16 de julio del 2018

C-162-2018

Señor

Carlos Ed. Quesada Hernández

Presidente

Consejo Superior Notarial

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, me refiero a su oficio DNN-CSN-263-2018 del 6 de julio del 2018, recibido en este Órgano Asesor el 9 de julio de los corrientes, en el cual solicita nuestro criterio en relación con los siguientes aspectos:

“a) Tener por recibido y analizado el oficio confidencial DNN-AJ-C-28-2018, el cual contiene criterio jurídico relacionado con el documento AI-SAD-001-2018 de la Auditoría Interna de la DNN, donde se hizo referencia a los criterios de la Procuraduría General de la República (PGR) C-217-2018 y C-354-2015 y al oficio 03789 (DFOE-IFR-0129) de la Contraloría General de la República (CGR) fechado 17 de marzo del 2016 (Acuerdo precedente 2018-013-003)

b) Consultar a la Procuraduría General de la República (PGR) el tema formulado por la Auditoría Interna mediante oficio AI-SAD-001-2018, adjuntando el criterio de la Asesoría Jurídica DNN-AJ-C-28-2018.

c) Quedar a la espera del criterio de la Procuraduría General de la República a efectos de reagendar el tema y tomar el acuerdo que corresponda.

d) Comunicar y ejecutar de inmediato.”

ACUERDO FIRME POR VOTACIÓN UNANIME.”

Junto con la consulta, se nos remite el oficio AI-SAD-001-2018 cuyo asunto señala: “Servicio preventivo de advertencia sobre la posibilidad de que se esté dando un error a la aplicación del derecho de vacaciones que corresponde al puesto de Director Ejecutivo” y en el cual el Auditor Interno se refiere a la situación del Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado y a lo que considera un posible error en la aplicación del derecho de vacaciones de dicho funcionario, señalando a la Administración Activa, lo siguiente:

“Por lo tanto, la Administración debe actuar inmediatamente en el análisis correspondiente según cabe los dictámenes dictados por la Procuraduría General de la República, por lo que se recomienda:

Instruir a la Unidad Administrativa y la Unidad de Asesoría Jurídica para que valoren inmediatamente estas doctrinas y tomen las acciones correspondientes sobre este pago, en caso que corresponda.”

I.                   Inadmisibilidad de la consulta por tratarse de un caso concreto PENDIENTE DE RESOLVER

Se desprende de la consulta formulada que la pretensión de la Dirección de Notariado, es que esta Procuraduría determine en el caso concreto, si ha existido o no un error en la forma en que se ha aplicado el derecho de vacaciones del Director Ejecutivo de ese órgano persona, solicitud que escapa de las competencias de este Órgano Asesor, pues de brindarse la Asesoría requerida, se estaría sustituyendo a la Administración Activa en la decisión que debe adoptar en el caso concreto.

El ejercicio de la función consultiva de este Órgano Asesor se encuentra sujeto a la verificación de una serie de requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.  Así, los artículos 4 y 5 de aquel cuerpo normativo, establecen requisitos en atención a la admisibilidad de las consultas que se remitan para su análisis a este Órgano Asesor. 

Señalan los artículos en comentario lo siguiente:

ARTÍCULO 4º. — CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)

ARTÍCULO 5º. — CASOS DE EXCEPCIÓN:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.

A partir de los artículos anteriores, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado la existencia de requisitos para la admisibilidad de las consultas.  En el dictamen C-319-2002 del 28 de noviembre del 2002, manifestamos:

“Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre "… cuestiones jurídicas…", han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

*Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

*Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa. (En el mismo sentido, es posible revisar los pronunciamientos C-108-2017 del 29 de mayo de 2017,  C-103-2017 del 22 de mayo del 2017, C-052-2017  del 14 de marzo del 2017, C-050-2017 del 10 de marzo de 2017, C-281-2016 del 23 de diciembre del 2016; C-233-2016 del 7 de noviembre de 2016, C-226-2016 31 de octubre del 2016,  C-133-2010 del 6 de julio del 2010,  C-362-2008 del 07 de octubre del 2008, C- 368 -2008 del 08 de octubre de 2008, C-369-2008 del 09 de octubre del 2008, C-325-2007 del 14 de setiembre del 2007)

En el caso bajo análisis, se incumple el requisito de que la consulta no debe estar referida a casos concretos, toda vez que es claro que lo consultado se da en el marco de una prevención efectuada por la Auditoría Interna y que debe ser resuelta por la propia Administración.  De ahí que si ejerciéramos la función consultiva en este caso, estaríamos sustituyendo a la Administración en la resolución que debe adoptar.

Sobre este particular, hemos señalado:

“Sobre el tercer requisito apuntado hemos dispuesto que pronunciarse sobre una consulta sobre un caso o acto concreto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones y ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde, desconociendo así nuestra competencia consultiva. Más detalladamente, hemos dispuesto que:

“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”  (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994. En igual sentido véanse los pronunciamientos Nos. OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-085-2016 de 25 de abril de 2016 y C-038-2018 de 23 de febrero de 2018, entre muchos otros). (Dictamen C-101-2018 del 14 de mayo del 2018)

A partir de lo expuesto, nos vemos imposibilitados a pronunciarnos sobre el punto sometido a nuestra consideración, en razón de que no se cumplen los presupuestos para la admisibilidad de la consulta.

II.                Conclusiones:

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor declina el ejercicio de la función consultiva en el presente caso, toda vez que la misma está referida a un caso concreto pendiente de resolución por parte de la Administración Activa.

           Sin otro particular, atentamente,

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora

GRF/kpm