22 de agosto 2018

C-203-2018

                              

Licenciado

Oscar Vargas Murillo

Auditor Interno

Consejo Nacional de Concesiones

 

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio CNC-AI-OF-206-2017 del 27 de noviembre de 2017, y reasignado a mi oficina el 7 de mayo de 2018, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

“(…)

1.      ¿Corresponde al Jerarca Administrativo del Órgano desconcentrado delegar en otra persona sus deberes y obligaciones en caso de requerir ausentarse de su cargo, siendo el Máximo Jerarca del Órgano desconcentrado quien nombra al primero?

2.      ¿Podría el Jerarca Administrativo del Órgano desconcentrado nombrar a un funcionario cuya plaza por servicios especiales es autorizada por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria (STAP) y no formar parte del régimen de servicio civil?”

 

                   I.     ESTRUCTURA ORGÁNICA DEL CONSEJO NACIONAL DE CONCESIONES

El Consejo Nacional de Concesiones (en adelante CNC) fue creado por la Ley N°. 7762 del 14 de abril de 1998 Ley General de Concesión de obras públicas con servicios públicos, como órgano con desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, con personería jurídica instrumental para los efectos de administrar el fondo nacional de concesiones (artículos 6 y 7 de la Ley 7762). 

Resulta importante señalar que, la desconcentración es una técnica de organización de competencias administrativas que permite una ordenada distribución de las funciones encomendadas a un órgano o a un ente público, es decir, en este caso en particular el MOPT delegó la competencia de administrar el fondo nacional de concesiones al Consejo Nacional de Concesiones, con la finalidad de alcanzar mayor eficiencia (ver criterio C- 282-2004 del 4 de octubre del 2004).

Así, conforme los artículos 6 y 7 de la Ley de cita, el CNC está dirigido por un órgano colegiado denominado Consejo Directivo, conformado por siete personeros, presidido por el Ministro de Obras Públicas y Transportes, quien ostenta la representación judicial y extrajudicial.

Por otro lado, dentro de esta misma estructura administrativa, pero con un rango inferior, se encuentra el Secretario (a) Técnico (a), quien es el superior administrativo o también llamado “funcionario o jerarca ejecutivo”, cuyo nombramiento lo realiza el Consejo Directivo. Señala el artículo 10 de la Ley:

 Artículo 10.- Secretaria técnica o secretario técnico  

1)  El superior administrativo de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones será el secretario técnico o la secretaria técnica; su nombramiento lo hará el Consejo mediante un concurso de antecedentes, realizado por el procedimiento definido en el Reglamento de esta Ley. Será una persona funcionaria excluida del Régimen del Servicio Civil.

2)  Podrá asistir a las sesiones del Consejo, con voz, pero sin derecho a voto.

3)  La remoción del cargo de quien ocupe la Secretaría Técnica deberá efectuarse por resolución razonada.

4)  La secretaria técnica o el secretario técnico deberá desempeñar su labor a tiempo completo, sin ejercer ningún otro cargo dentro de la Administración Pública o fuera de ella, excepto la enseñanza y fuera de las horas laborales.  

 

 (Así adicionado el inciso anterior, por el artículo 1° aparte b) punto 3) de la Ley N° 8643 de 30 de junio de 2008).

(Así reformado por el artículo 1° aparte a) punto 7) de la Ley N° 8643 de 30 de junio de 2008).  Artículo 10.- Secretaria técnica o secretario técnico  

Tal como se observa, el Secretario Técnico es nombrado mediante un concurso de antecedentes y su plaza está excluida del Régimen del Servicio Civil. Además, resulta importante rescatar que dicho funcionario deberá desempeñar su labor a tiempo completo, sin ejercer ningún otro cargo dentro de la Administración Pública o fuera de ella, excepto la enseñanza y fuera de las horas laborales (artículo 10.4).

Respecto a la figura del “superior administrativo”, los artículos 103 y 104 de la Ley General de la Administración Pública establecen la posibilidad de que, a la par del órgano deliberante (superior en jerarquía), haya un gerente o funcionario ejecutivo, cuya función esencial  consiste en servir de jerarca ejecutivo, al cual le corresponden no sólo las  funciones directamente relacionadas con la ejecución de las decisiones o acuerdos  del órgano colegiado, sino que también está llamado a ejercer funciones propias de un jerarca administrativo de todas las dependencias institucionales (ver criterio C-229-2017 del 12 de octubre de 2017).

Al respecto, el dictamen C-23-1993 de 10 de febrero de 1993 de este órgano asesor dispuso:

“El término "jerarca ejecutivo" no significa que la ley se refiera a un funcionario cuya competencia abarque funciones de mera ejecución, sea aplicar decisiones. El concepto ejecutivo, como el mismo concepto de administración, no restringe a una simple función de ejecución material o de realización de lo dispuesto por otro (aspectos comprendidos en todo caso, dentro de alguna de las funciones del Presidente Ejecutivo), sino que lleva implícito el concepto de dirección y planificación: es decir, el mínimo de iniciativa que va implícita en la función administrativa. Potestades sin las cuales un órgano no puede ser ejecutivo.”

En consecuencia, el CNC está dirigido por el Consejo Directivo, quien corresponde al máximo jerarca institucional, y por el Secretario Técnico, quien es el jerarca administrativo, siendo que éste último es nombrado por el órgano colegiado.

Adicionalmente, el artículo 7 de la Ley 7762 dispone que el Consejo estará dotado del personal técnico y profesional necesario para su buen funcionamiento. Señala dicho artículo en lo que interesa:

“3)  El Consejo estará dotado del personal técnico y profesional necesario para su buen funcionamiento. Este personal será nombrado por su experiencia y conocimientos en las áreas propias y afines a la competencia de este órgano y la idoneidad para el cargo, de conformidad con el Estatuto de Servicio Civil, dentro de las categorías especiales que creará la Dirección General de Servicio Civil, tomando en consideración la naturaleza de las atribuciones de esta dependencia. 

4)  El Consejo podrá recurrir también a la contratación a plazo fijo de los recursos profesionales y técnicos que estime necesarios, conforme a los objetivos del proyecto de concesión, mediante la creación de plazas excluidas del Régimen de Servicio Civil y reguladas por la Autoridad Presupuestaria, teniendo como referencia las categorías de los puestos incluidos en este Régimen, referidos en el párrafo anterior, tanto para la acreditación de los requisitos como para su remuneración. (La negrita y el subrayado no son del original)

Nótese que la norma legal dispone dos regímenes de contratación dentro del CNC.

Por un lado, está el personal que será nombrado por su experiencia y conocimientos en las áreas propias y afines a la competencia de este órgano, así como la idoneidad para el cargo, esto de conformidad con el Estatuto de Servicio Civil y dentro de las categorías especiales que creará la Dirección General de Servicio Civil.

 En segundo lugar, se autoriza al CNC para recurrir también a la contratación a plazo fijo de los recursos profesionales y técnicos que estime necesarios, pero de conformidad con los objetivos de los proyectos de concesiones. Estas plazas estarán reguladas por la Autoridad Presupuestaria y se encuentran excluidas del Régimen de Servicio Civil.

En concordancia con lo dicho, el artículo 85.3.1 del Decreto Ejecutivo 27098-MOPT del 12 de junio de 1998, que es Reglamento General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, establece que el personal técnico y profesional contratado bajo la modalidad de contratación a plazo fijo (excluido del Servicio Civil) ejercerá funciones de apoyo a las labores de la Secretaría Técnica, en cuyo caso tendrán iguales responsabilidades que los servidores públicos.

En ese sentido entonces, la Ley 7762 previó la posibilidad de contratar personal bajo un régimen de excepción por un plazo fijo y excluido del régimen de Servicio Civil, sin embargo, el legislador dejó atados estos nombramientos al cumplimiento de los objetivos de un proyecto de concesión en específico, a fin de lograr una mayor eficiencia en su ejecución. Consecuentemente, esta naturaleza de puesto no está prevista para realizar funciones ordinarias o permanentes dentro de la Institución, pues su destino es mejorar la eficiencia de los proyectos de concesión.

Asimismo, según la norma reglamentaria citada, la función que ejerce el personal técnico y profesional contratado bajo este régimen especial, es de mero soporte o apoyo a la Secretaría Técnica, sin que sea posible interpretar, que su labor sea el de suplir o actuar como delegado respecto a las funciones propias del Secretario (a) Técnico (a), tal y como se expondrá más adelante.

                II.       SOBRE LA DELEGACIÓN Y SUPLENCIA

Conforme al artículo 84 de la LGAP, ambos institutos suplencia y delegación, son formas de trasferir las competencias administrativas o su ejercicio, es decir, en ambos casos un servidor ejerce una competencia o emite un acto administrativo que en un principio le correspondía ejercerlo a otro.

Propiamente sobre el instituto jurídico de la delegación se encuentra regulado en la Ley General de la Administración Pública, cuyo articulado señala:

“SECCION TERCERA

 

De la Delegación

 

Artículo 89.-

 

1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza.

 

2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección.

 

3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo.

 

4. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado.

 

Artículo 90.-La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

 

a) La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha conferido;

 

b) No podrán delegarse potestades delegadas;

 

c) No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia;

 

d) No podrá hacerse delegación sino entre órgano de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y

 

e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario.

 

Artículo 91.-El delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del delegado y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilancia. Sólo habrá lugar a culpa en la elección cuando ésta haya sido discrecional.

 

Artículo 92.-Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto por aquél.”

De acuerdo con lo dispuesto en estas normas, debemos entender que la delegación es un cambio de competencia, a través de la cual, el superior puede transferir sus funciones en el inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza, caso contrario, la delegación no jerárquica o en diverso grado solo será posible mediante una ley que lo autorice.

Asimismo, la posibilidad de delegar una competencia es limitada, pues la norma prohíbe una delegación total, no permite delegar las potestades delegadas –únicamente propias- y tampoco delegar competencias esenciales del órgano que justifican su existencia o le den nombre. Con esto se garantiza que no quede un vacío en las atribuciones del titular de la competencia.

Otro aspecto importante de la delegación es que con ella no se transfiere la titularidad de la competencia, por lo que, puede ser revocada en cualquier momento por el órgano delegante.

      Este órgano asesor, en el dictamen C-302-2013 del 13 de diciembre del 2013, en estudio de un asunto propio de la delegación, señaló:

 

“A- LA DELEGACION DE COMPETENCIA ESTA SUJETA A LÍMITES

Conforme el principio de legalidad, los entes públicos y los órganos administrativos requieren habilitación legal para actuar. De este modo, su acción está determinada por el principio de competencia, la cual puede estar sujeta a cambios. La delegación es uno de ellos.

(…)

 

2- Un traslado del ejercicio a favor del inferior mediante delegación:

La competencia puede, entonces, sufrir diversos cambios. Puede producirse una transferencia de competencias, de manera que el anteriormente competente devenga en incompetente o bien, su ejercicio puede ser modificado. Entre los cambios interroganticos de la competencia tenemos la delegación.

 

La delegación es un cambio de competencia, de acuerdo con el cual el superior puede transferir sus funciones en el inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza (artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública). Empero, la ley puede autorizar una delegación no jerárquica o en diverso grado. Dispone el artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública:

(…)

A diferencia de la descentralización y la desconcentración, en la delegación no se transfiere la titularidad de la competencia. El órgano delegado no ejerce una competencia propia, sino la del órgano delegante. En ese sentido, la delegación no impone ningún cambio en el orden objetivo de competencias, sino sólo en su ejercicio. Esto explica que la delegación pueda ser revocada en cualquier momento por el órgano delegante, según lo dispone el artículo 90 de la Ley General de la Administración Pública, a cuyo tenor:

(…)

 

Empero, la posibilidad de delegar la competencia es limitada. Así, no pueden delegarse potestades delegadas. La delegación debe concernir parte de la competencia y esto en el tanto en que no se trate de la "competencia esencial del órgano, que le da nombre o que justifique su existencia”. En ese sentido, para determinar si una determinada competencia puede ser delegada, el operador jurídico debe cuestionarse si dicha competencia se encuentra dentro de ese concepto, sea es esencial, justifica la existencia del órgano de que se trata.

 

Impone la ley que el delegado debe ser el inmediato inferior, salvo disposición legal en contrario, y debe tener funciones de igual naturaleza que el delegante. Aspecto que cobra una particular importancia cuando la competencia que se pretende delegar es propia de un órgano colegiado; ello porque normalmente ningún otro órgano del reparto administrativo tiene funciones de igual naturaleza que el colegio. De lo que se sigue la prohibición a los órganos colegiados de delegar su competencia, independientemente de su naturaleza. La respuesta a su consulta se encuentra, precisamente, en la observancia de esos límites.” (Dictamen C-009-2009 del 22 de enero del 2009).

(…)”

 

Por otro lado, en relación a la figura de la suplencia, la Ley General de la Administración Pública establece en los artículos 95 y 96 lo siguiente:

“SECCION QUINTA

 

De la Suplencia y de la Subrogación

 

Artículo 95.-

 

1. Las ausencias temporales o definitivas del servidor podrán ser suplidas por el superior jerárquico inmediato o por el suplente que se nombre.

 

2. Si el superior jerárquico no quisiere hacer la suplencia o transcurridos dos meses de iniciado su ejercicio por él, deberá nombrarse al suplente de conformidad con la ley.

 

3. Si la plaza está cubierta por el régimen especial del Servicio Civil el suplente será nombrado de conformidad con éste; si no lo está podrá ser nombrado libremente.

 

Artículo 96.-

 

1. El suplente sustituirá al titular para todo efecto legal, sin subordinación ninguna, y ejercerá las competencias del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen.

2. Toda suplencia requerirá el nombramiento del suplente, con la excepción prevista en el artículo anterior, en cuanto al superior jerárquico inmediato.

3. El nombramiento del suplente se hará siempre dejando a salvo la potestad de nombrar un nuevo titular, sin responsabilidad ninguna para la Administración.”

 

De conformidad con nuestra jurisprudencia administrativa, el suplente es un funcionario llamado a asumir las funciones del propietario en las ausencias temporales de éste, y constituye una técnica que permite la continuidad del servicio público brindado por el órgano al que pertenece. Al respecto, señalamos:

“En cuanto a la naturaleza jurídica de la suplencia, la doctrina nacional indica que es ‘un fenómeno (de organización) en virtud del cual se coloca a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), en forma extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en posesión del cargo el nuevo titular (...)’. (ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Primera Edición, San José, C.R., Editorial Stradtmann, 2000, p. 65).

 

Como es obvio, la suplencia se origina en una situación anormal, como lo es la ausencia del titular (Véase al respecto DIEZ, Manuel María. "Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Bibliográfica Argentina, 1963, pág. 44), y por ello la doctrina la identifica como ‘una técnica al servicio de la continuidad en el funcionamiento de las Administraciones Públicas en los supuestos en los que tal continuidad es imposible’ (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen IV, Voz Suplencia, Editorial Civitas, Madrid, 1995, pág. 6417), en la que un no titular queda investido de la totalidad de la competencia del titular ordinario; lo cual implica que el ejercicio de las competencias del suplente están de por sí limitadas, pues no deben prolongarse más allá del reingreso del titular o bien del ingreso del nuevo.

 

 En sí, podemos afirmar que la suplencia es la sustitución temporal y personal del titular de un órgano por otra persona, cuando el primero se vea imposibilitado, por algún motivo, para el ejercicio de su competencia; lo cual supone, la existencia de un solo órgano administrativo y de dos (o más) personas que asumen sucesivamente su titularidad, y que en su momento, cada uno ejercita su competencia (...) (Véase al respecto, entre otros, el dictamen C-204-98 de 2 de octubre de 1998 y la O.J.-115-99 de 5 de octubre de 1999, C-284-2002 de 23 de octubre del 2002 y el dictamen C-166-2004 de 31 de mayo de 2004).

 

Por su parte, este órgano asesor, en el dictamen C-358-2007 de 3 de octubre de 2007 señaló lo siguiente: 

“La suplencia está dirigida a resolver un problema transitorio de imposibilidad de actuación del titular. Ante la ausencia del titular, el ordenamiento posibilita el continúo funcionamiento del órgano y, por ende, su normal gestión, por medio de la suplencia. En ese sentido, la suplencia afecta el elemento subjetivo de la titularidad del órgano. Desde otra perspectiva, puede considerarse un caso de sustitución temporal y personal en la titularidad del órgano. El suplente asume temporalmente las funciones del ausente, ante la imposibilidad sobrevenida de este para ejercerlas (…) Es de advertir que ante la designación del suplente no cabría considerar que este y el titular pueden ejercer simultáneamente la competencia. Solo uno de los dos puede hacerlo válidamente. Y si ante una ausencia temporal se ha designado al suplente, es a este a quien corresponde tal ejercicio” (El resaltado no pertenece al original)

 

De lo anterior deriva que la figura de suplencia garantiza la continuidad del órgano, permite que la competencia propia del titular sea ejercida por otra persona, ante ausencias temporales o definitivas por remoción, vacaciones, licencias, incapacidad temporal o definitiva, suspensión, etc. Dichas ausencias temporales o definitivas del titular deberán ser suplidas por el superior jerárquico inmediato o bien, por el suplente que se nombre.

Partiendo del supuesto de que el titular se encuentre ausente temporalmente, ese suplente lo sustituye para todos los efectos legales, lo que significa que posee una plenitud de poderes y deberes (sustitución plena) (artículo 96 de la LGAP), pero limitada temporalmente, es decir, cesa en el momento que el titular se reincorpore a sus labores, pues la sustitución en ausencia constituye la razón de ser del suplente (dictamen C-383-2007 de 1 de noviembre de 2007).

Como se logra observar, ambos institutos (delegación y suplencia) son formas de trasferir las competencias administrativas o su ejercicio según la Ley General de la Administración Pública, sin embargo, su diferencia radica en que la delegación se da cuando el superior transfiere funciones en el inmediato inferior u otro que la ley autorice, en cuyo caso se prohíbe una delegación total o esencial del titular, además no implica la transferencia de la titularidad de la competencia, por lo que, puede ser revocada en cualquier momento por el órgano delegante.

Mientras que, la suplencia permite la transferencia temporal de las funciones del ausente, es decir, permite que la competencia propia del titular sea ejercida por otra persona ante ausencias temporales o definitivas y en este caso quien es el llamado a suplir debe ser el superior jerárquico inmediato o bien, el suplente que se nombre.

             III.     SOBRE LO CONSULTADO

Mediante la presente consulta, el señor Auditor Interno del CNC solicita criterio técnico jurídico sobre si le corresponde al Secretario Técnico como jerarca administrativo, delegar en otra persona sus deberes y obligaciones en caso de requerir ausentarse de su cargo, a pesar de que el Consejo Directivo como máximo jerarca es quien nombra al primero.

Como indicamos, conforme al artículo 89 de la LGAP para que proceda la delegación de funciones se debe cumplir con alguno de los dos supuestos previstos, sea, la existencia de un funcionario “inmediato inferior” con igual naturaleza de funciones, o bien, para delegar en otro funcionario de diverso grado, se requiere necesariamente de una norma legal que así lo autorice.

En el caso en concreto, analizada la estructura orgánica del CNC, no se logra determinar que exista un “inmediato inferior” del Secretario Técnico con funciones de igual naturaleza; tampoco la Ley N°. 7762 autoriza de manera expresa una delegación no jerárquica o en diverso grado, que faculte al Secretario Técnico encargar sus atribuciones a otro funcionario.

Debe recordarse que la Ley únicamente otorga al Consejo Directivo la potestad de nombrar al Secretario Técnico, por lo que éste último no puede desconocer tal atribución, delegando sus funciones en otra persona que no ha sido designada por el órgano colegiado competente, como jerarca máximo de la entidad.

Por tanto, no resulta posible que el Secretario Técnico delegue sus funciones, pues no existe norma legal habilitante para que proceda de esa manera.

Partiendo de lo anterior, debemos señalar que la figura legal que debe utilizarse para suplir las ausencias temporales del Secretario Técnico, es la suplencia.

Conforme el artículo 95 de la LGAP, como indicamos, dicha suplencia deberá ser ejercida por el superior jerárquico del Secretario Técnico o por el suplente que se nombre. Además, tal como reconoce dicha norma “2. Si el superior jerárquico no quisiere hacer la suplencia o transcurridos dos meses de iniciado su ejercicio por él, deberá nombrarse al suplente de conformidad con la ley.”

Por tanto, será el Consejo Directivo del CNC, el que deba suplir las ausencias temporales del Secretario Técnico (menores a dos meses) si lo desea o, en su defecto, proceder a nombrar a un suplente de conformidad con la ley, exigiendo los mismos requisitos dispuestos para el titular del puesto de Secretario Técnico (artículo 11 de la Ley 7762).

Ahora bien, la segunda interrogante de la Auditoría Interna del CNC, consiste en determinar si el Secretario Técnico, como jerarca administrativo, podría nombrar como suplente a un funcionario cuya plaza por servicios especiales es autorizada por la Autoridad Presupuestaria y no forma parte del régimen de Servicio Civil.

Al respecto, ya descartamos la posibilidad de que sea el Secretario Técnico quien haga la designación, pues dicha atribución corresponde al Consejo Directivo. En segundo lugar, debemos descartar también que pueda autorizarse a quien ocupe un puesto a plazo fijo para realizar dicha suplencia.

Debemos reiterar que si bien la Ley 7762 autoriza al CNC para recurrir a la contratación a plazo fijo de los recursos profesionales y técnicos, mediante la creación de plazas excluidas del Régimen de Servicio Civil y reguladas por la Autoridad Presupuestaria, estos nombramientos están ligados al cumplimiento de los objetivos de los proyectos de concesión. Por tanto, se tratan de nombramientos a plazo fijo, para cumplir los objetivos específicos autorizados en la ley.

Debe insistirse que las plazas que el legislador autorizó a crear en el CNC excluidas del Servicio Civil, sirven para brindar soporte o apoyo a la Secretaría Técnica (Decreto Ejecutivo 27098-MOPT del 12 de junio de 1998), pero no para suplir las funciones propias del Secretario (a) Técnico (a).

Además, debe considerarse la distinta naturaleza de estas plazas autorizadas por la Autoridad Presupuestaria, con la que ocupa el Secretario (a) Técnico (a), cuyo puesto por naturaleza es de carácter permanente y con una jornada de tiempo completo, tal como analizamos.

En efecto, conforme el artículo 10.4 de la Ley 7762, el Secretario (a) Técnico (a) deberá desempeñar funciones ordinarias a tiempo completo, sin ejercer ningún otro cargo dentro de la Administración Pública o fuera de ella, excepto la enseñanza y fuera de las horas laborales. Por su parte, el personal contratado bajo el régimen especial regulado por la Autoridad Presupuestaria lo será para realizar trabajos con carácter transitorio o temporal ligados a los proyectos de concesión (plazo fijo).

Véase que, estos “puestos a plazo fijo” son creados con el único fin de atender las necesidades de ejecución de un proyecto de concesión determinando, mientras que, el Secretario (a) Técnico (a) cumple funciones no solo directamente relacionadas con la ejecución de las decisiones o acuerdos del órgano colegiado, sino que también ejerce funciones propias de un jerarca administrativo de todas las dependencias institucionales (ver criterio C-229-2017 del 12 de octubre de 2017).

Precisamente por ello, la Ley 7762 no establece cuáles son los requisitos que debe cumplir el personal nombrado bajo este régimen especial, mientras que sí lo hace de forma expresa respecto al Secretario Técnico (artículo 11).

En consecuencia, no resulta posible que se designe al personal nombrado en una plaza por servicios especiales regulada por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria (STAP), como suplente para cubrir las ausencias temporales o definitivas del Secretario Técnico, pues ambos puestos son incompatibles entre sí.

             IV.     CONCLUSIONES

A partir de lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones:

 

a)                  De conformidad con la Ley 7762, el Consejo Nacional de Concesiones (CNC) está dirigido por un Consejo Directivo, quien corresponde al máximo jerarca institucional, y por el Secretario Técnico, quien es el jerarca administrativo y nombrado por el primero;

b)                 El artículo 7 de dicha ley, autoriza dos regímenes de contratación dentro del CNC: a) el personal técnico y profesional necesario para su buen funcionamiento de conformidad con el Estatuto de Servicio Civil y, b) los contratados a plazo fijo para cumplir los objetivos de los proyectos de concesión, cuyas plazas son reguladas por la Autoridad Presupuestaria y excluidas del Régimen de Servicio Civil;

c)      Conforme al artículo 89 de la LGAP, la delegación de funciones debe realizarse hacia un funcionario “inmediato inferior” con igual naturaleza de atribuciones, o bien, en otro funcionario de diverso grado cuando una norma legal así lo autoriza;

d)     En el caso del CNC, no se logra determinar que exista un “inmediato inferior” del Secretario Técnico con funciones de igual naturaleza; tampoco la Ley N°. 7762 autoriza de manera expresa una delegación no jerárquica o en diverso grado, que faculte al Secretario Técnico encargar sus atribuciones a otro funcionario;

e)      Por tanto, no resulta posible que el Secretario Técnico delegue sus funciones en otra persona, no sólo al no existir norma habilitante, sino además, porque quien cuenta con la competencia para designar al Secretario Técnico es el Consejo Directivo;

f)      En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 95 de la LGAP, lo procedente es que el Consejo Directivo del CNC, como superior inmediato, supla las ausencias temporales del Secretario Técnico (menores a dos meses), o en su defecto, nombre a un suplente exigiendo los mismos requisitos dispuestos para el titular del puesto de Secretario Técnico (artículo 11 de la Ley 7762);

g)     A partir de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 7762, no resulta posible que se designe a un funcionario nombrado en una plaza por servicios especiales, como suplente para cubrir las ausencias temporales o definitivas del Secretario Técnico, pues ambos puestos son incompatibles entre sí y tienen objetivos diferentes dispuestos por ley.

 

Atentamente,

 

           Silvia Patiño Cruz                                                    Yolanda Mora Madrigal

           Procuradora Adjunta                                              Abogada de la Procuraduría