19 de junio 2018

C-144-2018                         

Licenciado

Carlos E. Cascante Gutiérrez

Auditor Interno

Municipalidad de Carrillo

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio MC-AI-044-2016 del 22 de setiembre de 2016 y reasignado a mi oficina el 7 de mayo de 2018, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

“…si para el supuesto en que la corporación municipal (como garante de las vialidad cantonal) se encuentra sometida exclusivamente a la prohibición del artículo 28 de la Ley general de Caminos y tiene imposibilidad de autorizar la instalación,  sustitución, construcción, reconstrucción y exhibición de todo tipo de anuncios, rótulos, vallas, parabuses, en los derechos de vía cantonales (siguiendo de manera complementaria el criterio DJ-0219-2012 de la Contraloría General de la República); o le corresponde la autorización para reglamentar, supervisar y fiscalizar el uso de los derechos de vía municipales conforme a los artículos 1, 2 y 19 de la Ley General de Caminos y el criterio C85-2000 de la Procuraduría General de la República y por consiguiente autorizar la instalación, sustitución, construcción, reconstrucción y exhibición de todo tipo de anuncios, rótulos, vallas parabuses.”

Previamente debemos señalar que la presente consulta se interpone en virtud de la legitimación directa que otorga el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría a los auditores internos.

                                    I.       SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS VÍAS PÚBLICAS

Los caminos públicos, según su función se clasificarán en Red Vial Nacional y Red Vial Cantonal.

Según la Ley General de Caminos Públicos, No. 5060 de 22 de agosto de 1972, artículo 1º, a la Red Vial Nacional pertenecen todas las carreteras nacionales, ya sean primarias (red de rutas troncales, para servir a corredores, caracterizados por volúmenes de tránsito relativamente altos y con una alta proporción de viajes internacionales, interprovinciales o de larga distancia), secundarias (rutas que conectan cabeceras cantonales importantes -no servidas por carreteras primarias- así como otros centros de población, producción o turismo, que generan una considerable cantidad de viajes interregionales o intercantonales) o terciarias (rutas que sirven de colectoras del tránsito para las carreteras primarias y secundarias y que constituyen las vías principales para los viajes de una región, o entre distritos importantes). Forman parte de esta Red, las calles de travesía o conjunto de carreteras nacionales que atraviesan el cuadrante de un área urbana o de calles que unen dos secciones de carretera nacional en el área referida, de conformidad con el artículo 3º de la Ley General de Caminos Públicos.

Por otro lado, la Red Vial Cantonal está formada por los caminos vecinales (caminos públicos que suministran acceso directo a fincas y a otras actividades económicas rurales; unen caseríos y poblados con la Red Vial Nacional, y se caracterizan por tener bajos volúmenes de tránsito y altas proporciones de viajes locales de corta distancia), las calles locales (vías públicas incluidas dentro del cuadrante de una área urbana, no clasificadas como travesías urbanas de la Red Vial Nacional) y los caminos no clasificados dentro de las categorías descritas anteriormente, tales como caminos de herradura, sendas o veredas, que proporcionen acceso a muy pocos usuarios (artículo 2º de la Ley General de Caminos Públicos).

En esa misma línea, la Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal, N° 9329 del 15 de octubre de 2015, reconoce que “La red vial cantonal está compuesta por todos los caminos y calles bajo administración de los gobiernos locales, inventariados y georreferenciados como rutas cantonales por estas, y que constan en los registros oficiales del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), así como por toda la infraestructura complementaria, siempre que se encuentre en terrenos de dominio público y cumpla los requisitos de ley. Asimismo, se considerarán como parte de la red vial cantonal, las aceras, ciclovías, pasos, rutas peatonales, áreas verdes y de ornato, que se encuentran dentro del derecho de vía y demás elementos de infraestructura de seguridad vial entrelazadas a las calles locales y caminos cantonales, el señalamiento vertical y horizontal, los puentes y demás estructuras de drenaje y retención y las obras geotécnicas o de otra naturaleza asociadas con los caminos.” (artículo 2)

Respecto a su administración, tratándose de rutas nacionales le corresponde al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, mientras que la administración de la red vial cantonal es competencia de las municipalidades (artículo 1º de la Ley General de Caminos Públicos y artículo 1 de la Ley 9329 del 15 de octubre de 2015) (ver criterio C-150-98 del 30 de julio de 1998 de la Procuraduría General).

      El artículo 4 de Ley de Construcciones, N° 833 del 2 de noviembre de 1949, define qué se entiende por vía pública, al indicar:

“Artículo 4º.- Definición. Vía pública es todo terreno de dominio público y de uso común, que por disposición de la autoridad administrativa se destinare al libre tránsito de conformidad con las leyes y Reglamentos de planificación y que de hecho esté destinado ya, a ese uso público. Según su clase, las vías públicas se destinarán, además, a asegurar las condiciones de aireación e iluminación de los edificios que las limitan; a facilitar el acceso a los predios colindantes; a la instalación de cualquier canalización, artefacto, aparato o accesorio perteneciente a una obra pública o destinados a un servicio público.”

Asimismo, el artículo 5 de dicha normativa señala que las vías públicas son inalienables e imprescriptibles y, por lo tanto, no podrá constituirse sobre ellas hipoteca, embargo, uso, usufructo ni servidumbre en beneficio de una persona determinada, en los términos del derecho común.

En esa misma línea, el artículo 2 de la Ley General de Caminos Públicos, Ley 5060 del 22 de agosto de 1972, reconoce que las carreteras y caminos públicos son de naturaleza demanial. Señala dicho artículo:

“Artículo 2º.-

Son propiedad del Estado todos los terrenos ocupados por carreteras y caminos públicos existentes o que se construyan en el futuro. Las municipalidades tienen la propiedad de las calles de su jurisdicción. (…)

(Así reformado por ley No. 6312 de 12 de enero de 1979, artículo 1º)”

Como se aprecia de las normas anteriores, las vías públicas constituyen terrenos de dominio público y, por tanto, no sería posible su apropiación u ocupación por parte de particulares, tal como lo determina el artículo 261 del Código Civil al indicar:

“ARTÍCULO 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona.”

En esa misma línea, el artículo 28 de la Ley General de Caminos establece de manera general la prohibición tanto a los gobiernos locales como al MOPT de "otorgar permisos o derechos de ocupación, disfrute, uso o simple posesión del derecho de vía de los caminos públicos o ejercer actos que impliquen en cualquier forma tenencia de los mismos por parte de las personas".

  II.               SOBRE LA POSIBILIDAD EXCEPCIONAL DE OTORGAR PERMISOS A TÍTULO PRECARIO SOBRE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

A pesar de lo indicado en el apartado anterior, no debe perderse de vista lo dispuesto en el numeral 154 de la Ley General de la Administración Pública respecto al otorgamiento de permisos de uso sobre los bienes de dominio público. Dispone dicho artículo: 

“Artículo 154.-

Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.”

Sobre esa misma línea, el artículo 161 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, establece:

“Artículo 169.-Permiso de uso. En los bienes de dominio público la Administración podrá otorgar permisos de uso, los cuales serán motivados en razones de oportunidad o conveniencia para el interés general, siempre y cuando no implique una desmejora en la disposición del bien.

En todo caso se entenderán otorgados a título precario, por lo que podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración. La revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.”

            De la anterior normativa se desprende que, el Estado está facultado para otorgar permisos de uso sobre bienes públicos, entendiendo que estos son a título precario y revocables en cualquier momento sin responsabilidad a su cargo.

Tanto la jurisprudencia constitucional como administrativa han reconocido la posibilidad excepcional de otorgar permisos de uso sobre bienes de dominio público, como las vías públicas, en el entendido que estos permisos lo son a título precario y que, por esa condición, no pueden autorizar la instalación de edificaciones de tipo permanente, sino obras sencillas de fácil remoción (al respecto ver dictamen C-004-2011 del 11 de enero de 2011).

Sobre este tema en la sentencia N° 2306-91 de 14:45 horas del 6 de noviembre de 1991, la Sala Constitucional indicó en lo que interesa:

“El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa.- La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque (…)”. La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad de que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado debe prevalecer el uso natural de la cosa pública..- En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques, y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalen.” (La negrita no forma parte del original)

Es claro entonces que el permiso que se otorgue sobre una vía pública es un acto administrativo unilateral, caracterizado por su precariedad y temporalidad, que como tal, resulta revocable en cualquier momento sin derecho de resarcimiento a favor del permisionario. Se trata de un derecho precario producto de la simple tolerancia de la Administración, que actúa en ejercicio de un poder discrecional.

Esa discrecionalidad, sin embargo, no es irrestricta, pues tal como ha aceptado esta Procuraduría, la decisión administrativa de otorgar un permiso sobre un bien de dominio público o de acordar cualquier otro acto que comprenda conceder a un particular el uso privativo de un bien demanial debe fundamentarse en el interés público. Al respecto, en el dictamen C-050-2007 de 20 de febrero de 2007, se indicó:

“En razón del régimen jurídico aplicable, tradicionalmente los bienes públicos se diferencian entre bienes de dominio público o demaniales y bienes públicos patrimoniales o de derecho privado. Tanto los bienes demaniales como los patrimoniales son bienes públicos, porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo de su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia respecto de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de los bienes públicos es particular, por lo que se diferencia total o parcialmente del aplicable a los bienes de que son titulares los sujetos privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del interés público; ergo, los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción. Existe siempre en los bienes una vinculación con el fin público, mayor en el caso de los bienes demaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los patrimoniales.”

Esta doctrina ha sido recogida por el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública y 169 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, supra citados, los cuales reconocen, además, que el otorgamiento de un permiso de uso no debe implicar una desmejora en la disposición del bien, o generar nuevas obligaciones o gravámenes especiales a cargo de la Administración.

De otro extremo, también es relevante acotar que nuestra jurisprudencia administrativa ha precisado que los permisos de uso sobre bienes públicos, son admisibles siempre que el uso que se le dé al bien, sea compatible con su integridad y con el fin público al cual se encuentra afecto y destinado (ver dictámenes C-139-2006 de 4 de abril de 2006, C-100-95 del 10 de mayo de 1995, OJ-035-97 del 5 de agosto de 1997, entre otros).

En igual sentido, la Sala Constitucional ha señalado que “si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso (…) debe prevalecer el uso natural de la cosa pública." (Sentencia 2777 de las 11 horas 27 minutos del 24 de abril de 1998).

Así entonces, el fin legal o el uso natural del bien público siempre debe prevalecer sobre el uso privativo o permiso otorgado a particulares, y por ello, que su carácter de precariedad es una de las características esenciales de todo permiso de uso otorgado sobre un bien público, por lo que la Administración puede, en cualquier momento, revocarlo sin ningún tipo de responsabilidad, para lo cual el único requisito establecido es que no sea intempestivo (artículo 154 de la LGAP).

En consecuencia, tomando en cuenta las disposiciones legales y reglamentarias, así como lo señalado por la Sala Constitucional y la Procuraduría General de la República, las características del permiso de uso pueden resumirse de la siguiente manera: a) es un acto unilateral y discrecional de la Administración otorgado con base en criterios de oportunidad, b) es revocable también por razones de oportunidad y, c) cualquier derecho que otorgue es a título precario, lo cual, no genera deber de indemnización a cargo de la Administración Pública.

III.               SOBRE LO CONSULTADO

Esa posibilidad excepcional que posee el Estado de otorgar permisos a título precario sobre bienes de dominio público, se ve reflejado en lo dispuesto en el numeral 227 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, N° 9078 del 4 de octubre de 2012, que si bien prohíbe colocar dentro del derecho de vía anuncios o rótulos con fines exclusivamente publicitarios, establece como excepción el caso de los pasos peatonales a desnivel como contraprestación de inversión en este tipo de infraestructura vial, previo criterio técnico de la Dirección de Ingeniería de Tránsito y el COSEVI. De igual forma, la norma faculta la instalación de anuncios y vallas que se coloquen en propiedad privada, guardando la distancia de alineamiento frente a rutas nacionales y faculta al MOPT a fijar, vía reglamento, los casos en que se instalarán estructuras tales como nomenclatura vial, anuncios informativos de destinos turísticos, actividades y servicios, paradas en tránsito y otros.

De igual forma, debemos señalar que en la actualidad se encuentra vigente el Decreto Ejecutivo N° 29253 del 20 de diciembre de 2000, que es el Reglamento de los Derechos de Vías y Publicidad Exterior y que regula lo concerniente a la instalación, sustitución, construcción, reconstrucción y exhibición de todo tipo de anuncios, rótulos, vallas, parabuses en terrenos públicos o privados, o en los derechos de vía propiamente de rutas nacionales bajo administración del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Sin embargo, sobre el ámbito de aplicación de dicha norma se establece:

“Artículo 1º-Objetivos y ámbito de aplicación. El presente reglamento tiene por objetivos administrar, fiscalizar y regular, a nivel nacional, los derechos de vía de la red vial nacional, así como lo concerniente a la instalación, sustitución, construcción, reconstrucción y exhibición de todo tipo de anuncios, rótulos, vallas, parabuses en terrenos públicos o privados, o en los derechos de vía que están al cuidado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes quien será la única autoridad competente en esta materia, tales competencias serán aplicables también a los vehículos que brinden algún tipo de servicio público, así como a , cualquier clase de publicidad exterior atendiendo la distribución de competencias establecidas por el artículo 1° de la Ley General de Caminos Públicos, y el Reglamento Nº 13041 sobre la clasificación funcional de los caminos Públicos, con el propósito de proteger la inversión vial, promover la seguridad de los conductores y usuarios en general, mantener su valor creativo y preservar el paisaje de la contaminación visual.” (La negrita no es del original)

Nótese que de dicha norma se desprende que el Reglamento está limitado a regular el otorgamiento de los permisos en las calles nacionales bajo la administración del Ministerio de Obras, Públicas y Transportes, con lo cual quedan excluidas de su ámbito de aplicación todas las rutas cantonales.

Así ha sido reconocido además por la Sala Constitucional, al analizar el Decreto 29253, indicando en lo que interesa:

“Analizado el contenido del Reglamento impugnado se concluye que autoriza al M.O.P.T. a administrar, fiscalizar y regular, a nivel nacional los derechos de vía de la red vial nacional, así como la instalación, sustitución, construcción, reconstrucción y exhibición de todo tipo de anuncios, rótulos, vallas, parabuses en terrenos públicos o privados. Tales terrenos públicos o privados son, según define el mismo reglamento, inmuebles adyacentes o no a un derecho de vía. El Reglamento regula actividades y labores a ejecutar sobre los derechos de vía que forman parte de la red vial nacional, cuya titularidad corresponde al Estado, pero cuya administración se otorga al M.O.P.T. Ello no supone ninguna interferencia con las competencias constitucionales asignadas a las Municipalidades, que conservan la potestad de administrar los derechos de vía sobre los caminos que forman parte de la red vial cantonal. No se lesiona el principio de autonomía municipal, pues ya este Tribunal indicó en la sentencia 5445-99, que los artículos 169 y 170 de la Constitución Política otorgan autonomía a los gobiernos municipales en cuanto a “la administración de los intereses y servicios locales en cada cantón”. (La  negrita no pertenece al original) (Sentencia número 02127-2003 de las trece horas con treinta y siete minutos del catorce de marzo del dos mil tres)

Como se observa de lo anterior, en el caso de la red vial cantonal no es de aplicación el Reglamento de Derechos de Vía y Publicidad Exterior y, por lo tanto, el MOPT no tiene competencias en relación con dicha red pues su administración corresponde a las municipalidades, que serían los entes competentes para otorgar permisos y autorizaciones concernientes a las vías públicas cantonales, sin perjuicio del deber de coordinación que debe imperar entre ambos. Esta posición quedó plasmada en el dictamen de esta Procuraduría C-047-2013 del 26 de marzo del 2013, en el cual se indicó en lo que interesa:

“Es necesario indicar que conforme a la Ley General de Caminos, la competencia para administrar las vías públicas en el caso de la red vial cantonal, se encuentra bajo la administración de la Municipalidades y el Reglamento de Derechos de Vía y Publicidad Exterior consultado, limita su ámbito de aplicación a la red vial nacional, tal y como se dispone en el artículo 1.

 (…)

De ahí que se reitera que le corresponde al MOPT administrar, fiscalizar y regular los derechos de vía de la red vial nacional y a las Municipalidades administrar los derechos de vía sobre los caminos que forman parte de la red vial cantonal, sin que exista interferencia entre ambos ya que el Reglamento determina claramente, cuales vías forman parte de la red vial cantonal, siguiendo la distinción que en ese sentido contiene la Ley de Caminos Públicos.

Al respecto la Sala Constitucional en la sentencia citada concluyó:

“Los derechos de vía que colindan con carreteras y caminos que forman parte de la red vial nacional, no participan del carácter “local” que indica el artículo 169 de la Constitución Política. En cuanto a la regulación de la publicidad –en general-, en “terrenos públicos o privados” según indica el artículo 1° del Decreto impugnado, y a la luz de la definición establecida en el artículo 2° del Reglamento, deberá entenderse que la potestad del M.O.P.T. recae sobre aquellos terrenos que enfrentan carreteras o caminos que forman parte de la red vial nacional solamente.” (Sentencia de la Sala Constitucional, número 02127-2003 de  las trece horas con treinta y siete minutos del catorce de marzo del dos mil tres).

A partir de lo anterior, es evidente que en el caso de la red vial cantonal, no es de aplicación el Reglamento de Derechos de Vía y Publicidad Exterior y, por lo tanto, el MOPT no tiene competencias en relación con dicha red pues su administración corresponde a las municipalidades, que serían los entes competentes para otorgar permisos y autorizaciones concernientes a la vías públicas cantonales.”

En consecuencia, conforme la competencia municipal dispuesta en el numeral 13 inciso c) del Código Municipal, que reconoce como una de las atribuciones propias del Concejo Municipal la de dictar los reglamentos de la Corporación, dicho órgano tiene la potestad de dictar el reglamento respectivo para establecer el marco regulatorio general referente a este tipo de permisos para la iinstalación, sustitución, construcción, reconstrucción y exhibición de todo tipo de anuncios, rótulos, vallas, parabuses en terrenos públicos o privados, o en los derechos de vía de la red vial cantonal.

No obstante lo anterior, debe insistirse que el otorgamiento de estos permisos sobre bienes de dominio público, no es irrestricto, y la municipalidad deberá velar porque el uso que se le dé al bien sea compatible con su integridad y con el fin público al cual se encuentra afecto y destinado y que no ponga en riesgo valores superiores como la seguridad vial. En caso de que llegue a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso, deberá prevalecer el uso natural de la cosa pública, además en el entendido que estos permisos son a título precario y que, por esa condición, no pueden autorizar la instalación de edificaciones de tipo permanente, sino obras sencillas de fácil remoción.

De igual forma, las municipalidades y el MOPT se encuentran obligados a “proteger el derecho de vía de las rutas, de acuerdo con sus respectivas competencias, removiendo cualesquiera obstáculos, construcciones, rótulos, vallas publicitarias, señales o anuncios instalados ilegalmente…” (artículo 231 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial).

IV.               CONCLUSIONES

A partir de lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1.    Las vías públicas, según su función, se clasifican dentro de la Red Vial Nacional o dentro de la Red Vial Cantonal, cuya administración le corresponde respectivamente al Ministerio de Obras Públicas y Transportes y a las Municipalidades (artículo 1º de la Ley General de Caminos Públicos y artículo 1 de la Ley 9329 del 15 de octubre de 2015);

2.    Las vías públicas son inalienables e imprescriptibles, constituyen terrenos de dominio público y, por tanto, no sería posible su apropiación u ocupación por parte de particulares (artículo 261 del Código Civil y 28 de la Ley General de Caminos Públicos);

3.    No obstante lo anterior, el Estado está facultado para otorgar excepcionalmente permisos de uso sobre bienes públicos, entendiendo que estos son a título precario, temporales y revocables en cualquier momento sin responsabilidad a su cargo (artículos 154 de la Ley General de la Administración Pública y 169 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa);

4.    En el caso de la instalación, sustitución, construcción, reconstrucción y exhibición de todo tipo de anuncios, rótulos, vallas, parabuses en terrenos públicos o privados, o en los derechos de vía de las rutas nacionales, le corresponde al Ministerio de Obras Públicas y Transportes el otorgamiento de estos permisos, conforme a los parámetros del artículo 227 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial y el  Decreto Ejecutivo N° 29253 del 20 de diciembre de 2000, Reglamento de los Derechos de Vías y Publicidad Exterior. Sin embargo, dicha normativa no resulta de aplicación en el caso de la red vial cantonal, cuya administración corresponde a las municipalidades;

5.    Dado lo anterior, conforme el artículo 13 inciso c) del Código Municipal, corresponde a las corporaciones Municipales el dictado de reglamentos para establecer el marco regulatorio general que permita el otorgamiento de permisos y autorizaciones de la instalación, sustitución, construcción, reconstrucción y exhibición de todo tipo de anuncios, rótulos, vallas, parabuses en terrenos públicos o privados, o en los derechos de vía de la red vial cantonal;

6.    El otorgamiento de estos permisos sobre bienes de dominio público, no es irrestricto y la municipalidad deberá velar por el interés público y por el uso compatible con la naturaleza del bien, dando prevalencia al uso natural de la cosa pública y sin poner en riesgo la seguridad vial.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz                                        Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta                                     Abogada de la Procuraduría