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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 133
 
  Dictamen : 133 del 13/06/2018   

13 de junio, 2018


C-133-2018


 


MBA. Manuel González Cabezas


Auditor General


Banco Popular


 


Estimado señor:


 


            Me refiero a su atento oficio N. AG-70-2018 de 17 de abril último, mediante el cual solicita adicionar el dictamen C-321-2017 de 21 de diciembre de 2017, en relación con posibles conflictos de interés entre las jefaturas y representantes del Banco Popular y de Desarrollo Comunal por el hecho de que ocupen puestos directivos en la Asociación Solidarista del Banco. En ese sentido, es su interés se establezca “si las funciones de una jefatura en el Banco que ejerce el personal que es afiliado de la Cooperativa del Banco, son también incompatibles con la condición de miembro del Consejo Directivo de dicha Cooperativa, todo de frente a los eventuales conflictos futuros o potenciales que pudieran suscitarse en relación al (sic) Código de Ética del Conglomerado; así como, el deber de probidad contentivo en la Ley contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito en la Administración Pública, considerando que la aludida Cooperativa al igual que la Asociación Solidarista administra recursos de cesantía de los trabajadores según lo establecido en la Ley 7391 en su artículo 23”. Agrega Ud. que el Consejo de Administración está integrado por 7 personas, entre propietarios y suplentes, designados por la Asamblea según los estatutos de la cooperativa.


 


            Mediante oficio N. AG-247-2016 de 21 de noviembre de 2016, consultó Ud. respecto de “la interpretación y alcance de lo establecido en el artículo 14 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, Ley 6970, sobre el alcance de las limitaciones de los funcionarios que no pueden ocupar cargo alguno en la Junta Directiva de la Asociación Solidarista”. El interés era conocer si dentro de la prohibición o limitación están comprendidos todos los apoderados de una institución, incluidos los que ostenten poderes generales judiciales y poderes judiciales especiales, así como los que ocupan puestos de Dirección con o sin algún tipo de poder general y otros niveles inferiores jerárquicos que ostentan poderes generales con limitaciones de suma. Asimismo, consulta “si habría diferencia cuando ostentan algún tipo de poder con los que no lo tienen en razón de que la norma indica directores, administradores o apoderados de la empresa”. En fin, consulta “si a esos funcionarios tendrían un conflicto de interés por los aportes patronales que hace la organización y las eventuales consultas y reclamos en sede administrativa y judicial que debe (sic) atender las áreas administrativas y jurídicas. Estaría comprendido en este supuesto, los funcionarios que ocupan los puestos de Directores de Recursos Humanos, en tanto gestionan todos los aportes patronales incluidos los giros y reclamos”.


 


            Consulta que fue respondida mediante el dictamen C- 321-2017 antes citado. Dictamen en el cual se enfatizó en que la finalidad de establecer prohibiciones para ocupar puestos directivos en el solidarismo, es mantener la independencia de la Asociación frente a los patronos. Agregándose que en el Banco Popular todo servidor tiene el deber de evitar situaciones que puedan conducir a un conflicto de interés. Conflicto que puede llegar a presentarse si los representantes o funcionarios a que refiere la consulta llegaren a ocupar simultáneamente puestos de dirección en la Asociación Solidarista del Banco.


 


            Se consulta ahora si dicho criterio es aplicable respecto de la asociación cooperativa que se ha formado en el Banco Popular. La obligación de los servidores del Banco Popular es general, por lo que no puede circunscribirse a las asociaciones solidaristas. Por el contrario, ese deber debe ser observado en virtud de los principios y normas que rigen el cooperativismo, incluidas las cooperativas que administran fondos de cesantía.


 


 


A-                EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE LA COOPERATIVA DEBE PRIVILEGIAR LOS INTERESES DE LA COOPERATIVA Y SUS ASOCIADOS


 


Las asociaciones cooperativas son organizaciones de personas que se unen para“satisfacer sus necesidades y promover su mejoramiento económico y social”. No siendo una asociación de capitales, el objetivo de la cooperativa es la satisfacción de las necesidades del ser humano, para procurar su superación, no como agente económico sino como persona. A diferencia de la sociedad comercial se predica que entre los fines de las cooperativas no se encuentra el lucro. Expresamente dispone el artículo 2 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, N. 4179 de 22 de agosto de 1968:


“Artículo 2º.- Las cooperativas son asociaciones voluntarias de personas y no de capitales, con plena personalidad jurídica, de duración indefinida y de responsabilidad limitada, en las que los individuos se organizan democráticamente a fin de satisfacer sus necesidades y promover su mejoramiento económico y social, como un medio de superar su condición humana y su formación individual, y en las cuales el motivo del trabajo y de la producción, de la distribución y del consumo, es el servicio y no el lucro”.


            En razón de esos fines, el accionar de las cooperativas está en función de sus asociados. Por lo que, en principio, la cooperativa no ejerce sus actividades con terceros que no pertenezcan a la organización. En ese sentido, el artículo 4 de la Ley le prohíbe a las cooperativas realizar actividades que no se concreten al fomento de los intereses económicos, sociales y culturales de sus asociados. No obstante lo cual, el artículo 9 de dicha Ley les permite extender sus servicios a personas no asociadas si a juicio de la asamblea general es aconsejable para la buena marcha de la asociación y siempre que sea autorizado por el INFOCOOP.


 


Esa disposición reafirma la autonomía de las cooperativas frente a toda intervención pública o privada no dispuesta expresamente por el legislador y, en general la autonomía frente a controles o regulaciones de índole administrativa no establecidas legalmente:


 “Artículo 4º.- Queda absolutamente prohibido a toda asociación cooperativa realizar cualquier actividad que no se concrete al fomento de los intereses económicos, sociales y culturales de sus asociados. 


        Las cooperativas debidamente registradas gozarán en forma irrestricta de todos los derechos y garantías necesarias para el cumplimiento de sus fines. En consecuencia, serán absolutamente nulos los actos de las entidades privadas o de los órganos públicos que impongan restricciones directas o indirectas a la actividad de esas asociaciones, salvo cuando las disposiciones legales expresamente establezcan esas restricciones. Por tanto, las cooperativas quedan absolutamente libres de cualquier tipo de regulación o control por parte de organismos o instituciones del Estado, autónomas o semiautónomas, que la ley no establezca en forma específica”.


Enfatizamos, se trata de organizaciones privadas cuyo fin último es la satisfacción de las necesidades y promoción del mejoramiento económico y social de sus afiliados. La actividad comercial que eventualmente realicen no es un fin en sí, sino un medio. No puede dejarse de lado que la razón de ser de una cooperativa es el servicio al socio, por lo que se dirige a atender las necesidades de sus afiliados. Ciertamente, este servicio puede consistir en una actividad económico-social. Empero, siempre deberá actuar dentro del marco de los principios cooperativos (mutualidad, equidad, solidaridad, etc.) y siguiendo los parámetros establecidos en los estatutos de la agrupación. Estatutos que definen el objeto de la cooperativa, su giro habitual, artículo 34 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, fuera del cual no puede actuar.


 


            La sujeción a estos principios cooperativistas aplica también para las cooperativas de servicio, así como las que realicen intermediación financiera y, por ende, aquéllas que están autorizadas para administrar fondos de cesantía.  En efecto, el artículo 2 de la Ley  de Regulación de Intermediación Financiera de Organizaciones Cooperativas, Ley N. 7391 de 27 de abril de 1994, dispone:


 


Artículo 2°.-Las actividades de intermediación financiera cooperativa son actos cooperativos, por lo cual quedan sometidos al derecho cooperativo; sin embargo, supletoriamente se regirán por el derecho mercantil, en cuanto sea compatible con su naturaleza especial.


 


A lo cual se une que el artículo 7 de esta ley establece que las cooperativas de ahorro y crédito estarán reguladas por las disposiciones generales de la Ley de Asociaciones Cooperativas y por la Ley 7391 antes citada. Por lo que a estas cooperativas se les aplican las disposiciones de una y otra normas. Es, entonces, en el marco de los objetivos económicos y sociales del cooperativismo que se establece que estas cooperativas podrán administrar fondos de retiro, de mutualidad, así como los de cesantía. Dispone en lo que interesa el artículo 23 de la Ley 7391:


 


“Artículo 23.- Las organizaciones cooperativas de ahorro y crédito podrán efectuar las siguientes operaciones de confianza:


  c) Establecer fondos de retiro y de mutualidad, de acuerdo con la ley.


ch) Administrar los aportes patronales de sus asociados, empleados de las instituciones públicas o privadas, cuyo monto mensual será fijado de común acuerdo entre empleados y empleador para que se constituya un fondo destinado prioritariamente al pago de auxilio de cesantía, si es la voluntad expresa del trabajador esa administración.


 


Para administrar estos aportes patronales se establecen las siguientes disposiciones: 


 


i)                    Deberá crearse un fondo con estados contables separados. Los recursos deberán invertirse en préstamos para los trabajadores asociados beneficiarios de los fondos, en títulos o valores del sector público, de bancos del Sistema Bancario Nacional, el Banco Popular y de Desarrollo Comunal y demás entes supervisados por la Sugef, siempre y cuando esta última les haya dado una calificación de riesgo normal en los dos últimos períodos anuales, como mínimo. Del monto destinado a inversiones, el setenta por ciento (70%), como mínimo, deberá destinarse al sector público.


ii)                   Cuando un asociado renuncie a la cooperativa pero continúe laborando para la misma institución pública o privada, el aporte patronal quedará en custodia y administración de la cooperativa, para ser entregado al trabajador cuando por cualquier causa cese la relación laboral. Por voluntad expresa de la persona trabajadora, la cooperativa podrá trasladar los recursos para su administración a otra entidad u órgano autorizado por la ley.


iii) El aporte patronal se dispondrá de la siguiente manera:


a) Si un trabajador-asociado fuera despedido sin justa causa tendrá derecho a recibir el aporte patronal y los rendimientos correspondientes. Si el aporte patronal fuera superior a lo que le corresponde por derecho de auxilio de cesantía, lo retirará en su totalidad. Si el aporte patronal fuera inferior a lo que le corresponde, el patrono tendrá la obligación de cubrir la diferencia.


b) Si un asociado renunciara a la empresa o fuera despedido por justa causa tendrá derecho a recibir el aporte patronal acumulado más los rendimientos correspondientes.


c) En caso de retiro de un trabajador por invalidez o vejez, el pago total de lo que le corresponda se le hará de forma directa e inmediata. Si fuera por muerte, se hará la devolución de sus fondos conforme a los trámites establecidos en el artículo 85 del Código de Trabajo”.


 


            Por otra parte, el numeral 24 de la ley permite que esas operaciones sean efectuadas tanto con asociados como con no asociados.


 


            La consulta pretende determinar si la persona que ocupa un puesto de jefatura en el Banco Popular puede formar parte del consejo de administración de la cooperativa de empleados.


 


El Consejo de Administración es el órgano superior de la cooperativa para efecto de las operaciones sociales, correspondiéndole trazar directivas al gerente, el dictado de los reglamentos internos, el proponer a la asamblea reformas a los estatutos de la cooperativa y velar porque sus decisiones y las de la asamblea sean ejecutadas; en tratándose de las cooperativas de ahorro y crédito, lo anterior comprende el dictado de las políticas de crédito y garantía.


 


        Recalcamos, las decisiones en orden a la inversión de los fondos de la cooperativa corresponden al consejo de administración, con la particularidad de que en tanto cooperativa sujeta a la Ley Reguladora de la Actividad de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas, esa cooperativa está autorizada legalmente para invertir sus fondos en títulos valores de los bancos del Sistema Bancario Nacional, lo que comprende los títulos del Banco Popular. Con base en esa autorización, bien podría el consejo de administración de la cooperativa del Banco decidir invertir fondos en valores del Banco Popular.


 


            En el ejercicio de esas operaciones, le resulta aplicable a los funcionarios del consejo de administración y, en general, de la cooperativa lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley de Asociaciones Cooperativas: toda la actuación de los miembros del consejo y del gerente debe tener como marco los intereses de la cooperativa y los principios del cooperativismo. Establece el artículo en mención:


 


“Artículo 52.- Los miembros del consejo de administración y el gerente, que ejecuten o permitan ejecutar actos notoriamente contrarios a los intereses de la cooperativa, o que infrinjan la ley o los estatutos responderán solidariamente con sus bienes de las pérdidas que dichas operaciones irroguen a la cooperativa, sin perjuicio de las demás penas que les corresponden. El director o gerente, que desee salvar su responsabilidad personal, solicitará que se haga constar su voto o criterio contrario en el libro de actas”.


 


            Es susceptible de incurrir en responsabilidad el empleado que no tenga en mira los intereses de la cooperativa, ergo que al adoptar alguna decisión favorezca o anteponga otros intereses distintos de los intereses de la cooperativa. De lo que se sigue que en una relación entre cooperativa y Banco Popular, los funcionarios de la cooperativa deben privilegiar los intereses de la cooperativa y de sus asociados por sobre los intereses del Banco. Por lo que la citada identidad jefe del Banco-miembro del consejo de administración de la cooperativa puede arriesgar la independencia en el ejercicio de las funciones propias de las jefaturas del Banco como en el ejercicio propio de las tareas que corresponden al consejo de administración.


 


 


B-. TODO FUNCIONARIO DEL BANCO TIENE EL DEBER DE ABSTENERSE EN CASO DE CONFLICTO DE INTERESES


 


            En el dictamen C-321-2017 se hizo énfasis en la obligación de todo servidor del Banco Popular y de Desarrollo Comunal de respetar los principios de objetividad, imparcialidad e independencia que rigen la función pública, así como las reglas éticas que lo obligan a abstenerse en caso de conflicto de interés. De lo que se sigue que la actuación del servidor debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares. En particular, se indicó:


“Es de advertir que los anteriores principios no son ni pueden considerarse extraños al Conglomerado del Banco Popular y a sus funcionarios. Debe remarcarse que el Banco se ha dotado de un Código de ética para las entidades integrantes del Conglomerado y los grupos de interés (Código de Conducta del Conglomerado Financiero Banco Popular y de Desarrollo Comunal (Código de Ética), Reglamento N. 5490 de 29 de agosto de 2017), que entró a regir el 25 de septiembre del presente año. Código de acatamiento obligatorio “para las personas colaboradoras del Conglomerado”, artículo 2. Entendiéndose por colaboradores, las personas integrantes de órganos colegiados del Conglomerado, fiscales de sus Sociedades Anónimas y personas trabajadoras del Conglomerado Financiero Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Por consiguiente, la obligatoriedad aplica para toda persona que trabaje en el Conglomerado, independientemente del puesto o función que le corresponda en la organización”.


Agregándose:


 


“Es obligación de todo funcionario cumplir con los principios que el Código establece y, por ende, respetar las “conductas éticas esperadas para situaciones específicas”. Lo que comprende, necesariamente, evitar las situaciones que lo coloquen en una situación de conflicto de interés. Debe destacarse que se considera una “conducta inapropiada”, artículo 7, el incurrir en un conflicto de interés. Dicho numeral impone a los colaboradores el deber de informar a su jefatura inmediata “sobre cualquier asunto que pudiera interferir en su independencia y objetividad con respecto a sus obligaciones con el CFPBDC”.


 


Este deber de cumplimiento se aplica, como se indicó, a todos los colaboradores, independientemente de la función que desempeña, pero es más evidente en el caso de quienes ostenten una función de dirección o control en el Conglomerado. Lo anterior sin perjuicio de recalcar que el artículo 8 del Código impone disposiciones particulares para la Junta Directiva, la Gerencia, comisiones de valores, la auditoría interna, para los titulares de las Dependencia de Capital Humano de cada entidad y las jefaturas”.


 


            Dictamen que resulta plenamente aplicable a la relación entre las jefaturas del Banco y la condición de miembro del consejo de administración de la cooperativa. En uno y otro caso no existe una identidad entre los fines del Banco y los fines de la entidad privada. En concreto, en el desenvolvimiento de las operaciones de uno y otro ente pueden surgir posiciones contrapuestas entre el Banco como patrono y la cooperativa integrada por sus trabajadores. Posiciones contrapuestas respecto de las cuales se espera que los directores, gerentes, representantes, jefaturas del Ente bancario mantengan la posición institucional y no adopten y menos defiendan la posición de la cooperativa.


 


 


CONCLUSION:


 


Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:


 


1-. De acuerdo con los principios y deberes que rigen la función pública, los funcionarios públicos deben actuar con imparcialidad, independencia de criterio y objetividad, buscando la satisfacción del interés público. Satisfacción que puede impedirse u obstaculizarse cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir o participar.


 


2-. Lo que lleva a considerar que un funcionario cuyas labores tienen relación con el funcionamiento de la asociación cooperativa del Banco no debe ostentar la condición de miembro del consejo de administración de esta.


 


3-  Se reitera que, conforme lo dispuesto en el Código de Conducta del Conglomerado Financiero Banco Popular y de Desarrollo Comunal (Código de Ética), obligatorio para toda persona que trabaje en el Conglomerado con independencia del puesto o función que le corresponda en la organización, todo servidor y con mayor razón quienes ocupan posiciones de jefatura, debe evitar situaciones que la coloquen en una posición de conflicto de interés, conflictos que se consideran como una “conducta inapropiada”.


 


Atentamente,


 


 


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA GENERAL ADJUNTA


 


MIRCH/gap