08 de junio de 2018

C-128-2018

 

 

Señor

Roberto Jiménez Gómez 

Regulador General

Autoridad Reguladora de Servicios Públicos

 

 

Estimado señor:

 

          Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio 887-RG-2016 de 6 de octubre de 2016, reasignado a mi persona el 28 de mayo de 2018.

 

Mediante oficio 887-RG-2016 de 6 de octubre de 2016 se consulta si es posible interpretar, a la luz de las nuevas herramientas tecnológicas, que lo dispuesto en el artículo 57, inciso b, punto 3 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, relativo a la función del Regulador General Adjunto de suplir las ausencias temporales del titular, no es aplicable a aquel caso en que el Regulador General se ausente por encontrarse fuera del país en ejercicio de la competencia de representación institucional que le otorgan los puntos 3, 9 y 10 del inciso a) del mismo numeral 57. Esto siempre que la Autoridad Reguladora cuente con los medios tecnológicos que permitan competencias la ausencia física con presencia virtual y sin que se comprometa la buena marcha de la institución.

 

Conforme lo exige el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se adjunta el criterio de la asesoría jurídica institucional, oficio 902-DGAJR-2016 de 3 de octubre de 2016, y en el cual se concluye lo dispuesto en artículo 57.b.3 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, no es aplicable al supuesto en que el Regulador General se encuentre fuera del país en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 57.a, puntos 3, 9 y 10. Esto siempre que se la Autoridad Reguladora cuente con los medios tecnológicos que permitan competencias la ausencia física con presencia virtual y sin que se comprometa la buena marcha de la institución.

 

Para contestar la consulta formulada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En orden al alcance de la reforma aprobada por  el  artículo 41 aparte i) de la Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008, y b. La función de suplir las ausencias del  Regulador General, es una función esencial del Regulador General Adjunto.

      

A.                EN ORDEN AL ALCANCE DE LA REFORMA APROBADA POR EL ARTÍCULO 41, APARTE I) DE LA LEY N.° 8660 DEL 8 DE AGOSTO DE 2008.

 

   Con la aprobación de la Ley N.° 8660 de 8 agosto de 2008, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, el Legislador reformó, a través del numeral 41.i de aquella Ley,  el artículo 57 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos .

 

   A través de la reforma implementada por el numeral 41.i en comentario, el  Legislador creó  el  cargo de Regulador General Adjunto. De acuerdo con el texto actual del artículo 74, aquel Regulador General Adjunto tiene por función esencial – aunque no única,  suplir al Regulador General durante sus ausencias temporales y suplir la vacante dejada por Regulador General hasta que la autoridad competente nombre al respectivo titular. Se transcribe en lo conducente el texto actual artículo 57 de la Ley de Autoridad Reguladora de Servicios Públicos:

 

 

“Artículo 57.- Atribuciones, funciones y deberes del regulador general y del regulador general adjunto

(…)

 

b) Son   deberes   y   atribuciones   del   regulador  general adjunto:

 

1. Colaborar directamente con el regulador general en el   cumplimiento de las funciones que él le asigne.

 

2 Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la Junta Directiva.

 

3. Sustituir al regulador general durante sus ausencias temporales.

 

4. Llenar, automáticamente, la vacante dejada por el regulador general, hasta que la autoridad competente nombre al titular de ese cargo."

 

 

Al respecto, debe indicarse que con anterioridad a aquella reforma de 2008, la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos no preveía, en efecto,  una forma o procedimiento particular de suplir las ausencias temporales o definitivas del Regulador General.

 

En este sentido, debe advertirse que por ser el Regulador General, el jerarca superior unipersonal de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos – sin que existe una relación de subordinación respecto de la Junta Directiva - y debido también  al procedimiento agravado y complejo – que incluye un procedimiento de ratificación por parte del Congreso - que debe seguirse para su nombramiento, el hecho de que la Ley no hubiera previsto una forma expedita de suplir sus ausencias,  implicaba una grave dislocación de la actividad institucional y el interés público, pues en caso de ausencia de dicho funcionario, sus competencias, en principio,  no podían ser ejercidas. De hecho, este tema fue objeto de un pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, específicamente el dictamen C-358-2007 de 3 de octubre de 2007.

 

Ahora bien, es importante acotar que en el dictamen C-358-2007 se ponderó que una forma de suplir las ausencias del Regulador General,  consistía en  que, conforme el numeral 95 de la Ley General Administración Pública,  el mismo órgano competente (Consejo de Gobierno) para nombrar al Regulador General, procediera a designar un suplente ad hoc- Sin embargo, lo cierto es que, como otra vez se indicó en el dictamen C-358-2007,  dada  la naturaleza compleja y agravada del procedimiento que debe seguirse para nombrar al Regulador - y que habría de tener que cumplirse también para la designación del suplente ad hoc- ,   dicha opción debía estimarse,  más bien, inasequible pues implicaría tener que acudir a sustanciar dicho procedimiento agravado cada vez que el Regulador General tuviese que ausentarse. Transcribimos, por mayor claridad, lo dicho al respecto en el dictamen C-358-2007:

 

            La consulta se plantea respecto del Regulador General que carece de un adjunto, subregulador o intendente, facultado para sustituirlo en sus ausencias temporales. Ante esa ausencia de norma expresa en la Ley de la Autoridad Reguladora, cabría considerar que las ausencias temporales del Regulador General pueden encontrar respuesta en la aplicación supletoria de la Ley General de la Administración Pública. Lo que implicaría que hay un superior jerárquico que puede actuar lo dispuesto por los artículos 95 y 96 antes transcritos. En el dictamen N° C-241-99 de 14 de diciembre de 1999 nos referimos a la relación que corre entre el Regulador y la Junta Directiva de ARESEP. Se indicó:

 

“1-. El Regulador General forma parte del Consejo Directivo de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, por lo que la relación con ese Consejo es de integración y no de subordinación jerárquica.

 

2-.   No obstante, el Regulador es también el órgano jerárquico unipersonal de la Entidad Reguladora y es titular de una serie de competencias administrativas propias, que no comparte con la Junta Directiva. En el ejercicio de esas funciones, tampoco existe subordinación respecto de la Junta.

 

3-.   Como la Junta Directiva es el superior jerárquico colectivo del Ente y como tal jerarca máximo, la Ley le confía el conocer y resolver de recursos contra actos dictados por otros órganos de la Entidad, incluyendo el Regulador General. Es de advertir que se trata de un poder jerárquico en relación con los actos dictados por este funcionario, sin que el reconocimiento de esa facultad prejuzgue sobre la titularidad de otras potestades que generalmente se reconocen al jerarca.

 

4-.   En concreto, la Junta Directiva carece de una potestad disciplinaria sobre el Regulador General. Como el poder de nombrar al Regulador General corresponde al Consejo de Gobierno, es a este órgano político a quien corresponde disciplinar al Regulador General, lo que incluye la posibilidad de removerlo.

 

5-.  Como consecuencia de lo anterior, corresponde al Consejo de Gobierno y no a la Junta Directiva iniciar y llevar a cabo un procedimiento administrativo contra el Regulador General”.

 

La Junta Directiva de la ARESEP no podría ser considerada superior jerárquico inmediato del Regulador General para efecto de lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública.

 

 Ante lo cual podría considerarse que esas ausencias temporales deben ser llenadas mediante el nombramiento de un suplente por parte de quien tiene poder para nombrar al Regulador General. La potestad de nombramiento del Regulador corresponde al Consejo de Gobierno y está sujeta al trámite de ratificación legislativa, artículo 47 de la Ley de la ARESEP. Se trata de un procedimiento agravado que tiende a asegurar la independencia del Regulador General, por una parte, pero también a permitir el ejercicio del control político por parte del Parlamento. Dada la necesidad de ratificación legislativa, no pareciera procedente considerar que para sustituir al Regulador en sus ausencias temporales normales  deba proceder a nombrarse un funcionario suplente, siguiendo el trámite establecido. La sujeción a ese procedimiento podría entrabar aun más la gestión legislativa y la administrativa. Además, activar ese procedimiento ante ausencias cortas chocaría con los principios de eficacia, eficiencia y razonabilidad.

 

            De seguido, es vital señalar que en el dicho dictamen C-358-2007, y de forma conexa con lo ya dicho,  se pesó el hecho de que tratándose del Regulador General, la Ley le impone funciones – particularmente las previstas en los puntos 9 y 10 del inciso a)  artículo 57 de la Ley de la Autoridad Reguladora  - que le exigen salir al exterior ausentándose de la institución.

 

            Luego, considerando todo lo anterior, en el dictamen C-358-2007 se estimó, entonces, que en aquellos casos en que las ausencias del Regulador obedecieran a al hecho de que este funcionario debía viajar al exterior para cumplir su función de representación institucional y  dados los efectos que la ausencia temporal del Regulador General podía producir en la buena marcha de la Autoridad Regulador, cabía  considerar la posibilidad de que dicho funcionario tomara decisiones y ejerciera sus funciones  estando en el exterior. Al respecto se indicó que los medios informáticos y telemáticos permiten hoy día, en efecto,  realizar funciones fuera de la sede de trabajo – lo incluía el exterior -. Después se señaló que esas formas de actuación solamente eran posibles cuando la Administración contara con medidas de seguridad que prevean la alteración  o pérdida de los documentos e información. Finalmente, se advirtió que, no obstante lo anterior, la posibilidad del Regulador General de actuar estando en el exterior, debía reputarse como excepcional. Se transcriben, por su claridad, parte esencial de las conclusiones del dictamen C-358-2007:

 

8.  Dados los efectos que esa ausencia temporal puede producir en la buena marcha de la Autoridad Reguladora y tomando en cuenta que las funciones del Regulador General son indelegables, cabe considerar la posibilidad de que dicho funcionario tome decisiones estando en el exterior.

 

9.   Los medios informáticos y telemáticos permiten hoy día realizar funciones fuera del sitio de trabajo, supliendo la ausencia física de dicho sitio (“teletrabajo”). Estas tecnologías, los equipos de cómputo permiten, entonces, el trabajo a distancia. Esa distancia puede ser desde el exterior. En consecuencia, las nuevas tecnologías facilitan una actuación de la competencia a distancia.

 

10. Empero, esa actuación no sólo debe ser excepcional sino que debe sujetarse a medidas técnicas y de organización interna que aseguren la autenticidad, confidencialidad, integridad y conservación de la información, así como la seguridad de los procesos tecnológicos.

 

11. En ese sentido, sólo puede recurrirse a esas formas de actuación cuando la Administración cuenta con medidas de seguridad que prevean la alteración  o pérdida de los documentos e información. Así, como restrinjan la utilización y el acceso a la información en ellos contenida a las personas autorizadas. Por ende, que se evite una manipulación por quien no esté autorizado.

 

12. A efecto de garantizar la integridad, identidad del autor y la autenticidad de su voluntad debe hacerse uso de la firma digital en los términos de la Ley N° 8454 de 30 de agosto de 2005, Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos.

 

13. Para la comunicación entre el organismo y el funcionario que se encuentra en el exterior, se deben aplicar medidas de seguridad que eviten la interceptación y alteración de las comunicaciones, así como los accesos no autorizados.

 

14.  Estos requerimientos deberían ser seguidos en caso de que el Regulador General tome resoluciones en materia tarifaria estando en el exterior en ejercicio de funciones.

 

            No obstante lo anterior,  es claro que  con la reforma aprobada por  la Ley N.° 8660 de 8 agosto de 2008, se  ha modificado, de forma expresa, la regulación legal de las suplencias de las ausencias temporales y definitivas del Regulador General.

 

            En efecto, es evidente que la reforma aprobada en el año 2008, y que modificó el artículo 57 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Público, ha creado el cargo de Regulador General Adjunto entre cuyas funciones esenciales se incluye la de  suplir las ausencias temporales y definitivas del Regulador General.  Valga decir que la oportunidad de crear esta figura había sido dejada  entrever en el mismo dictamen C-358-2007:

 

   Para resolver los problemas que plantea la ausencia del jerarca unipersonal de un organismo, el ordenamiento puede prever la existencia de un funcionario adjunto o subordinado, con competencia para sustituir al jerarca en sus ausencias temporales y que asegure la continuidad institucional. A nivel constitucional, por ejemplo, se dispone que en caso de ausencia temporal del Presidente de la República será reemplazado por el Vicepresidente que el Presidente disponga (artículo 135 de la Constitución). En igual forma, para los Ministros de Gobierno, el numeral 26 de la Ley General de la Administración Pública agrega que podrán ser sustituidos en sus ausencias por los viceministros. Asimismo, en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, artículo 12 respecto del Procurador General Adjunto. El Adjunto sustituye al titular en sus ausencias en el ejercicio pleno de la competencia. También es lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República: el Subcontralor reemplaza al Contralor “en sus ausencias, con sus mismas atribuciones”. Estas disposiciones tienden a evitar que el puesto permanezca acéfalo. Son una respuesta del ordenamiento frente a la vacancia.

 

            Así las cosas, es claro que, en principio y salvo que, por alguna circunstancia el cargo de Regulador General Adjunto se encuentre vacante, no existe actualmente justificación legal para que, obligado el Regulador General a ausentarse por un viaje al exterior, éste siga ejerciendo, sin embargo,  las funciones a través de medios telemáticos e informáticos.

 

            En este sentido, debe insistirse en que la función esencial del Regulador General Adjunto es suplir las ausencias del Regulador General. Luego, es claro que ha sido la finalidad del Legislador que, de hecho, las ausencias temporales y definitivas del Regulador General sean suplidas a través de su funcionario adjunto quien lo suple de pleno derecho.

           

 

B. LA FUNCIÓN DE SUPLIR LAS AUSENCIAS DEL  REGULADOR GENERAL, ES UNA FUNCIÓN ESENCIAL DEL REGULADOR GENERAL ADJUNTO.

 

            De seguido, es oportuno insistir en que la función de suplir las ausencias del Regulador General es una función esencial del Regulador General Adjunto.

 

              En este orden de ideas, conviene reiterar lo dicho en el dictamen C-217-2013 de 11 de octubre de 2013, en el sentido de que el cargo del Regulador General Adjunto es un funcionario complementario del Regulador General - susceptible de tener y ejercer la misma competencia por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función que el Regulador General-. Sin embargo, igual es claro que entre sus funciones esenciales, se encuentra la atribución de suplir de pleno derecho al Regulador General en sus ausencias temporales o definitivas. Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-217-2013:

 

Una respuesta que dejaría de lado el interés del legislador de crear junto con el Regulador General un Regulador Adjunto,  como una forma de fortalecer la estructura organizativa de la ARESEP. Tomó en cuenta el legislador la necesidad que se había venido sintiendo de tener un funcionario que pudiera sustituir al Regulador General en caso de ausencia, a efecto de que la competencia propia del Regulador pudiese seguir siendo ejercida, ergo que no se paralizara la ARESEP (cfr. Folio 2787 del expediente legislativo). Para ese efecto, surge la figura del Regulador Adjunto. Pero esa figura no se concibe solo como un sustituto del Regulador General cuando este no se encuentra en capacidad  para ejercer sus funciones. Al presentarse la moción que dio origen al actual artículo 57, los señores Diputados manifestaron que este órgano era una “figura complementaria” (Diputada Ballestero Vargas), al que se le estaba “dando atribuciones y deberes iguales a los del regulador general en tanto tiene que asumir sus funciones en ausencia de este” (Diputada Zamora Chaves, folio 2797).

 

            Podría decirse que el Regulador Adjunto es un funcionario susceptible de tener y ejercer la misma competencia por razón de      la  materia, del territorio y de la naturaleza de la función que el     Regulador General. El Adjunto es un funcionario al que el Regulador General puede asignarle funciones, debiendo entenderse que se trata de las funciones propias del Regulador.  En efecto, las funciones propias de la ARESEP (no atribuidas al Regulador ni a la Junta Directiva) se atribuyen por medio de reglamentos de organización del Ente, artículos 53, l de la Ley de la ARESEP).

 

            Ergo, es notorio que, de acuerdo con el artículo 41.i de la Ley N.° 8660 de 8 agosto de 2008,  el Legislador reformó, el artículo 57 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos  para crear una figura cuyas funciones se encuentra suplir, de pleno derecho,  cualquier  ausencia del Regulador General, incluyendo aquellas  en que deba incurrir dicho funcionario para ejercer las funciones previstas en los puntos 9 y 10 del artículo 57.a de la misma Ley y que se relacionan con la asistencia  a los foros nacionales o internacionales sobre los servicios regulados y la representar a la Autoridad Reguladora ante los organismos reguladores internacionales, cuando se trate de los servicios públicos de su competencia.

 

 

CONCLUSION:

 

Conforme lo expuesto, se concluye que, el Legislador reformó, a través del numeral 41.i de la Ley, N°8660 de 8 de agosto de 2008  el artículo 57 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos  para crear una figura dentro cuyas funciones esenciales se encuentra suplir, de pleno derecho,  cualquier  ausencia del Regulador General, incluyendo aquellas  en que deba incurrir dicho funcionario  para ejercer las funciones previstas en los puntos 9 y 10 del artículo 57.a de la misma Ley y que se relacionan con la asistencia  a los foros nacionales o internacionales sobre los servicios regulados y la representar a la Autoridad Reguladora ante los organismos reguladores internacionales, cuando se trate de los servicios públicos de su competencia.

 

Asimismo, se concluye que debido a la creación del cargo de Regulador General Adjunto, en principio y salvo que, por alguna circunstancia el cargo aquel cargo  se encuentre vacante, no existe actualmente justificación legal para que, obligado el Regulador General a ausentarse por un viaje al exterior, éste siga ejerciendo, sin embargo,  sus funciones a través de medios telemáticos e informáticos.

 

 

              Sin otro particular,

 

 

                                                                                Jorge Oviedo Álvarez                                   

                                                                     Procurador Adjunto