constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía. Este fondo se dispondrá de la siguiente manera:

 

 a) Cuando un afiliado renuncie a la asociación pero no a la  empresa,   el aporte patronal quedará en custodia y administración de       la asociación para  ser usado en un eventual pago del auxilio de cesantía a ese empleado, según lo dispuesto en los incisos siguientes.

 

   b) Si un afiliado renunciare a la empresa, y por lo tanto a la   asociación, recibirá el aporte patronal, su ahorro personal y cualquier otro ahorro o suma a que tuviere derecho, más los rendimientos correspondientes.

 

   c) Si un afiliado fuere despedido por justa causa, tendrá derecho a recibir el aporte patronal acumulado, sus ahorros, más los rendimientos correspondientes.

 

   ch) Si un afiliado fuere despedido sin justa causa, tendrá derecho a recibir sus ahorros, el aporte patronal y los rendimientos correspondientes. Si el aporte patronal fuere superior a lo que le corresponde por derecho de auxilio de cesantía, lo retirará en su totalidad. Si el aporte patronal fuere inferior a lo que le corresponde, el patrono tendrá obligación de cubrir la diferencia.

 

   d) En caso de retiro de un trabajador por invalidez o vejez, el pago total de lo que le corresponda se le hará en forma directa e inmediata. Si fuere por muerte, se hará la devolución de sus fondos conforme con los trámites establecido en el artículo 85 del Código de Trabajo.

 

   Artículo 23.- Las organizaciones cooperativas de ahorro y crédito    podrán efectuar las siguientes operaciones de confianza:(…)

 

(…) ch) Administrar los aportes patronales de sus asociados, empleados de las instituciones públicas o privadas, cuyo monto mensual será fijado de común acuerdo entre empleados y empleador para que se constituya un fondo destinado prioritariamente al pago de auxilio de cesantía, si es la voluntad expresa del trabajador esa administración.

 

   Para administrar estos aportes patronales se establecen las siguientes disposiciones: 

 

   i) Deberá crearse un fondo con estados contables separados. Los recursos deberán invertirse en préstamos para los trabajadores asociados beneficiarios de los fondos, en títulos o valores del sector    público, de bancos del Sistema Bancario Nacional, el Banco Popular y de Desarrollo Comunal y demás entes supervisados por la Sugef, siempre y cuando esta última les haya dado una calificación de riesgo normal en los dos últimos períodos anuales, como mínimo. Del monto destinado a inversiones, el setenta por ciento (70%), como mínimo, deberá destinarse al sector público. 

 

   ii) Cuando un asociado renuncie a la cooperativa pero continúe laborando para la misma institución pública o privada, el aporte patronal quedará en custodia y administración de la cooperativa, para ser entregado al trabajador cuando por cualquier causa cese la relación laboral. Por voluntad expresa de la persona trabajadora, la cooperativa podrá trasladar los recursos para su administración a otra entidad u órgano autorizado por la ley. 

 

           iii) El aporte patronal se dispondrá de la siguiente manera: 

 

   a) Si un trabajador-asociado fuera despedido sin justa causa tendrá derecho a recibir el aporte patronal y los rendimientos correspondientes. Si el aporte patronal fuera superior a lo que le corresponde por derecho de auxilio de cesantía, lo retirará en su totalidad. Si el aporte patronal fuera inferior a lo que le corresponde, el patrono tendrá la obligación de cubrir la diferencia.  

 

   b) Si un asociado renunciara a la empresa o fuera despedido  por justa causa tendrá derecho a recibir el aporte patronal acumulado más los rendimientos correspondientes. 

 

   c) En caso de retiro de un trabajador por invalidez o vejez, el pago total de lo que le corresponda se le hará de forma directa e inmediata. Si fuera por muerte, se hará la devolución de sus fondos conforme a los trámites establecidos en el artículo 85 del Código de Trabajo. 

 

   iv) En los casos de disolución, liquidación y/o dificultades financieras de las entidades administradoras de los aportes patronales, ninguna persona física o jurídica podrá alegar derechos sobre los aportes indicados en este artículo ni sus rendimientos, pues estos aportes patronales no forman parte del patrimonio de las entidades administradoras y por tanto los únicos dueños serán, en toda circunstancia, los trabajadores asociados. En razón de lo anterior, quedan facultadas las cooperativas de ahorro y crédito         para girar a sus asociados, con la periodicidad que ellas determinen, los rendimientos generados por los aportes patronales realizados a favor de los trabajadores. 

 

   v) El Estado y sus instituciones, las instituciones públicas no estatales o las empresas privadas que realicen un aporte patronal mensual fijado de común acuerdo con sus trabajadores, destinado prioritariamente a la constitución de un fondo para el pago del auxilio de cesantía, quedan autorizadas y deben realizar dicho aporte de forma continua e ininterrumpida a favor del trabajador en la cooperativa de ahorro y crédito o en la entidad autorizada que el trabajador libremente escoja para administrar el aporte.  

 

   (Así reformado el inciso ch) anterior por el artículo único de la ley N° 9147 del 09 de julio de 2013)

 

 La Superintendencia General (*) normará el registro contable de estas operaciones, así como su liquidación.

 

            Ahora bien, de lo anterior se sigue que las organizaciones sociales, sean     éstas las asociaciones solidaristas o las cooperativas, no tienen plena libertad para disponer de los recursos pertenecientes a los Fondos de Cesantía pues tienen el deber de administrar dichos recursos de forma tal que no comprometan los pagos de dicho auxilio, para lo cual deben constituir los debidos fondos de reserva. Debe insistirse, en que en de disolución, liquidación o dificultades financieras de las entidades administradoras de los aportes patronales, ninguna persona física o jurídica puede alegar derechos sobre los aportes de cesantía ni sus rendimientos, pues dichos aportes patronales no forman parte del patrimonio de las entidades administradoras y por tanto los únicos dueños son, en toda circunstancia, los trabajadores asociados. Al respecto, es importante citar lo indicado en el dictamen C-78-2007 de 15 de marzo de 2007:

 

   No se está en presencia de un aporte patronal para sufragar   parcialmente los gastos en que pueda incurrir la asociación en el cumplimiento de sus fines. Por el contrario, se trata de un traslado para que en su momento se haga efectivo el derecho de cesantía que corresponde al trabajador. Precisamente por ese destino, además de las condiciones específicas que consagra la Ley para el traslado de los fondos del patrono a la asociación, los cuales se traspasan únicamente con fines de custodia y administración, también se establece la obligación de que las asociaciones solidaristas no comprometan los pagos del auxilio de cesantía, para lo cual deben constituir un fondo de reserva (artículos 4, 19 y 23),         y apegarse al destino específico del fondo de conformidad con los requerimientos de la ley. Interesa lo establecido en el artículo 21 de dicha Ley (….)

(…)Al igual que sucede con las asociaciones solidaristas, las cooperativas carecen de un derecho de propiedad respecto de los recursos correspondientes al auxilio de cesantía, lo que se dobla con la carencia de un derecho irrestricto en la administración de esos fondos, ya que deben ajustarse a las siguientes disposiciones:

 

   "Para administrar los recursos del auxilio de cesantía se establecen las siguientes disposiciones:

 

   i) Deberá crearse un fondo con estados contables separados. Los recursos deberán invertirse solamente en préstamos para los trabajadores depositantes de los fondos, o en títulos o valores del Estado y depositarse en una central de valores de un banco del Sistema Bancario Nacional, como garantía de devolución de las inversiones y sus rendimientos para los trabajadores inversionistas.

 

   ii) Cuando un asociado renuncie a la cooperativa, pero continúe laborando para el mismo patrono o la misma institución, tendrá derecho a decidir en cuál organización desea que se deposite, en custodia y administración, su reserva para el pago del auxilio de cesantía.

 

    iii) Si, por cualquier causa, el asociado deja de laborar para el patrono o la institución, recibirá el auxilio de cesantía depositado a su favor, más los rendimientos correspondientes.

 

   iv) En los casos de disolución y liquidación o dificultades financieras de las entidades receptoras de los fondos de cesantía, ninguna persona física o jurídica, podrá alegar derechos sobre los fondos de cesantía ni sus rendimientos, pues los únicos dueños serán, en toda circunstancia, los trabajadores depositantes." (el énfasis no es del original) (artículo 23 inciso ch).

 

 

              B. EL PATRONO NO ES RESPONSABLE SOLIDARIO POR LA ADMINISTRACIÓN DEL FONDO DE CESANTÍA.

 

            De seguido, es importante advertir que, en principio,  el patrono, incluso si se trata de una institución pública, no es responsable solidario por las eventuales pérdidas en que eventualmente pudiera incurrir una organización social, sea una asociación solidarista o una cooperativa, en la administración del denominado Fondo de cesantía.

 

            En este sentido, conviene advertir que, conforme el numeral 638 del Código Civil, para que existiese responsabilidad solidaria entre el patrón y la organización social administradora del Fondo de cesantía, dicha solidaridad tendría que tener su fundamento en pacto expreso o en la Ley:

 

   ARTÍCULO 638.- La solidaridad entre deudores sólo resulta de pacto expreso o de disposición de un testamento o de la ley.

 

Luego, debe insistirse en que tanto la Ley de Asociaciones Solidaristas como la Ley  de Regulación de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas son claras en que la administración de los Fondos de cesantía, corresponde exclusivamente a las respectivas organizaciones sociales. Valga decir, que este ha sido precisamente el criterio de la Contraloría General en su oficio 10654 (DJ-3906-2010) de 1 de noviembre de 2010:

 

   En ese sentido, cabe reiterar en este aparte las consideraciones expresadas anteriormente, en cuanto a lo señalado en el oficio 05391-2010 sobre el deber de diligencia del patrono respecto de la administración de los fondos de cesantía por parte de la Solidarista, de modo que la responsabilidad exclusiva y excluyente por la administración de tales dineros corresponde a dicha organización, lo cual no obsta para que la Administración, en la medida de sus posibilidades, claro está, desarrolle actividades o apoye iniciativas que estime puedan promover una actitud preventiva, tanto por parte de la Solidarista como por parte de los trabajadores.

 

Igualmente debe subrayarse en que ni la Ley de Asociaciones Solidaristas ni la Ley de Regulación de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas han establecido un régimen de responsabilidad solidaria que vincule a los  patronos por eventuales responsabilidades en que pudieran incurrir las organizaciones sociales en la administración de los Fondos de cesantía. Tampoco dichas normas legales han autorizado a las instituciones públicas a asumir, por la vía de un convenio, dicha responsabilidad solidaria. Otra vez, valga señalar que éste ha sido criterio de la Contraloría General expresado en el criterio.

 

Resulta claro entonces, que el patrono -público o privado- ya cumplió por adelantado con su obligación de pagar el auxilio de cesantía a sus trabajadores, de modo que los recursos que transfirió a la solidarista por tal concepto, son propiedad de los trabajadores. De modo que, no sólo no tiene el patrono disposición alguna respecto de los aportes patronales que han sido ya transferidos a la Solidarista, sino que tampoco tiene injerencia en la decisión del trabajador sobre la organización que este último elige como administradora de su fondo de cesantía, decisión del resorte exclusivo del trabajador.

Debe destacarse en este orden de ideas, y con fundamento en el principio de legalidad, que la responsabilidad de una entidad pública está -en tesis de principio- directamente relacionada con las obligaciones o deberes que de conformidad con el ordenamiento jurídico, donde además radica su ámbito de competencia. Consecuentemente, no cabría responsabilidad alguna de un sujeto público en supuestos donde no hay intervención alguna de su parte, ni aún en su condición de patrono, máxime si sus atribuciones y competencias escapan de tener efecto en otras personas jurídicas, con capacidades y atribuciones propias, reguladas por legislación especial, como en este caso lo serían las asociaciones solidaristas y sus asociados.

 

En conclusión, no existe un régimen de responsabilidad solidaria que vincule a una institución pública, en su condición de patrono, por eventuales pérdidas en que eventualmente pudiera incurrir una organización social, sea una asociación solidarista o una cooperativa, en la administración del denominado Fondo de cesantía de los empleados. Lo anterior, sin perjuicio de advertir que, conforme el numeral 23.h de la Ley de Regulación de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas, en los casos de disolución y liquidación o dificultades financieras de las  organizaciones sociales administradoras de los fondos de cesantía, ninguna persona física o jurídica, puede alegar derechos sobre dichos fondos de cesantía ni sus rendimientos.

 

 

CONCLUSION:

 

Conforme lo expuesto, se concluye que no existe un régimen de responsabilidad solidaria que vincule a una institución pública, en su condición de patrono, por eventuales pérdidas en que eventualmente pudiera incurrir una organización social, sea una asociación solidarista o una cooperativa, en la administración del denominado Fondo de cesantía de los empleados.

 

            Sin otro particular,

 

 

 

Jorge Oviedo Alvarez                                   

Procurador Adjunto