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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 206 del 27/08/2018
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 206
 
  Dictamen : 206 del 27/08/2018   

27 de agosto del 2018


C-206-2018


 


 


Señora


Hannia Vega Barrantes


Presidenta del Consejo Directivo


Superintendencia de Telecomunicaciones 


 


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio n.°9123-SUTEL-CS-2014, del 23 de diciembre de 2014 – recibido hasta el 2 de octubre del año 2015 – en el que se nos pone en conocimiento del acuerdo 005-076-2014, de la sesión ordinaria n.°076-2014 del Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones (en lo sucesivo SUTEL), celebrada el día 10 de ese mismo mes, en el que se formulan las siguientes interrogantes relacionadas con los alcances de las facultades de control, fiscalización y prevención de dicho órgano respecto a la necesidad de ingresar a la propiedad privada sin el auxilio judicial para la debida tutela demanial del espectro radioeléctrico y la supervisión de las actividades de telecomunicaciones:


 


“(a) En cumplimiento de los artículos 73 inciso m), 76 de la LARSP y artículos 10, 66 y 69 de la LGT, ¿pueden los funcionarios de la Sutel, sin auxilio judicial ordenar el retiro y en efecto retirar equipos, instrumentos, sistemas o aparatos y clausurar instalaciones, en los supuestos de operación o prestación ilegítima de redes y servicios de telecomunicaciones, así como cuando causen interferencia o que dañen la integridad y calidad de las redes y los servicios, así como la seguridad de los usuarios y equilibrio ambiental? Analizar en la respuesta los casos de negativa de propietario o su representante al ingreso a la propiedad privada.


(b) En los casos de recintos privados que no protegen la intimidad o privacidad de las personas, ¿pueden los funcionarios de la Sutel ingresar sin orden judicial para ejercer sus facultades en el ejercicio de la potestad de control y fiscalización, como en el caso de las aeronaves y la administración de aviación civil y aduanas, de acuerdo con el dictamen C-226-2007 (sic),[1] de la Procuraduría General de la República?


(c)De acuerdo al artículo 23 de la Constitución Política la inviolabilidad del domicilio admite ciertas excepciones con sujeción a lo que prescribe la ley, para evitar la comisión o impunidad de delitos o evitar daños graves a las personas o a la propiedad. ¿Existe alguna previsión legal que permita a los funcionarios de la Sutel actuar sin el auxilio judicial en estos casos de excepción? Como por ejemplo, los artículos 73 inciso m), 76 de la LARSP y artículos 10, 66 y 69 de la LGT.


(d) ¿Qué criterios existen en la jurisprudencia de la Procuraduría General de la República y los tribunales de justicia para una adecuada inspección en el ejercicio de facultades de fiscalización y control de las administraciones públicas, sobre todo referidas al ingreso a la propiedad privada sea domicilio privado o no; y otras formas de actuación? “


 


            Mediante el oficio n.°8484-SUTEL-ACS-2014, del 1 de diciembre de 2014, la Asesoría Jurídica de la SUTEL, rindió su criterio legal relativo a la posibilidad de que sus funcionarios, como parte de sus funciones de inspección y fiscalización, ingresen a la propiedad privada en contra de la voluntad del propietario, en la investigación de infracciones al ordenamiento jurídico de telecomunicaciones, especialmente cuando se hace un uso ilegal del espectro radioeléctrico por sujetos que no son operadores de redes, ni proveedores de servicios de telecomunicaciones debidamente habilitados; arribando a las siguientes conclusiones a partir del estudio que hicieron de la legislación y jurisprudencia pertinente y de lo dicho por la Procuraduría en ejercicio de su labor consultiva (concretamente, lo señalado en los pronunciamientos C-156-94 y C-266-2007):


 


 “1.- La inviolabilidad de la propiedad es garantizada por la Constitución Política y normas penales para proteger dos bienes jurídicos de diferente jerarquía: i) intimidad y privacidad; y ii) el derecho de propiedad privada.


2.- La inviolabilidad de propiedad recae sobre el domicilio y todos los recintos privados que como señalamos – sirvan o tengan la finalidad de proteger la intimidad y privacidad de los habilitantes. En síntesis, no son todos los recintos privados lo (sic) que requieren una orden de allanamiento para su ingreso legítimo por parte de funcionarios públicos investidos de autoridad pública en ejercicio de sus funciones de fiscalización, control y verificación.


3.- El régimen de inviolabilidad del domicilio y otros recintos privados, además establece excepciones o salvedades en caso de emergencia, protección de los bienes y las personas en casos de daños. Estas salvedades tienes (sic) que ser desarrolladas en cada una de las leyes especiales que así los establezcan conforme con la Constitución Política.


4.- La LGT y la LARSP no establecen salvedades o excepciones para el ingreso de los funcionarios de la Sutel o de la policía.


5.- Igual al análisis que realiza la PGR en el caso de las autoridades aduaneras para ingresar a las aeronaves sin orden judicial para ejercer funciones de control, hay que preguntarse si la LGT y la LARSP otorgan a la Sutel suficientes facultades de control, inspección y de verificación que les autorice a ingresar a recintos privados, salvo que estos se entiendan protegidos para salvaguardar la intimidad y privacidad de sus ocupantes.


Consideramos que en virtud de la importancia de los bienes demaniales en especial el espectro radioeléctrico y para evitar interferencias perjudiciales, la (sic) facultades de control, inspección e eliminación de interferencias que otorga la LGT y LARSP a la Sutel, es un marco apto para que en estos casos los funcionarios puedan actuar…


6.- Este criterio está delimitado al ingreso a una propiedad y su vinculación con la inviolabilidad de la propiedad y la intimidad. Una vez que se ingresa hay otras actividades de fiscalización, inspecciones, investigaciones que involucran otros bienes jurídicos tutelados, como las comunicaciones, la privacidad también pero en casos de acceso a computadoras, registro y secuestro de documentos, correspondencia, entre otros. Para todos estos casos y otros, también existe un régimen de protección constitucional que requerirá orden de juez.


Por esta razón, aunque en el ejercicio de funciones de control se pueda ingresar a ubicaciones no comprendidas como domicilio u otros recintos que protegen la intimidad y privacidad, es posible que las actuaciones sean limitadas, dado que para realizar registros y secuestro u otras actividades será necesario una orden de juez.


7.- Las actuaciones que no se refieran al ingreso a la propiedad y que son propias de una fiscalización o inspección y que tienen relación con otros derechos fundamentales, como el registro y decomiso de documentos o la remoción de equipos como medida cautelar ante la operación ilegítima, debe ser valorada en cada caso y según la jurisprudencia de los tribunales constitucionales y penales…”


 


            La consulta plantea un tema interesante a partir de la interpretación que hace de nuestro dictamen C-156-94, cuando el ejercicio de la potestad inspectora precisa la entrada domiciliaria sin consentimiento del dueño y es el relacionado con la garantía constitucional a la inviolabilidad de la propiedad privada y la necesidad de contar o no con autorización del juez, en función de la conexión de la propiedad con el derecho fundamental a la intimidad.


 


            No obstante, antes de entrar al estudio de ese aspecto medular de la consulta, se debe precisar conceptualmente la figura de la inspección administrativa y sus límites, en la medida que las interrogantes formuladas por el Consejo de la SUTEL hace referencia a otras manifestaciones de su poder de policía, como el retiro de equipos o la misma clausura de instalaciones, con las que guarda mucha relación pero que conviene distinguir, pues en ocasiones operan en planos distintos, al estar también muy vinculada con la potestad sancionadora que la legislación sectorial le reconoce a dicho órgano regulador.


 


            Por último se analizará si el ordenamiento jurídico en su conjunto contempla, en efecto, situaciones de excepción que faculten a los funcionarios de la SUTEL para ingresar en predios privados, sin el consentimiento del propietario, a llevar a cabo actuaciones inspectoras, al igual que las otras mencionadas (retiro de equipos y cierre de establecimientos).


 


            Antes bien, es menester brindar las disculpas del caso por la dilación del pronunciamiento solicitado motivada en la complejidad del tema y el alto volumen de trabajo que maneja esta oficina como parte de sus labores ordinarias.


 


A.                RASGOS & LÍMITES DE LA POTESTAD INSPECTORA: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, PRINCIPIO DE LEGALIDAD, RESERVA DE LEY,  & PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD  


 


            Doctrinariamente se define a la potestad de inspección como la función que lleva a cabo la Administración pública “de comprobación o constatación del cumplimiento de la normativa vigente, en su sentido más amplio, esto es, incluidas muy especialmente las condiciones y requisitos de orden técnico, consecuencia inherente de la imposición que a determinadas personas, actividades, instalaciones, objetos y productos hacen ciertas normas jurídicas.” [2] En definitiva, una potestad de controlar o verificar si se cumplen las disposiciones vigentes.[3]


 


            Al tratarse de una auténtica potestad administrativa, en aplicación del principio de legalidad (artículos 11 constitucional y 11, 12 y 13 de la Ley General de la Administración Pública, n6227, del 2 de mayo de 1978 – en lo sucesivo LGAP –), ésta se presenta como el ejercicio de un poder previamente atribuido por el ordenamiento jurídico. Es la norma jurídica, entonces, la que habilita al órgano competente para ordenarla y la que delimita en cada caso su alcance, debido a que la función inspectora no se reconoce de forma genérica a todas las Administraciones públicas.[4]


 


            La potestad inspectora tiene además un carácter meramente instrumental de las competencias sustantivas que la Administración titular de ella tiene en la respectiva materia. Pues cumple una función preventiva, tratando de evitar los incumplimientos de la normativa vigente, como de verificación y control, para garantizar la puesta en marcha de los mecanismos de reacción jurídica previstos por el ordenamiento frente a determinadas conductas ilícitas,[5] sea en la misma vía administrativa a través del ejercicio de la potestad sancionadora, sea en la vía penal, en el evento de que la acción se configure como un delito o incluso en ambas.   


 


            Las Administraciones legalmente habilitadas pueden así obtener información, comprobar, examinar, vigilar, investigar hechos, actos, actividades en general, situaciones, documentos, operaciones,[6] con lo cual, la inspección cumple también una función probatoria esencial dirigida a verificar periódicamente y asegurar el cumplimiento permanente de las exigencias, cualidades, condiciones y requisitos previamente establecidos para el desarrollo de una actividad o el uso o disposición de ciertos bienes u objetos. Como se afirma por la doctrina: “Cuando la Administración inspecciona, lleva a cabo una actividad informativa dirigida a velar por el cumplimiento de las normas, pero también recopila datos que después podrán ser utilizados en la reconducción de las conductas a la legalidad, ora mediante recomendaciones, ora a través de la potestad sancionadora… pues inspección y sanción suelen ser intervenciones consecutivas.” [7]


 


            Resumiendo las consideraciones anteriores, la Procuraduría en el dictamen C-034-2009, del 10 de febrero, conceptualizó la potestad inspectora como “aquella actividad administrativa encaminada a determinar el cumplimiento de la legalidad, singular o general, por parte de los administrados, en cuyo ejercicio la Administración posee la atribución de interferir en el goce y disfrute de los derechos y libertades de los particulares, mediante el sometimiento de los mismos, sus actividades o bienes a una serie de exámenes, pruebas y métodos técnico–científicos, a efectos de levantar, por parte de los funcionarios públicos investidos con esta facultad, la información y los elementos de prueba necesarios para acreditar el cumplimiento o el incumplimiento de los preceptos legales.”


 


            De la definición recién transcrita se desprende un último rasgo de importancia del poder de inspección: constituye una potestad de imperio. Esto en la medida en que afecta directamente a actividades, conductas, instalaciones, objetos o productos de los sujetos privados. De esta forma, la potestad de inspección comporta una obligación para los administrados que determine la ley de soportar la inspección en la medida que precisamente prescriba la norma,[8] si bien, hay supuestos, como la materia urbanística, en que se configura como un deber que la administración impone de forma generalizada a los administrados (ver al efecto, el citado dictamen C-034-2009).


 


            Esa sujeción a la potestad de inspección se traduce en el deber de facilitar al personal de inspección el ejercicio de sus funciones o lo que es lo mismo, el deber de colaborar con dicha tarea.[9]


 


            Sobre estas cuestiones volveremos con detalle más adelante, de momento, interesa retener que la función inspectora, como toda potestad de imperio, está sujeta a las notas que son propias de dicha potestad, definidas en el artículo 66, párrafo 1, de la LGAP, en cuanto se considera irrenunciable, intransmisible e imprescriptible.


 


            Del mismo modo, tomando en cuenta la naturaleza de imperio de la potestad bajo estudio existen límites que condicionan su ejercicio.


 


            Desde un punto de vista formal, esta atribución debe cumplir con el principio de reserva de ley, pues a tenor del apartado 1 del artículo 59, de la LGAP: “La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.”


 


            Desde un punto de vista material, las inspecciones deben respetar, como cualquier otra conducta administrativa, los derechos fundamentales de los sujetos inspeccionados (ver los artículos 8, 10 y 17 de la LGAP), particularmente, la intimidad (artículo 24 de la Constitución Política), al ser el derecho que más seriamente puede verse afectado por las técnicas consistentes en la recopilación de datos e información[10] y acerca de cuyos alcances, para el caso consultado, nos referiremos en un epígrafe posterior.


 


            Otro límite material es la observancia del principio de proporcionalidad en su triple dimensión de necesidad, adecuación y razonabilidad, en la valoración de la relación entre medios y fines en el despliegue del aparato inspector. Por un lado, la proporcionalidad supone una prohibición de exceso, pues demasiadas inspecciones coartarían la libertad y perturbarían la actividad objeto de inspección; por otro, la proporcionalidad exige eficacia, ya que la inercia del aparato inspector puede llevar a situaciones de elevado grado de incumplimiento de la normativa aplicable.[11] Se trata de un límite observable al momento en que la potestad inspectora se actúa. Por lo demás, la potestad de inspección debe ejercerse siempre, y en todo caso, por razones de interés público.[12]


 


            Tomando como referencia las bases conceptuales recién expuestas de la potestad inspectora en general, procede de seguido el estudio de sus alcances en el ámbito  concreto consultado (las telecomunicaciones) y respecto a la Administración pública a la que se le reconoce tal prerrogativa: la SUTEL.


 


B.                 LA POTESTAD INSPECTORA DE LA SUTEL EN EL CAMPO DE LAS TELECOMUNICACIONES, PARTICULARMENTE, COMO INSTRUMENTO DE PRIMERA MANO PARA LA TUTELA DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO, Y PARA LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS DE CIERRE DE ESTABLECIMIENTOS, LA CLAUSURA DE INSTALACIONES O LA REMOCIÓN DE EQUIPOS


 


            Tal y como se planteó en un inicio, a la SUTEL le preocupa la explotación ilegítima que desde recintos privados se pueda estar haciendo del espectro radioeléctrico, sobre todo por terceros, quienes no son operadores, ni cuentan con título habilitante alguno, por lo que consulta a este órgano superior consultivo el alcance de sus potestades de inspección y control como para que sus agentes puedan ingresar a estos sitios sin autorización previa del juez, ante una eventual negativa del respectivo dueño de dejarlos pasar, y poder así comprobar si en efecto se está haciendo un uso indebido de dicho bien e incluso, llegar a retirar equipos o elementos asociados a tal uso, en aras de que se observe la legislación de telecomunicaciones y con ello evitar que se generen interferencias perjudiciales en las comunicaciones, riesgos indebidos a la integridad de las redes de telecomunicaciones o peor aún, a la salud de las personas.


 


            De entrada debe recordarse la naturaleza demanial del espectro radioeléctrico por así disponerlo el legislador constituyente (artículo 121.14 de la Constitución Política) y ordinario (artículo 7 de la Ley General de Telecomunicaciones, n.°8642, del 4 de junio de 2008 – en adelante LGT –), lo que justifica la acción estatal encaminada a la tutela efectiva de dicho bien y el interés público inherente a esa labor, máxime ante su consideración legal como un recurso escaso, según lo recalcan los numerales 2, letra g) y 6, inciso 18, de la LGT, lo que exige adoptar las medidas pertinentes dirigidas a optimizar su uso.


 


            A la SUTEL se le encomienda primordialmente esa función de control del buen uso del espectro, para lo que se le atribuye de forma expresa la competencia inspectora en la materia de acuerdo con el párrafo in fine del artículo 10 de la LGT:


 


“A la Sutel le corresponderá la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas, así como la inspección, detección, identificación y eliminación de las interferencias perjudiciales.” (El subrayado no es del original).


 


            La instrumentalidad de la función inspectora se pone de relieve en el título V de la misma ley, relativo al régimen sancionatorio, con el que, como es usual en el Derecho comparado, aparece muy unida, en la medida que el resultado de la inspección puede traer como consecuencia la aplicación por la SUTEL de las sanciones allí contempladas, órgano en el que recae también la competencia sancionadora (ver al efecto, nuestro dictamen C-306-2015, del 11 de noviembre),  así como alguna de las medidas adicionales legalmente previstas como el cierre de establecimientos, la clausura de instalaciones o la remoción de cualquier equipo o instrumento, de forma cautelar o como sanción, según se puede leer de los artículos siguientes:


 


ARTÍCULO 65.-   Potestad sancionatoria


Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil, a la Sutel le corresponde conocer y sancionar las infracciones administrativas en que incurran los operadores o proveedores y también los que exploten redes de telecomunicaciones o presten servicios de telecomunicaciones de manera ilegítima.


Para la determinar las infracciones y sanciones a las que se refiere el presente capítulo, se estará a lo dispuesto en el libro segundo de la Ley general de la Administración Pública, N.° 6227, de 2 de mayo de 1978, y sus reformas.” (El subrayado no es del original).


ARTÍCULO 66.-   Medidas cautelares


Durante el procedimiento, la Sutel podrá imponer las medidas cautelares necesarias para asegurar el resultado de un procedimiento sancionatorio o evitar que se pueda comprometer la actividad prestada, así como la


integridad de instalaciones, redes, equipos y aparatos.


Cuando tenga indicios claros acerca de la operación ilegítima de redes o la prestación ilegítima de servicios de telecomunicaciones, la Sutel podrá imponer como medida cautelar el cierre de establecimientos, la clausura de instalaciones o la remoción de cualquier equipo o instrumento.  Para ejecutar estas medidas se dispondrá del auxilio de la Fuerza Pública.


La Sutel mediante resolución fundada y previa audiencia a los interesados, debe resolver si confirma, modifica o revoca la medida adoptada en un plazo máximo de dos meses, contado a partir del inicio del procedimiento.” (El subrayado no es del original).


ARTÍCULO 69.-   Cierre de establecimientos y remoción de equipos


Con el objetivo de garantizar la integridad y calidad de la red y los servicios de telecomunicaciones, así como la seguridad de los usuarios, la Sutel podrá imponer como sanción, en el caso de las infracciones muy graves, el cierre definitivo de un establecimiento y la clausura de sus instalaciones, la remoción de cualquier equipo o instrumento que permita la operación de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones en forma ilegítima, o ponga en riesgo la integridad de las instalaciones, redes, equipos y aparatos.  Para ejecutar estas medidas se dispondrá del auxilio de la Fuerza Pública.” (El subrayado no es del original).


 


            Según se desprende del artículo 65 anterior, la potestad sancionadora de la SUTEL comprende no solo a los operadores o proveedores de telecomunicaciones, sino que se extiende a cualquier persona que explote redes de telecomunicaciones o preste servicios de telecomunicaciones de manera ilegítima, en particular, por quienes lo hagan sin contar con el correspondiente título habilitante. Bajo ese supuesto, los dos numerales siguientes recién transcritos la autorizan, como se dijo, para el cierre de establecimientos, la clausura de las instalaciones y el retiro de cualquier equipo o instrumento, empleados para tales fines, de forma cautelar o definitiva como sanción. A tales efectos, la inspección será precisamente el instrumento que le permitirá al órgano regulador recabar esos “indicios claros” de que habla el artículo 66 para adoptar la medida cautelar que estime adecuada, denotando la utilidad de la figura para la satisfacción del interés público en juego.


 


            En ese sentido, como lo pone de manifiesto la doctrina,[13] la LGT contempla habilitaciones legales específicas que tienen por origen directo la inspección que verifique una perturbación a la integridad y calidad de la red y los servicios de telecomunicaciones o el peligro para la seguridad o la salud de los usuarios debido al incumplimiento de la legislación vigente y que pueden desencadenar en las medidas sancionatorias antes señaladas.


 


            Por su parte, la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (n7593 del 9 de agosto de 1996) – en lo sucesivo LARSP –  a partir de la reforma hecha por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660 del 8 de agosto del 2008), desarrolló las competencias anteriores de control, verificación y comprobación del cumplimiento de la normativa vigente a cargo de la SUTEL, en los artículos que se transcriben a continuación:  


 


Artículo 59.- Superintendencia de Telecomunicaciones


Corresponde a la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel) regular, aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones; para ello, se regirá por lo dispuesto en esta Ley y en las demás disposiciones legales y reglamentarias que resulten aplicables…” (El subrayado no es del original).


Artículo 73.   Funciones del  Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel)


Son funciones del Consejo de la Sutel:


(…)


e) Administrar y controlar el uso eficiente del espectro radioeléctrico, las emisiones radioeléctricas, así como la inspección, detección, identificación y eliminación de interferencias perjudiciales.


(…)


m) Ordenar la no utilización o el retiro de equipos, sistemas y aparatos terminales que causen interferencia o que dañen la integridad y calidad de las redes y los servicios, así como la seguridad de los usuarios y el equilibrio ambiental…” (El subrayado no es del original).


    Articulo 76.-  Inspección


Con el objeto de garantizar la integridad y calidad de las redes y los servicios de telecomunicaciones, así como las demás obligaciones que se impongan por medio de esta Ley, la Sutel podrá inspeccionar las condiciones de uso y explotación de las redes y los servicios de telecomunicaciones, así como los demás equipos, aparatos e instalaciones. De igual manera, corresponderá a la Sutel la inspección de las redes de radiodifusión y televisión, cuando estas sirvan de soporte para ofrecer servicios de telecomunicaciones.


Los funcionarios de la Sutel, en el ejercicio de sus funciones inspectoras, serán considerados autoridad pública y podrán solicitar el apoyo necesario de la Fuerza Pública.


Los operadores y proveedores estarán obligados a permitir a los inspectores el acceso a sus instalaciones y, además, que dichos funcionarios lleven a cabo el control de los elementos afectos a las redes o servicios y de los documentos que deban tener.


A los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones que presten el servicio en forma ilegítima, se les aplicarán las obligaciones establecidas en los párrafos anteriores, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, administrativas y penales correspondientes.


La Sutel podrá efectuar cualquier acción directa de supervisión, verificación, inspección o vigilancia respecto de los operadores y proveedores, quienes estarán obligados a prestarle total colaboración, para facilitarle las labores que le faculta esta Ley.” (El subrayado no es del original).


 


            De las disposiciones transcritas, es justo la última la de mayor interés al regular expresamente la potestad inspectora de la SUTEL, si bien no lo hace de una forma detallada en cuanto al modo y la forma en que debe llevarse a cabo. Así, su párrafo primero, confirma la competencia del órgano regulador para inspeccionar las condiciones de uso y explotación de las redes y los servicios de telecomunicaciones, al igual que los demás equipos, aparatos e instalaciones usados a tal fin, en aras de garantizar la integridad y calidad de las redes y los servicios de telecomunicaciones y el cumplimiento de las obligaciones contempladas en la LGT. Esta facultad de inspección se extiende incluso a las redes de radiodifusión y televisión, cuando estas sirvan de soporte para ofrecer servicios de telecomunicaciones (ver al efecto, nuestro dictamen C-110-2016, del 10 de mayo).


           


            El párrafo segundo de la norma de comentario le otorga la condición de autoridad pública a los funcionarios de la SUTEL en el ejercicio de sus funciones inspectoras, para lo cual podrán contar incluso con la colaboración de la Fuerza Pública, de estimarlo necesario. Tal como se destaca por la literatura especializada,[14] la condición de autoridad pública es relevante tanto desde un punto de vista penal, como administrativo. Desde el primer enfoque, les cobija la especial protección del título XIII del Código Penal, relacionado con los delitos contra la autoridad pública y desde la perspectiva administrativa, en cuanto a que la importancia de su condición y función tiene como contrapartida las obligaciones de sigilo o secreto que les son exigibles respecto a la información o datos a los que tengan acceso en su labor inspectora.


 


            Los párrafos tercero, cuarto y quinto del artículo 76 de comentario confirman lo dicho antes, respecto al deber de colaboración. De nuevo citando a la doctrina autorizada,[15] este deber tiene dos vertientes: uno subjetivo y otro objetivo. El primero se refiere a los sujetos a quienes resulta exigible que presten su “total colaboración” a los inspectores de la SUTEL, a saber, tanto los titulares habilitados para prestar los servicios o explotar las redes como quienes lo hagan careciendo del respectivo título habilitante. Es así como el párrafo cuarto habla de los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones que presten el servicio en forma ilegítima, sujetos por igual al mismo poder de inspección, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, administrativas y penales que adicionalmente puedan caber contra ellos por su uso ilegal del espectro.


 


            Por su parte, la vertiente objetiva del deber de colaboración implica permitir el acceso al personal encargado de la SUTEL “a sus instalaciones” y autorizar que la inspección pueda llevar a cabo el control de “los elementos afectos a las redes o servicios” y de los documentos que deban tener o estén obligados a conservar para comprobar la observancia de las normas. En ese sentido, la negativa de entregar la información que de conformidad con la ley requiera el órgano regulador, así como ocultarla o falsearla, constituirá una infracción muy grave, de conformidad con el inciso 8 del artículo 67 de la LGT.


 


            A diferencia de como, por ejemplo, está regulado en la legislación española,[16] la negativa u obstrucción a la inspección cuando ésta sea requerida por la SUTEL, ni la falta de colaboración con dicha labor, por parte de alguno de los sujetos indicados, está contemplado expresamente en nuestro medio como una infracción.  Se plantea, entonces, cómo debe ser el proceder de los inspectores de la SUTEL ante una eventual negativa del dueño o propietario de facilitar el acceso a sus instalaciones, cuestión que por sus aristas y complejidad, se dejará para un apartado posterior. 


 


            De momento, interesa destacar la relevancia de que todas las actuaciones de la inspección queden documentadas a través del levantamiento de la respectiva acta, por su valor probatorio en la determinación de la eventual infracción, como base en la adopción de una posible medida cautelar y también, para dejar constando la negativa del operador u proveedor a la inspección, lo que a su vez podría derivar en una sanción penal (caso de la desobediencia a la autoridad pública, tipificado en el artículo 314 del Código Penal).


 


            A falta de norma expresa en la legislación sectorial que establezca las formalidades del acta a levantar, deberá aplicarse lo dispuesto en el artículo 270 de la LGAP que indica:


 


Artículo 270.-


1. Las declaraciones de las partes, testigos y peritos, y las inspecciones oculares, deberán ser consignadas en un acta. El acta deberá indicar el lugar y la fecha, el nombre y calidades del declarante, la declaración rendida o diligencia realizada, y cualquier otra circunstancia relevante.


2. El acta deberá confeccionarse, leerse y firmarse inmediatamente después del acto o actuación documentados.


3. El acta, previa lectura, deberá ir firmada por los declarantes, por las personas encargadas de recoger las declaraciones y por las partes si quisieren hacer constar alguna manifestación. Si alguno de los declarantes no quiere firmar o no puede se dejará constancia de ello y del motivo.


4. Cuando las declaraciones y diligencias a que se refiere el párrafo anterior fueren grabadas, el acta podrá ser levantada posteriormente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 313.


5. Se agregará al acta, para que formen un solo expediente, todos los documentos conexos presentados por la Administración, o las partes en la diligencia.


6. El órgano director deberá conservar los objetos presentados susceptibles de desaparición, dejando constancia de ello en el acta.” (El subrayado no es del original).  


 


            Cabe agregar que la Procuraduría en el dictamen C-228-2015, del 27 de agosto, resaltó la relevancia de que se observen los requisitos a que alude la disposición transcrita al momento de levantar el acta correspondiente:


 


“De lo anterior se desprende que como requisitos fundamentales para la validez del acta se establecen la indicación del lugar y fecha en que se realiza la actuación administrativa, el nombre y calidades de los declarantes, la  declaración rendida, y la firma de los participantes.


Sin el cumplimiento de esos requisitos, tal como hemos señalado en otras oportunidades, el acta carece de las formalidades esenciales para su validez… (Ver dictámenes C-084-1996 del 30 de mayo de 1996, C-318-2005 del 5 de setiembre de 2005, C-244-2008 del 15 de julio de 2008, entre otros).” (El subrayado no es del original).


 


            En definitiva, el bloque normativo recién analizado permite corroborar las amplias potestades con las que cuenta la SUTEL en la vigilancia, control y seguimiento del cumplimiento de sus obligaciones por los operadores y proveedores del sector y de la normativa de telecomunicaciones en general. Para lo que cuenta con un robusto poder de autotela,[17] al quedar facultado para cerrar establecimientos, clausurar instalaciones, remover o retirar equipos sin requerir, en principio, la autorización previa de un juez (artículo 146 LGAP), pudiendo disponer, además, del auxilio de la Fuerza Pública para ejecutar eficazmente todas estas acciones.


 


            Sin embargo, debe recalcarse que frente a esas prerrogativas de la Administración se yergue un cuadro de garantías a favor de los particulares,[18] que de manera general se recogen por el artículo 70 de la LGT:


 


ARTÍCULO 70.-   Criterios para la aplicación de las sanciones


La Sutel aplicará las sanciones por resolución fundada.  Estas se aplicarán en forma gradual y proporcionada tomando en consideración los siguientes criterios: la mayor o menor gravedad de la infracción, el tiempo en que se cometió la infracción, la reincidencia, el beneficio obtenido o esperado con la infracción, el daño causado y la capacidad de pago del infractor.


Para imponer las sanciones, la Sutel debe respetar los principios del debido proceso, la verdad real, el impulso de oficio, la imparcialidad y la publicidad.


Para establecer la verdad real, la Sutel podrá prescindir de las formas jurídicas adoptadas por los operadores o proveedores que no correspondan con la realidad de los hechos investigados.” (El subrayado no es del original).


 


            Del texto transcrito se extrae, en primer lugar, el deber del órgano regulador de motivar sus resoluciones en materia sancionatoria a tono con las previsiones del artículo 136 de la LGAP.


 


            En segundo lugar, el límite a la actuación de la SUTEL que comporta el principio constitucional de proporcionalidad, según se indicó antes, en su triple manifestación de necesidad, adecuación y ponderación, eligiendo la medida menos restrictiva que permita alcanzar la finalidad perseguida de garantizar el cumplimiento de la normativa de telecomunicaciones. En términos del Tribunal Constitucional español en su sentencia del 26 de noviembre de 1984, “ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes”.


 


            Por último, el tercer párrafo del precepto bajo estudio recuerda la observancia necesaria de los  principios y garantías del debido proceso y la exigencia del derecho de defensa, a cuyo efectos, el párrafo segundo del artículo 65 de la LGT, también citado antes, remite al procedimiento ordinario contemplado en el libro II de la LGAP, que deberá seguirse con carácter previo a la determinación de la infracción y la imposición de la respectiva sanción.


 


            Si bien existe un abundante desarrollo de las mencionadas garantías al debido proceso y el derecho de defensa en la jurisprudencia de la Sala Constitucional (sin carácter exhaustivo se pueden ver las resoluciones números 15-1990, de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990, 1994-2360, de las 15:06 horas del 17 de mayo, 1994-2945, de las 8:12 horas del 17 de junio, ambas de 1994, 2005-05306, de las 15:03 horas del 4 de mayo, 2005-07272, de las 9:11 horas del 10 de junio, ambas del 2005), como también de la Procuraduría General de la República (ver, entre otros, los dictámenes C-034-1999, del 5 de febrero, C-037-1999, del 11 de febrero, ambos de 1999, C-112-2000, del 17 de mayo del 2000, C-300-2004, del 21 de octubre y C-372-2004, del 10 de diciembre, los dos del 2004); interesa traer a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, del 21 de setiembre de 1989, conocida como Hoechst AG contra la Comisión, referida precisamente a las facultades de verificación o inspección de esta última ante la negativa de la primera a someterse a ella, en la que señaló como una manifestación del derecho de defensa el que las decisiones “deben indicar el objeto y la finalidad de la verificación” (parágrafo 22).


 


            Ahora bien, como se apuntó antes, la labor de inspección de la SUTEL puede derivar en alguna de las medidas previstas por la legislación de telecomunicaciones, como el cierre de establecimientos, la clausura de instalaciones o la remoción de equipos. De manera que la misma efectividad de estas acciones queda condicionada a que los funcionarios del órgano regulador puedan llevar a cabo la inspección. Sucede que para que la inspección se pueda hacer de forma efectiva, con todas las consecuencias jurídicas a que ella potencialmente daría origen, la mayor de las veces precisará de la entrada a domicilios o recintos de titularidad privada, cuyo dueño, a pesar del deber de colaboración que pesa sobre él conforme al citado artículo 76 de la LARSP, es posible que manifieste su negativa a facilitar el acceso a los funcionarios de la SUTEL.


 


            La norma de comentario no precisa cómo se debe actuar en esos casos, siendo la regla general imperante en los Estados democráticos de Derecho, llevada hasta la misma Constitución, de que esos espacios privados resultan inmunes a la injerencia del poder público, salvo que, en una clara expresión del principio de división de funciones, se haya recabado antes la autorización de un juez de la república facultando el ingreso aun sin contar con el consentimiento del propietario.


 


            Se impone, entonces, entrar a analizar de inmediato cómo opera en la práctica ese límite a la potestad inspectora conocido como la garantía a la inviolabilidad del domicilio, tanto en el Derecho comparado, como en el Derecho patrio, y a partir de allí extraer algunas ideas adicionales de cómo debe llevarse a cabo dicha función.


 


C.                LA ARTÍCULACIÓN DE LA POTESTAD INSPECTORA DE LA SUTEL FRENTE A LA GARANTÍA DE LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Y LA PROPIEDAD PRIVADA: ALCANCES DEL DERECHO A LA INTIMIDAD


 


1.      Desde la perspectiva del Derecho comparado


 


            En el Derecho comparado, la solución a la problemática que presenta la ejecución de actos administrativos que precisan la entrada a locales o recintos privados se enfoca en determinar, primero, si esos locales presentan la condición de domicilio a efectos constitucionales y en segundo lugar, en definir los alcances de este último; esto es, en precisar qué debe entenderse por domicilio constitucionalmente protegido, para lo que se acude a puntos de vista subjetivos y objetivos.[19]


 


            Desde la perspectiva subjetiva o de los sujetos a los que ampara el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, la doctrina del Tribunal Constitucional español extiende esa protección a las personas jurídicas, no solo a las personas físicas (STC 137/1985, de 17 octubre).


 


            Por su parte, el Tribunal de Justicia de las Comunidades en la citada sentencia Hoechst AG contra la Comisión, parece restringir los alcances del referido derecho a las personas físicas, sin perjuicio de lo que al efecto disponga la legislación interna de cada Estado miembro, destacando, en todo caso, que la condición de domicilio no es extrapolable sin más al local de una entidad empresarial:


 


17 Como la demandante ha invocado, asimismo, las exigencias derivadas del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, hay que observar que, en tanto que el reconocimiento de ese derecho respecto al domicilio particular de las personas físicas viene impuesto en el ordenamiento jurídico comunitario como principio común a los Derechos de los Estados miembros, no sucede así en lo que se refiere a las empresas, pues los sistemas jurídicos de los Estados miembros presentan divergencias no desdeñables en lo relativo a la naturaleza y el grado de protección de los locales empresariales frente a las intervenciones de las autoridades públicas.


18 No puede extraerse una conclusión diferente del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, cuyo apartado 1 prevé que «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia». El objeto de la protección de este artículo abarca el ámbito de desenvolvimiento de la libertad personal del hombre y no puede por tanto extenderse a los locales empresariales. Por otra parte, ha de señalarse la inexistencia de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre esta cuestión.”


 


            Desde el punto de vista objetivo, se alude a los lugares que pueden o no ser considerados domicilio a efectos constitucionales. Para lo que se parte de una noción de domicilio de mayor amplitud respecto al concepto jurídico privado o jurídico administrativo de éste; que incluso supera la noción jurídico-penal, ya que podría abarcar las habitaciones de un hotel, viviendas de fin de semana, etc., en cuanto espacios vitales que protegen la intimidad de las personas.[20]


 


            En ese sentido, se afirma[21] que el derecho a la inviolabilidad del domicilio no es sino una especificación del general derecho a la intimidad, dejando entrever el nexo tan cercano entre ambos derechos, al punto de que la finalidad del primer derecho, como así también lo indicó el Tribunal de Justicia en la resolución recién transcrita, no es otra sino proteger la intimidad, la vida privada de las personas. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional español 22/1984 deja claro que “la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental, que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona. Por ello existe un nexo de unión indisoluble entre la norma que prohíbe la entrada y el registro en un domicilio y la que impone la defensa y garantía del ámbito de privacidad.” 


 


            A modo de recapitulación, el tratamiento en el derecho comparado al asunto planteado parte de un “concepto extensivo del domicilio a efectos constitucionales, cuya fundamentación radicaría en la defensa de la privacidad de las personas físicas o jurídicas, y que, por tanto, abarcaría, en este último caso, a todos aquellos locales que no tuvieran las puertas abiertas al público o no fueran de libre acceso a los ciudadanos, es decir, a los edificios o lugares dependientes del consentimiento del titular” [22](el subrayado no es del original). 


 


            Para esta postura, entonces, un local particular que tenga las puertas abiertas al público no tendría, por lógica consecuencia, la consideración de domicilio a efectos constitucionales, al no guardar o reservar un espacio para el desarrollo de la intimidad o privacidad de la persona, por lo que no habría impedimento constitucional alguno para que la autoridad competente ingrese a realizar la inspección sin la previa autorización judicial.


 


            En caso contrario, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, ante la negativa de acceso del propietario a un local o instalación que tenga la condición de domicilio, en los términos recién explicados, será requisito imprescindible contar con la autorización previa de entrada del juez competente.


 


            A este respecto, puede verse la sentencia de dicho Tribunal n.° 50/1995, del 23 de febrero (ver también las resoluciones del mismo tribunal números 137/1985, 160/1991, y 76/1992), que condensa su doctrina en la materia en el fundamento jurídico 5:


 


“El otro agravio del que se duele la demandante tiene como soporte la inviolabilidad del domicilio que se dice haber sido quebrantada. El domicilio, lugar de residencia habitual, según definición legal (art. 40 C.C.), acota el espacio donde el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, haciéndolo con la libertad más espontánea (STC 82/1984) y, por ello, su protección tiene un carácter instrumental para la defensa del ámbito en el cual se desarrolla la vida privada. Existe, pues, un nexo indisoluble de tal sacralidad de la sede existencial de la persona, que veda toda intromisión y, en concreto, la entrada y el registro en ella y de ella, con el derecho a la intimidad, por lo demás contenido en el mismo precepto que el otro (art. 18.1 y 2 CE). Sin embargo, este derecho fundamental no es absoluto y limita con los demás derechos y los derechos de los demás (SSTC 15/1993 y 170/1994) y, por ello su protección constitucional puede ceder en determinadas circunstancias como son el consentimiento del titular, estar cometiéndose un delito flagrante y la autorización judicial, a guisa de garantía. Esta autorización, vista desde la perspectiva de quien ha de usarla, o ese mandamiento para quien ha de sufrir la intromisión, consiste en un acto de comprobación donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público y privado, para decidir en definitiva si merece el sacrificio de éste, con la limitación consiguiente del derecho fundamental.


La Constitución es parca en su expresión, como conviene a su naturaleza de ley suprema pero no única, coronamiento de un ordenamiento jurídico para el desarrollo de sus principios y valores. El arto 18.2 exige tan solo una autorización judicial, sin ocuparse de precisar cuál haya de ser el Juez competente para darla ni el procedimiento a seguir. A su vez, la Ley Orgánica del Poder Judicial tampoco la regula por completo. Tan solo contempla las potestades administrativas de autotutela, tanto la ejecutoria como más cercanamente la ejecutiva, por referirse a los supuestos de ejecución forzosa de actos de la Administración (art. 87.2) y encomienda la función tuitiva a los Jueces de Instrucción, encuadrados en el orden penal, quizá porque en éste se producen con habitualidad situaciones análogas para la investigación policial.


A tal efecto, se extiende el concepto de domicilio no sólo a la vivienda en sentido estricto, sino también a los restantes edificios o lugares de acceso dependientes del titular. Este precepto pretende conciliar la inviolabilidad del domicilio y la eficacia de la actividad de la Administración, exigible también constitucionalmente (art. 103), como con otras palabras hemos reconocido en alguna ocasión anterior. El Juez, por otra parte, actúa no para controlar la legalidad y ejecutividad del acto administrativo, bastando la mera apariencia de tal, sino de la entrada domiciliaria, excepción de la inviolabilidad, para lo cual ha de comprobar que se identifica al sujeto pasivo de la medida, así como que la entrada es realmente necesaria para la efectividad de la ejecución forzosa de la decisión administrativa una vez hecho lo cual ha de adoptar las medidas precautorias imprescindibles a fin de garantizar que la irrupción se produzca sin más menoscabo de la inviolabilidad que el estrictamente conducente a su finalidad. La autorización judicial no es, por tanto, automática y exige un análisis de las circunstancias ya mencionadas, habiendo de ser motivado no sólo como carga inherente a su propia naturaleza formal sino a su contenido, consistente en la limitación de un derecho fundamental…” (El subrayado no es del original). 


 


            A partir de las herramientas que nos ofrece el Derecho comparado, procede analizar de seguido, cuál es el tratamiento de la jurisprudencia patria a la garantía constitucional a la inviolabilidad del domicilio.


 


2.      Alcances de la garantía constitucional a la inviolabilidad del domicilio y la propiedad privada desde la perspectiva del ordenamiento patrio


 


            La interdicción a la intromisión arbitraria en el domicilio se encuentra garantizada en el artículo 23 de la Constitución Política, al establecer:


 


“ARTÍCULO 23.- El domicilio y todo otro recinto privado de los habitantes de la República son inviolables. No obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez competente, o para impedir la comisión o impunidad de delitos, o evitar daños graves a las personas o a la propiedad, con sujeción a lo que prescribe la ley.”


 


            Los alcances de la disposición anterior fueron analizados por la Procuraduría, justo en el dictamen C-156-94, del 13 de octubre, que se cita por la Asesoría Jurídica de la SUTEL, en una consulta de la Dirección General de Control de Drogas acerca de si era posible la revisión de las aeronaves de propiedad particular sin orden previa de un juez para el control del transporte ilícito de drogas, en el que se abordó la primera jurisprudencia de la Sala Constitucional relacionada con la garantía a la inviolabilidad domiciliaria, en cuyos inicios – como se puede apreciar de seguido – recogía la doctrina del Tribunal Constitucional español estudiada en el epígrafe anterior:


 


“I. LA GARANTIA DE INVIOLABILIDAD DOMICILIARIA Y LAS AERONAVES QUE HACEN USO DE LAS TERMINALES AEROPORTUARIAS:


El artículo 23 de nuestra Carta Política recoge la garantía de inviolabilidad domiciliaria…


En armonía con tal disposición, los artículos 209 y siguientes del Código Procesal Penal regulan las formalidades que rigen para el registro de moradas y otros lugares. En particular, cabe destacar que dicho registro sólo se puede efectuar cuando hubiere motivos suficientes para presumir que en determinado lugar existen cosas relacionadas con un hecho punible, o que allí puede efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechosa, y en virtud de orden de juez competente; quedando a salvo la potestad de la Policía Judicial de allanar domicilios sin orden previa, en los casos de excepción previstos en el numeral 212 iusibidem. El Código Penal, por su parte, sanciona como delito tanto la violación de domicilio en general, como en particular el allanamiento ilegal por parte de funcionarios públicos (artículos 204 y 205).


En el contexto de la presente consulta, resulta imprescindible determinar si las aeronaves se subsumen en la categoría de "otro recinto privado" a que alude el artículo constitucional precitado, de suerte que resulte aplicable la disciplina normativa comentada. Siguiendo al efecto la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la respuesta debe ser afirmativa:


"III. Es importante indicar que los conceptos de «domicilio» y de «otro recinto privado» deben entenderse en sentido amplio, de acuerdo con un principio general sobre la aplicación de las normas relativas a la protección de los derechos fundamentales, por el cual, las disposiciones sobre su reconocimiento o sus garantías deben interpretarse en la forma más amplia posible, en armonía con las demás de un mismo instrumento o de otros de igual o mayor rango y, por el contrario, las excepciones y limitaciones deben interpretarse forma restrictiva. Por ello, los vehículos privados se incluyen dentro del concepto de recinto privado a que alude el artículo 23 constitucional, pues, como en lenguaje común «recinto» significa espacio comprendido dentro de ciertos límites, no cabría distinguir si se trata de muebles o inmuebles.


IV. Con el mismo criterio anterior, las excepciones al derecho de inviolabilidad del domicilio, deben interpretarse restrictivamente. En esta materia, pues, sólo es posible el allanamiento en los siguientes casos y todos con sujeción a lo que prescribe la ley:


a) por orden escrita de juez competente,


b) para impedir la comisión o impunidad de delitos, y


c) para evitar daños graves a las personas o a la propiedad" (voto Nº 627-93, de las 16:03 hrs. del 8 de febrero).


Sin perjuicio de lo anterior, debemos indicar que la distinción constitucional entre "domicilio" y "otro recinto privado" --que bien pudo haberse omitido mediante una genérica referencia a "todo recinto privado"-- nos da una clave interpretativa de enorme trascendencia. En primer lugar, por cuanto aclara que el bien jurídico que en el fondo aparece involucrado es la intimidad, como componente fundamental que es de los derechos de la personalidad (*).


La misma Sala Constitucional, citando al Tribunal Constitucional español, así lo ha reconocido al considerar que "la protección constitucional al domicilio es una protección de carácter instrumental, que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona" (voto Nº 1620-93 de las 10 hrs. del 2 de abril).


Lo anterior por cuanto en la morada --y, sólo por extensión, en "otros recintos privados"-- "aparece la persona reflejada en una cierta esfera espacial tendiente a preservar el carácter íntimo, doméstico o cuando menos privado de determinados comportamientos subjetivos" (loc. cit.).


Encontrándose, pues, el domicilio jurídico-constitucional centrado en la idea de vivencia e intimidad, evidentemente debe dispensarse una protección reforzada a las moradas y sitios equiparables (v. gr. carromatos, yates e, incluso, tiendas de campaña, cuando alguno de éstos se encuentre acondicionado como residencia), en relación con "otros recintos privados".


En este sentido, debemos entender proscrita toda irrupción en los recintos domiciliarios en sentido escrito, efectuada al margen de la disciplina normativa comentada al inicio: su acaecimiento debe reputarse como un ilícito penal, en los términos indicados de la codificación represiva.


Empero, tratándose de "otros recintos privados" no siempre podremos calificar como allanamiento irregular, la conducta intromisiva de autoridades administrativas, cuando éstas se encuentren ejerciendo funciones de control o inspección a ellas legal y específicamente encomendadas, aún sin contar con mandato judicial habilitante.


Como bien ha dicho la más reciente doctrina en la materia, no puede considerarse como una entrada en domicilio constitucionalmente vedada, el ingreso a "otros recintos privados" de parte de la autoridad pública, cuando el mismo responde a motivos de control o inspección:


"En efecto, su entrada obedece a motivos de control o inspección que: a) no afectan a la intimidad de la persona física o jurídica ..., dado que el bien jurídico en juego no es la intimidad ni personal ni social, y b) obedece a las razones de inspección y control a las que la actividad de la persona jurídica o la empresa individual está sometida, dado que su puesta en marcha está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales que pueden ser objeto de verificación, periódica o no ..." (Joan Josep Queralt, "La inviolabilidad domiciliaria y los controles administrativos. Especial referencia a la de las empresas", Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 30, setiembre a diciembre, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 58).


Como bien concluye el mismo autor antes citado, "en los términos del ejercicio de la función de inspección y control públicos al que la persona física o jurídica, por razón de su actividad, está sometida, un agente público puede ingresar en las dependencias que deba inspeccionar y controlar. Entrada que, en todo caso, continuará vedada cuando el local o dependencia objeto de la función predicha sea el domicilio" (Ibid., p. 60).


Tratamiento diferenciado que, como anunciamos, deriva del entendimiento de la garantía de inviolabilidad como instrumento de protección de la intimidad…


Tal y como se adelantaba, al entenderse que las aeronaves se encuentran cobijadas por la garantía prevista en el artículo 23 constitucional, su allanamiento debe ser previamente autorizado por orden judicial, salvo los casos de excepción contemplados en el la misma norma fundamental y en el numeral 212 del Código Procesal Penal. Tal limitación, propia de todos los cuerpos de policía administrativa, incluyendo la dependencia consultante, también deriva del mandato genérico contenido en el ordinal 9º de la Ley General de Policía (Nº 7410 del 26 de mayo de 1994), en cuanto condiciona su atribución de participar en allanamientos o registros domiciliarios al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución y la ley.


Lo anterior se afirma, sin perjuicio de las potestades de inspección y revisión de las aeronaves destinadas al transporte internacional, que la normativa arriba transcrita confiere a las autoridades aduaneras y aeroportuarias en general y que, como quedó dicho, su ejercicio no necesita estar amparado a un mandato judicial habilitante.


Evidentemente, entre los propósitos que debe animar dicha actuación administrativa, se encuentra evitar el tráfico ilícito de drogas. En tal virtud, bien podría la policía administrativa, cuando tenga sospechas de que en dichas aeronaves se está transportando estupefacientes o cometiendo cualquier otro ilícito penal, informarlo a las indicadas autoridades a fin de que dispongan lo pertinente.


Dichas autoridades podrán solicitar la colaboración de las fuerzas de policía en la ejecución de lo que se disponga; todo lo cual deberá efectuarse bajo la coordinación y dirección de la Administración aeroportuaria.


En definitiva, la revisión de las aeronaves en las terminales internacionales debe ser ordenada por las autoridades competentes, aeroportuarias y aduaneras, las cuales pueden requerir a la policía administrativa su intervención, cuando así lo estimen necesario, tanto en general como en situaciones particulares; todo lo cual requiere de una adecuada coordinación entre dichas autoridades con las fuerzas de policía, que corresponde promover al jerarca aeroportuario. En esta perspectiva, la participación de la policía preventiva es doble: suministrando la información necesaria para que las autoridades competentes dispongan eficientemente de sus potestades de inspección, vigilancia y registro y establezcan conjuntamente mecanismos y procedimientos adecuados, y prestando su colaboración material para que la actuación administrativa concreta pueda desplegarse eficazmente.” (El subrayado no es del original).


 


            Del pronunciamiento transcrito se desprenden una serie de consideraciones de importancia. Aun cuando los vehículos aéreos entran dentro de los alcances del artículo 23 de la Constitución Política, el mismo precepto parece distinguir, en cuanto a la intensidad de la protección constitucional ofrecida, entre el “domicilio” propiamente dicho y “todo otro recinto privado”, en razón del estrecho ligamen existente del primero con el derecho a la intimidad, al servir como instrumento de ese ámbito reservado, personal y privado frente al conocimiento y actividad de los demás y de los poderes públicos; imprescindible para mantener una calidad mínima de vida humana.[23] Así, mientras que la entrada domiciliaria requerirá siempre de la previa orden del juez competente, las aeronaves civiles, pese a su condición de recinto privado, no precisan de ella para que las autoridades administrativas habilitadas legalmente puedan inspeccionarlas y ejercer los controles migratorios, aduaneros y sanitarios correspondientes, al tratarse de bienes afectos al transporte de personas y mercancías, sujetos a las regulaciones propias del servicio que prestan, a fin de constatar que efectivamente se estén cumpliendo con esas condiciones de operación en resguardo de la seguridad del tráfico aéreo.


 


            Es decir, desde la perspectiva constitucional, la protección de las aeronaves civiles es menos intensa, puesto que las actividades que con ellas se realizan no son ajenas a los intereses públicos, de cuya custodia no puede inhibirse la Administración Pública.[24]


 


            En el otro pronunciamiento citado por la Asesoría Jurídica del órgano consultante, el dictamen C-266-2007, del 15 de agosto de 2007, la Procuraduría vuelve a destacar el domicilio particular como un límite a las facultades de inspección reconocidas a  los funcionarios municipales en terrenos de la zona costera por la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (n6043 del 2 de marzo de 1977), indicando al efecto:


 


“Para el cumplimiento de sus cometidos de orden público, la Ley 6043 establece que los inspectores municipales, en el desempeño de sus funciones, están investidos de plena autoridad con libre acceso a los terrenos e instalaciones del demanio litoral, exceptuando los domicilios particulares (artículo 34; dictamen C-084-1995).


Ello es así, porque el ingreso a los domicilios particulares requiere de permiso, o en su defecto, de autorización judicial, salvo cuando sea necesario  “impedir la comisión o impunidad de delitos, o evitar daños graves a las personas o a la propiedad, con sujeción a lo que prescribe la ley” (Constitución Política, artículo 23).


La inspección sobre el dominio público costero, puede obedecer a una actividad de rutina o incluso ser parte de una investigación preliminar, donde no es requerida la notificación previa al concesionario, pues frustraría el resultado del factor sorpresa, haciendo inútil el propósito de la diligencia, pudiendo adoptar durante esa fase incluso medidas cautelares. En la fase preliminar no es necesario cumplir con las reglas del debido proceso, pues éste ha de observarse en una etapa posterior.  Es decir, cuando con el resultado de la investigación se determina la necesidad de la apertura del procedimiento.  Será ya en ese procedimiento, cuando el resultado de la investigación preliminar se ponga en conocimiento del administrado, para que la examine, valore, y ejerza su derecho de defensa, con base los principios del contradictorio y libertad probatoria (Sala Constitucional sentencias números 701-1999, 7190-1994, 8841-2001, 6431-2000, 9125-2003, 6120-2006; dictamen C-082-2005 del 24 de febrero del 2005).”


 


            Por su parte, la Sala Constitucional en la sentencia n.° 2008-11921, de las 15:12 horas del 30 de julio del 2008, ahondó en la distinción antes resaltada que la Constitución hace entre el domicilio y otros recintos privados y su distinto umbral de protección, para el caso de los vehículos o las embarcaciones, que entrarían dentro de esa segunda categoría de “recinto privado”, al revisar la conformidad constitucional de un acuerdo internacional de cooperación suscrito entre los Estados Unidos de América y Costa Rica, que faculta a las patrulleras del primer país para abordar y asegurar los navíos que ingresan a las aguas territoriales en las labores de persecución de los delitos relacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, afirmando al efecto:


 


III.- Antecedente jurisprudencial aplicable


Este Tribunal, al pronunciarse sobre una acción de inconstitucionalidad planteada contra el artículo 190 del Código Procesal Penal, que permite el registro de vehículos por parte del juez, fiscal o policía; señaló entre otras cosas: 1) que el derecho a la intimidad no es un derecho absoluto y que por ende puede ser limitado; 2) que el vehículo sí constituye un recinto privado, aunque no un domicilio, sin que quepa distinguir entre bienes muebles o inmuebles; 3) que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución Política, los vehículos pueden ser allanados, incluso sin orden de juez, para “impedir la comisión o impunidad de delitos”:


“Si bien es cierto la Sala en algunos de sus antecedentes (como en las sentencias Nos. 3013-94 y 0627-93) se ha pronunciado, en el sentido de que no resulta procedente que los fiscales y la policía registren los vehículos sin la orden de un juez; de conformidad con el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se revierte tal criterio de conformidad con las siguientes consideraciones. La inviolabilidad del domicilio a la que hace referencia el accionante, desde el punto de vista constitucional, es algo más que la protección del espacio físico, se trata más bien de una tutela de carácter instrumental que defiende los ámbitos en que se desarrolla o puede desarrollar la vida privada de la persona, de ahí que existe un nexo de unión indisoluble entre la norma que prohíbe la entrada y registro en un domicilio u otro recinto privado y la que impone la defensa y garantía del derecho a la intimidad.  No puede considerarse domicilio –desde el punto de vista constitucional– a todo espacio en el que pueda desarrollarse la vida privada de la persona, ya que el concepto hace referencia sobre todo al espacio utilizable como residencia, lo que excluye recintos en los que esto no es posible por sus propias características. Ahora bien, hay espacios que efectivamente quedan amparados por la protección de la intimidad sin constituirse en domicilio, como es el caso del interior de los vehículos automotores, automóviles o "pick up", que ya esta Sala ha admitido se constituye en un recinto privado, precisamente porque la noción de intimidad no puede desligarse de aquella referente al ámbito social en el cual vive y actúa el sujeto de derecho, sin embargo, no puede entenderse que el derecho a la intimidad de la vida privada sea ilimitado, pues no es un derecho absoluto, y como tal, existen ciertos casos en los cuales, por razones de interés público va a resultar constreñido. No se pretende con ello indicar, que se pueda registrar cualquier vehículo y bajo cualquier consideración, pues la misma norma establece los presupuestos necesarios e indispensables bajo los cuales resulta su procedencia: “…siempre que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta en él objetos relacionados con el delito…” , por otro lado debe realizarse bajo el mismo procedimiento que se sigue en el caso de la requisa personal contemplada en el artículo 189, que dice en lo que interesa: “…Antes de proceder a la requisa, deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, invitándola a exhibirlo. La advertencia e inspección se realizará en presencia de un testigo, que no deberá tener vinculación con la policía. Las requisas se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas…”; y tampoco lo puede practicar cualquiera, pues será el juez, el fiscal o la policía, lo cual ya había sido aceptado por esta Sala en sentencia No. 0522-98: “Por otro lado,  las requisas, tanto la corporal como la del vehículo se hicieron de conformidad con los artículos 189 y 190 del Código Procesal Penal, que permite al fiscal o a la policía realizarlas siempre y cuando hayan motivos suficientes para presumir que alguien oculta, ya sea en sus ropas o en el vehículo, objetos relacionados con el delito, presunción que estaba debidamente fundamentada con la información recibida por la policía, pues según uno de los supuestos testigos, estos sujetos decían que iban a dispararle a “Sony”, pues se encontraban armados (folio 13 vuelto).  El procedimiento a seguir en ambos casos fue el establecido, pues en primer lugar se les invitó a que voluntariamente entregaran cualquier arma de fuego, y además se realizó en presencia de un testigo que no tenía vinculación con la policía, tal y como consta en las actas que al efecto se confeccionaron, sin que sea necesario para estos casos orden previa y expresa de Juez.” En razón de lo expuesto, es que a criterio de la Sala el artículo constitucional aplicable es el 23 y no el 24 de la Constitución Política, toda vez que es ineludible que el vehículo sí constituye un recinto privado, pues como en lenguaje común “recinto” significa espacio comprendido dentro de ciertos límites, no cabría distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles (sentencia No. 627-93). Aunque en ambos, domicilio y vehículo son recintos privados, tienen connotaciones muy diferentes, pues el derecho de intimidad no se desarrolla de igual forma. El domicilio se entiende como la residencia y permanencia en un lugar, donde gozamos de toda libertad para desenvolvernos, es el espacio físico donde el sujeto desarrolla su personalidad dentro de una esfera de autonomía, en la cual las personas ajenas no pueden irrumpir si no es con su consentimiento, tiene un derecho de exclusión con el fin de resguardar su privacidad; sin embargo, ello no puede entenderse igual para el caso del vehículo propiamente, que es un medio de transporte que transita en vías públicas y que por ende, ya solo por ese hecho, se ve mucho más limitada la actuación de las personas que tratándose del domicilio, pues si bien se tiene derecho a la intimidad, no se pueden realizar todas las mismas actividades personales que en el domicilio, precisamente por lo público que puedan resultar dependiendo de donde se ubique el vehículo, lo cual eventualmente podría dañar la moral, el orden público o afectar a terceros, de conformidad con el artículo 28 de la Constitución Política. Por consiguiente no puede hacerse una equiparación tal de ambos, si resultan sustancialmente diferentes. Por otro lado el artículo 23 de la Constitución Política establece: “El domicilio y todo otro recinto privado de los habitantes de la República son inviolables. No obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez competente, o para impedir la comisión o impunidad de delitos, o evitar daños graves a las personas o a la propiedad, con sujeción a lo que prescribe la ley.”   De dicho precepto constitucional se desprende que dichos recintos sí pueden ser allanados bajo tres supuestos, ya sea: 1) por orden escrita de juez competente, 2) o para impedir la comisión o impunidad de delitos, 3) o evitar daños graves a las personas o a la propiedad y con sujeción a lo que prescribe la ley. En el caso de la norma de estudio, al señalarse que el registro del vehículo resulta procedente siempre que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta en él objetos relacionados con el delito, no necesariamente se requiere de la orden de un juez, pues podría estimarse que dicho recinto puede ser allanado en el supuesto número dos, o sea para impedir la comisión o impunidad de delitos, toda vez que así fue dispuesto por el legislador. Ahora como ya fue indicado, dicha diligencia probatoria debe realizarse con todas las garantías que señala esta disposición normativa y del artículo 189 que dispone la requisa personal, sin embargo, resultaba preciso salvaguardar también el principio de oportunidad con el que deben actuar las autoridades (juez, policía y fiscal) para evitar la comisión o la impunidad de los delitos.


IV.- Por otro lado, el accionante acusa que en la forma en que está dispuesto el artículo 190 del Código Procesal Penal se pueden vulnerar los derechos constitucionales de las personas, toda vez que se trata de un acto definitivo e irreproductible que debería requerir siempre la presencia de un juez. Doctrinalmente se puede definir que un acto es definitivo si para servir de prueba para el juicio, no es necesario repetirlo y mejorarlo procesalmente, así como tampoco se le puede repetir en idénticas condiciones. Bajo esta definición, el registro de vehículos efectivamente es un acto definitivo e irreproductible, sin embargo, no necesariamente debe aplicarse el procedimiento que resguarda el artículo 293 del Código Procesal Penal en cuanto a la anticipo jurisdiccional de prueba como lo entiende el accionante, precisamente por el objeto que persigue a través de su realización, pues tratándose de un acto de investigación, lo caracteriza su espontaneidad y en muchos de los casos, la confidencialidad es un factor consustancial, para evitar la fuga de información o el riesgo de pérdida de los resultados esperados.  Como bien lo indica la Procuraduría, para que proceda la judicialización anticipada de la prueba deben concurrir algunos elementos, como la existencia de una investigación fiscal, determinación del imputado y ciertas circunstancias excepcionales, como la ausencia de un testigo, etc; eventos que efectivamente no surgen en un registro de vehículos, ya que en la mayoría de los casos, el registro se efectúa sin que incluso, aún se haya individualizado al imputado, por ello no resulta aplicable a estos casos las reglas del anticipo. Sin embargo, como ya fue reiteradamente señalado, el hecho de que la diligencia se practique sin que sea indispensable la orden o presencia de un juez, no implica per se, que se violenten derechos fundamentales, por cuanto la misma se encuentra rodeada de garantías para su diligenciamiento, siendo que en el caso de no ser respetados los procedimientos, su resultado pueda ser invalidado dentro del proceso penal.


(Sentencia 5415-01 de las 15,11 hrs. del veinte de junio del dos mil uno)” (…)


Ahora bien, la accionante señala que las normas cuestionadas, en la medida en que permiten que las autoridades del orden de embarcaciones estadounidenses, aborden embarcaciones sospechosas en aguas costarricenses y aseguren el sitio, en espera del arribo e instrucciones de las autoridades de la fuerza del orden costarricenses, infringen el derecho a la inviolabilidad del domicilio, previsto en el artículo 23 de la Constitución Política, por cuanto, a su juicio debería contarse con la orden debidamente fundamentada de un juez.  Considera este Tribunal que no lleva razón la accionante.  Al igual que los vehículos automotores, las embarcaciones pueden ser allanadas por la policía, sin necesidad de orden o resolución judicial, cuando existan indicios de la comisión de un delito o bien, para evitar daños graves a las personas o a la propiedad, según lo permite el numeral 23 de la misma Carta Fundamental. El derecho a la inviolabilidad del domicilio y de todo otro recinto privado, no es absoluto; puede ser legítimamente restringido en aras de la protección de derechos de terceros, la moral o el orden público, conforme lo prevé el artículo 28 de la Constitución Política. Si bien es cierto, dentro de las embarcaciones podrían existir áreas destinadas a la intimidad de los tripulantes y pasajeros, lo cierto es que esa intimidad puede ser limitada o excepcionada en aquellos supuestos en que esté de por medio la tutela de otros bienes jurídicos de relevancia para la sociedad…” (El subrayado no es del original).


 


            En coherencia con esta última afirmación que hace la resolución transcrita, en cuanto a que la intimidad puede ser limitada por razones de interés público, cuando así lo exija la tutela de otros bienes jurídicos de relevancia para la sociedad, importa citar, la sentencia n.°2014-17816 de las 14:30 horas del 29 de octubre de 2014, en la que se analizan las amplias facultades otorgadas al Servicio Nacional de Salud Animal (SENASA), por los artículos 37 y 38 de la Ley n.°8495 del 6 de abril de 2006:


 


II.-Objeto de la impugnación. Los actores solicitan que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 37 y 38 de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, Ley No. 8495, publicada en el Diario Oficial La Gaceta No. 93 de 16 de mayo de 2006. Dichas normas establecen:


Artículo 37.-


Potestades de policía sanitaria. El Senasa queda autorizado para ordenar y ejecutar las medidas sanitarias necesarias, en materia de la aplicación de medicamentos veterinarios, el sacrificio de los animales afectados, los sospechosos de estarlo o los que han estado en contacto con ellos; la retención, el decomiso, la desinsectación, la desinfección, la devolución al país de origen, cuarentena, desnaturalización, destrucción de productos, subproductos y derivados de origen animal; así como el material genético y biotecnológico sometido a tecnologías de ingeniería genética y otros.


De todo lo actuado habrá constancia en un acta que se levantará en el lugar de los hechos; para ello, bastarán la fe pública de la autoridad del Senasa y la debida motivación del acto.


Para el ejercicio de las competencias que esta Ley le confiere, el Senasa contará con las potestades que ostenta el Servicio Fitosanitario del Estado, establecidas en la Ley Nº 7664, de 8 de abril de 1997.”


Artículo 38.-


Medidas sanitarias. Los funcionarios del Senasa y los que este designe, quedan facultados para que realicen inspecciones o visitas, así como para que apliquen las medidas sanitarias dentro de la propiedad privada o pública, en caso de que las mercancías pongan en riesgo la salud pública veterinaria o la salud animal.”


Según los actores, las disposiciones impugnadas son ilegítimas y lesionan el Derecho de la Constitución, en cuanto autorizan a los funcionarios del Servicio Nacional de Salud Animal a ordenar y ejecutar las medidas sanitarias necesarias, en materia de la aplicación de medicamentos veterinarios, el sacrificio de los animales afectados, los sospechosos de estarlo o los que han estado en contacto con ellos; la retención, el decomiso, la desinsectación, la desinfección, la devolución al país de origen, cuarentena, desnaturalización, destrucción de productos, subproductos y derivados de origen animal; así como el material genético y biotecnológico sometido a tecnologías de ingeniería genética y otros, así como para realizar inspecciones o visitas, y aplicar las medidas sanitarias que se consideren adecuadas dentro de la propiedad privada o pública, en caso de que las mercancías pongan en riesgo la salud pública veterinaria o la salud animal, lo que constituye un allanamiento sin orden de un Juez de la República, en detrimento de los derechos protegidos en los artículos 11, 23, 33 y 39 de la Constitución Política, que garantizan la inviolabilidad del domicilio, así como el derecho de defensa y al debido proceso.


III.- Sobre la conformidad con el Derecho de la Constitución de los artículos 37 y 38 de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, Ley No. 8495, publicada en el Diario Oficial La Gaceta No. 93 de 16 de mayo de 2006. Reclaman los actores la vulneración de los derechos protegidos en los artículos 11, 23, 33 y 39 de la Constitución Política, relativos a la inviolabilidad del domicilio, así como al derecho de defensa y al debido proceso, teniendo en cuenta que las normas impugnadas facultan a las autoridades del SENASA a ordenar y ejecutar las medidas sanitarias necesarias, en materia de la aplicación de medicamentos veterinarios, el sacrificio de los animales afectados, los sospechosos de estarlo o los que han estado en contacto con ellos; la retención, el decomiso, la desinsectación, la desinfección, la devolución al país de origen, cuarentena, desnaturalización, destrucción de productos, subproductos y derivados de origen animal; así como el material genético y biotecnológico sometido a tecnologías de ingeniería genética y otros, así como para realizar inspecciones o visitas, y aplicar las medidas sanitarias que se consideren adecuadas dentro de la propiedad privada o pública, en caso de que las mercancías pongan en riesgo la salud pública veterinaria o la salud animal, todo ello sin la autorización de un Juez de la República. Al respecto, la Sala Constitucional, al resolver un recurso de amparo planteado por la Sra. Mariela Calderón López, contra el Servicio Nacional de Salud Animal (SENASA), y el Ministerio de Agricultura y Ganadería, por medio de la sentencia No. 2009-02593 de las 12:42 hrs. de 17 de febrero de 2009, consideró que las disposiciones impugnadas, en cuanto facultan a los servidores del SENASA a realizar las conductas descritas, no son inconstitucionales, habida cuenta que en la ponderación de derechos entre, por un lado, la inviolabilidad del domicilio y el derecho de propiedad privada y, por otra, el interés público, el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, pero, sobre todo, el derecho a la salud pública de la población, prevalecen éstos últimos, con sustento en el siguiente orden de consideraciones:


II.-SOBRE EL FONDO. La Administración accionada ha dicho que el establecimiento en el que estaban los animales de la recurrente no reunía los requisitos legales correspondientes ni estaba autorizado para tenerlos y que por ello se le hicieron prevenciones para que los retirara de ahí. En cuanto a esa afirmación, hecha bajo juramento, con las responsabilidades legales que eso significa, no se observa problema alguno. Es decir, si la accionante no cumplía las normas reglamentarias y legales correspondientes para la tenencia de los cerdos, las actuaciones de la Administración tendentes a prevenirle que los retirara de ahí, estaban dentro de sus competencias legales, correspondiendo por ello, desestimar este extremo del recurso.


III.-Tampoco es procedente el alegato respecto de la entrada al predio donde estaban los cerdos y su retiro por la Administración, dado que esta Sala ha establecido en su jurisprudencia sobre casos como el presente, que priva el interés comunitario, el derecho a la salud de la población y la protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que son los bienes en juego en el presente asunto. Por otra parte, la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, N° 8495, autoriza al Servicio recurrido a aplicar medidas sanitarias dentro de la propiedad privada:


(…)


Partiendo, pues, de las consideraciones esbozadas en la sentencia transcrita, la Sala Constitucional no aprecia ninguna inconstitucionalidad en el ejercicio de las potestades de policía sanitaria que el ordenamiento jurídico le asigna, mediante las normas impugnadas, a los servidores del Servicio Nacional de Salud Animal, todo lo cual tiene por objeto la protección urgente y efectiva del derecho a la salud de la población, que puede verse inquietada por la tenencia de “animales afectados”, así como de sus productos derivados, lo que sin duda alguna justifica el contenido de esas disposiciones. Ninguna situación ilegítima se aprecia en esta sentencia que viole o amenace el Derecho de la Constitución, razón por la cual lo que procede es el rechazo por el fondo de la acción.” (El subrayado no es del original).


 


            Luego, en la sentencia n2011-13830 de las 9:43 horas del 14 de octubre del 2011, se vuelve a recordar por la Sala Constitucional que la razón de ser de la garantía a la  la inviolabilidad del domicilio es servir de protección a la vida privada y en definitiva, a la intimidad de las personas:


 


III.- Sobre el fondo. El artículo 24 de la Constitución Política reconoce el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones. Como manifestaciones de este derecho, la inviolabilidad del domicilio, de los documentos privados y de las comunicaciones existe para proteger dicha intimidad, que es un derecho esencial de todo individuo. Es, precisamente, por lo anterior que el domicilio y las comunicaciones solo ceden por una causa justa y concreta, lo mismo que la intimidad en general, pues como indica la Convención Americana de Derechos Humanos, "...nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación...".  Como derecho esencial, la confidencialidad de los documentos privados y de las comunicaciones escritas, limita la intervención de otros o de los poderes públicos en la vida privada de la personas.  En este sentido, nótese que tanto la redacción del artículo constitucional y de la Convención Americana, coinciden en señalar que lo que se protege o garantiza a toda persona, es de la conducta activa por parte del Estado u otros sujetos de derecho, encaminada a la irrupción intempestiva e injustificada en la vida privada de las personas, abarcando ésta protección el ámbito de las comunicaciones y documentos privados.” (El subrayado no es del original). 


 


            Interesa mencionar también, la sentencia n.°1026-94 de las 10:54 horas del 18 de febrero de 1994, reiterada en las resoluciones números 2012-4180 de las 8:30 horas del 30 de marzo y  2012-8232 de las 14:30 horas del 20 de junio, ambas del año 2012, donde la Sala al referirse a los alcances del derecho fundamental a la intimidad, extiende su ámbito de protección no solo al domicilio, sino también a “oficinas, hogares de amigos y otros recintos privados”, al indicar:


 


IV.- El numeral 24 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental a la intimidad. Se trata de un fuero de protección a la vida privada de los ciudadanos. La intimidad está formada por aquellos fenómenos, comportamientos, datos y situaciones de una persona que normalmente están sustraídos al conocimiento de extraños y cuyo conocimiento por éstos puede turbarla moralmente por afectar su pudor y su recato, a menos que esa misma persona asienta a ese conocimiento. Si bien, no puede menos que reputarse que lo que suceda dentro del hogar del ciudadano es vida privada, también puede ser que lo que suceda en oficinas, hogares de amigos y otros recintos privados, esté en ese ámbito. De esta manera los derechos constitucionales de inviolabilidad del domicilio, de los documentos privados y de las comunicaciones existen para proteger dicha intimidad, que es un derecho esencial de todo individuo.” (El subrayado no es del original).


 


            Por último, debemos destacar la resolución n.° 3834-92 de las 19:30 horas del 1 de diciembre de 1992, en la que el alto Tribunal, al conocer de la consulta facultativa de constitucionalidad relacionada con el proyecto de Ley de Transito por Vías Públicas Terrestres (expediente legislativo n.° 11182), recogió el criterio antes expuesto que excluye del fuero de protección del artículo 23 constitucional, a todos aquellos locales cuyas puertas permanezcan abiertas al público o sean de libre acceso:


 


“Esta norma, al establecer la potestad -el proyecto la denomina erróneamente "derecho"- de los inspectores de tránsito para ingresar a establecimientos públicos y privados de uso público, así como a calles privadas, en este caso a petición de algún dueño o inquilino, regula, pues, dos supuestos, a saber: (y) el ingreso para fines de investigación"; (ii) el ingreso para hacer cumplir la ley.


En el primer supuesto -ingreso para fines de mera investigación-, la única forma constitucional que podría estar aplicada sería la del artículo 23, que consagra la inviolabilidad del domicilio y cualquier otro recinto privado de los habitantes de la República; concepto éste del que están excluidos los establecimientos o zonas que, aunque privados, estén destinados a un uso o acceso público o, al menos, colectivo -como sucede por ejemplo con las áreas para comensales en los restaurantes o para clientes en los comercios, o precisamente con las calles internas de una urbanización privada-, los cuales obviamente no tienen el carácter de "recintos privados", por lo que no resulta inconstitucional este aspecto de la ley.


No lo es tampoco en el segundo aspecto -ingreso para hacer cumplir la ley-, conforme al texto mismo del artículo 23 de la Constitución, porque, se repite, no se trata de recintos privados, pero sí encuentra la Sala que debe establecerse un límite de razonabilidad, especialmente en lo que se refiere al ejercicio de actos de autoridad en recintos y calles privadas, que debe ser excepcional y únicamente para proteger a las personas y propiedades.


En ese sentido, la Sala considera que no hay roces constitucionales en el artículo 199, supuesto, desde luego, que se entienda en la forma dicha y, naturalmente que el concepto de "vecino" se aplique en la específica acepción de habitantes de la misma urbanización o propiedad servida por la calle privada en cuestión.


Todo lo anterior debe entenderse siempre dentro de las limitaciones resultantes de que en estos casos se encuentran de por medio derechos y libertades fundamentales y, por ende, dentro de sus rigurosos límites generales de razonabilidad, proporcionalidad y normalidad, que, además, obligan a interpretar restrictivamente las limitaciones posibles.  Así, por ejemplo la investigación de un hecho de tránsito no faculta al inspector para que viole la propiedad estrictamente privada o el domicilio de un ciudadano, pues para ello requiere orden escrita, sólo escrita y nada más escrita de Juez competente, pero sí estaría facultado para ingresar -incluso sin consentimiento- para impedir la comisión o impunidad de delitos o evitar daños graves a las personas o a la propiedad, -en cuyos casos se haría la investigación correspondiente a efecto de determinar si efectivamente se estaba ante esos supuestos y no ante un abuso de poder-. La Sala es consciente de que hay buenas razones para suponer que el proyecto de la Ley en consulta tiene su origen en la necesidad de hacer frente a insuficiencias de la actual Ley de Tránsito, pero ello no justificaría que se desconstitucionalicen derechos, como el de la inviolabilidad del domicilio y de la propiedad.


Además, la autorización de un codueño o "vecino" -en los términos dichos- es suficiente, en criterio de esta Sala, para permitir el ingreso legítimo a las calles de uso común de aquéllos, sin que sea necesario el consentimiento de los demás, pues el ingreso a ellas no lo estaría consintiendo un tercero, sino quien tiene derecho a acceder a las mismas.” (El subrayado no es del original).


 


            Por lo que se refiere propiamente al contenido del Derecho de propiedad privada, consagrado en el artículo 45 constitucional, la misma Sala en la sentencia n.° 08713-08 se refirió a sus atributos:


 


“…La Sala desarrolla en su doctrina jurisprudencial criterios que amplían el derecho a la propiedad privada, aún más que lo que señala la legislación infra-constitucional como el Código Civil, para incluir todos los intereses apreciables de un individuo, que alcancen un valor económico en otras leyes individuales.  De ahí que, el contenido de la propiedad privada es la posibilidad de poseer de forma exclusiva de una cosa, de gozar de ella y disponer de la misma sin más limitaciones que las que la Ley disponga o la que imponga por propia voluntad su dueño.  Ciertamente, la Sala reconoce que no siempre se puede interferir en las facultades que posee el propietario, como es la posesión, el uso y goce, transformación, disposición, defensa y reivindicación de los bienes, pues no se puede afectar el contenido esencial sin derecho a una indemnización.  Sin embargo, el Estado en aras de buscar un equilibrio social puede establecer una serie de regulaciones normativas, como prohibiciones o la imposición de deberes sobre los titulares, sobre todo en el ejercicio de facultades supracitadas.  En tal sentido, han sido examinados por esta Sala Constitucional los casos de los plazos sobre los derechos a la propiedad intelectual, del patrimonio histórico, natural, forestal, de propiedades cercanas a los aeropuertos, entre otros, en los cuales el uso y transformación de la propiedad está legítimamente limitado…” (El subrayado no es del original).


 


            Con fundamento en la jurisprudencia constitucional transcrita podemos extraer algunas pautas para interpretar los alcances del artículo 23 constitucional frente a la potestad inspectora de la Administración:


 


i)                    La inviolabilidad del domicilio es una manifestación del derecho a la intimidad, pues tiene como fin garantizar un ámbito de privacidad “dentro del espacio limitado que la propia persona elige” (ver la sentencia del Tribunal Constitucional español, ya citada n.°22/1984) caracterizado precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública.


 


ii)                  La vis expansiva del derecho fundamental a la intimidad explica que su protección no se limita a los espacios normalmente considerados como residencia o domicilio – en la expresión usada por gran parte de las Constituciones occidentales e instrumentos de Derechos Humanos – sino también a todo otro recinto privado en el que se desarrolle la vida privada de las personas, caso de las oficinas, hogares de amigos y otros recintos privados, con indiferencia de si se trata de un bien inmueble o mueble, como los vehículos, aeronaves, y embarcaciones, a los que también alcanza la garantía de inviolabilidad.


 


iii)                Queda excluido del ámbito de intimidad referido, los establecimientos o zonas que, aunque privados, estén destinados a un uso o acceso público o, al menos, colectivo. Es decir, aquellos locales cuyas puertas permanezcan abiertas al público o sean de libre acceso.


 


iv)                El derecho a la inviolabilidad del domicilio no es un derecho absoluto e ilimitado, pues admite excepciones por razones de interés público previstas por el mismo artículo 23 de la Constitución Política, de forma que podrá ser allanado: 1) por orden escrita de juez competente, 2) o para impedir la comisión o impunidad de delitos, 3) o evitar daños graves a las personas o a la propiedad y con sujeción a lo que prescribe la ley (ver en el mismo sentido, la sentencia de la Sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, n.°69-2014-IV de las 8:00 horas del 18 de agosto de 2014).


 


v)                  En el supuesto de los automóviles y navíos particulares, la Sala ha admitido su registro aún sin habilitación judicial previa, no porque no estén vinculados con la noción de intimidad, pues siguen siendo recintos privados pero dada su función principal (servir de medio de transporte) su grado de exposición social es mucho mayor, por lo que es menor el nivel de protección constitucional que les cobija, y siempre en los supuestos previstos por el Constituyente, particularmente cuando existan indicios de la comisión de un delito o impedir su impunidad y con arreglo a los artículos 189 y 190 del Código Procesal Penal (Ley n.°7594 del 10 de abril de 1996).[25]


 


vi)                En definitiva, la intimidad, al igual que la propiedad privada puede ser limitada o excepcionada en aquellos supuestos en que esté de por medio la tutela de otros bienes jurídicos de relevancia para la sociedad (verbigracia, la seguridad, la salud pública o el medioambiente), que se entiende incluida dentro de la cláusula habilitante del párrafo in fine del artículo 23 constitucional, cuando de “evitar daños graves a las personas o a la propiedad” se trata, pero “con sujeción a lo que prescribe la ley”.


 


vii)              Por su parte, el derecho a la propiedad privada garantiza a su titular la defensa de dicho derecho con exclusión de cualquier otra persona, en los términos de los artículos 264.4, 295, 302 y 305 del Código Civil.


 


D.                PAUTAS EN CLAVE CONSTITUCIONAL DEL EJERCICIO DE LA POTESTAD DE INSPECCIÓN DE LA SUTEL ANTE LA NEGATIVA DEL TITULAR DEL DOMICILIO O RECINTO PRIVADO EN PERMITIR EL INGRESO A SUS FUNCIONARIOS


 


            Llegados a este punto, una vez constatadas las amplias facultades de vigilancia y control reconocidas a la SUTEL por la legislación sectorial de telecomunicaciones, de un lado, y revisados los alcances de la garantía a la inviolabilidad del domicilio y del derecho a la propiedad privada, de otro, procede referirnos al supuesto consultado relacionado con la entrada por parte de los funcionarios de dicho órgano a inmuebles o recintos privados con la intención de inspeccionar de que no se esté haciendo un uso indebido del espectro radioeléctrico o una prestación ilegítima de los servicios de telecomunicaciones ante la negativa de su dueño de facilitarles el acceso, pues como lo ha señalado la misma Sala Constitucional, cuando exista consentimiento expreso por parte del habitante o propietario del domicilio o recinto privado puede prescindirse de la orden judicial para realizar la inspección o allanamiento” (sentencia n.° 5903-94 de las 11:12 horas del 7 de octubre de 1994).


 


            La primera y más elemental consideración es que los inspectores de la SUTEL tienen prohibido por mandato constitucional ingresar a un lugar privado que tenga la condición de domicilio a efectos constitucionales, es decir, el espacio usado como residencia o permanencia de una persona. Se precisa, entonces, de una resolución dictada por la autoridad judicial competente autorizando previamente la entrada domiciliaria.


 


            En relación con el otro supuesto de excepción a la garantía de inviolabilidad del domicilio, cuya entrada sin auxilio del juez es permitida por el artículo 23 de la Constitución para “evitar daños graves a las personas o a la propiedad, con sujeción a lo que prescribe la ley” ; si bien es cierto que el artículo 73, letra m), de la LARSP, faculta de forma muy genérica al Consejo de la SUTEL, como se dijo, para intervenir ante daños a la integridad y calidad de las redes y los servicios, la seguridad de los usuarios y el equilibrio ambiental, coincidimos con el criterio legal del órgano consultante, en que ni dicha ley, ni la LGT, desarrollan de forma clara y precisa cuando se debe entender que nos encontramos en alguno de esos supuestos. Ciertamente, la potestad inspectora busca prevenir cualquiera de esas consecuencias, pero su ejercicio alude a un supuesto muy distinto al previsto por el constituyente (de amenaza cierta o certidumbre en el acaecimiento de un suceso grave), al referirse a una labor de control o supervisión de las condiciones de normalidad de un lugar o actividad que en modo alguno justifica el ingreso motu proprio en una vivienda particular.


 


            Ahora bien, la consulta bajo estudio plantea una cuestión interesante: si los recintos o inmuebles privados que no son domicilio constituyen un supuesto de excepción a la regla de contar con el auxilio judicial para poder entrar en ellos, al no estar vinculados con la privacidad o la intimidad de las personas. Existe un doble orden de reparos a admitir tal posibilidad. Uno de carácter práctico, consistente en cómo discernir qué inmuebles cerrados a la vista de terceros se encuentran o no asociados a ese derecho a la intimidad y no constituyen por el contrario, una extensión de ese ámbito de privacidad, que según acabamos de ver con la jurisprudencia de la Sala Constitucional es perfectamente factible que abarque “las oficinas, hogares de amigos y otros recintos privados”, en tanto que el único requisito para entrar dentro del cobijo del artículo 23 de la Carta Política es servir de espacio para el desarrollo de la vida privada. Más adelante, ofreceremos unas pautas para determinar qué tipos de recintos privados definitivamente no permiten esa conexión con el derecho de la intimidad.


 


            El otro orden de reparos es de naturaleza jurídica. Aun cuando es cierto que la propiedad privada admite en nuestro medio limitaciones de interés público, tal circunstancia no autoriza ni al Estado, ni a sus entes públicos menores, a realizar intromisiones que hagan nugatorio alguno de los atributos esenciales de la propiedad sin indemnización previa, recogidos por el artículo 264 del Código Civil (CC), entre los que se destaca, como se dijo antes, el derecho de defensa y exclusión, comprensivo del derecho del propietario a gozar de ella, con exclusión de cualquiera otra persona (sea de naturaleza privada o pública), y a emplear para este fin todos los medios que las leyes no vedan (artículo 295 CC), al igual que el derecho de cerrar su propiedad o posesión con paredes, cercas, zanjas o de cualquier otro modo que le convenga (artículo 302 CC) e incluso, a repeler “la fuerza con la fuerza o recurriendo a la autoridad competente” (artículo 305 CC).


 


            En ese contexto, resulta difícil imaginar a los inspectores de la SUTEL rompiendo candados o forzando llavines para ingresar en una bodega o edificio privado del que se presume están transmitiendo ilegítimamente desde su interior señales a través de las ondas hertzianas, sin contar con la debida autorización judicial.


 


            Es decir, el derecho a la propiedad privada se basta asimismo para hacerse valer frente al poder público sin necesidad de vincularlo a otros derechos fundamentales para gozar de plena eficacia, sin perjuicio, claro está, de que nos hallemos ante alguno de los supuestos de excepción antes mencionados, consistentes en evitar daños graves a las personas o a la propiedad, en los que también está permitido el ingreso a la propiedad privada sin auxilio judicial. Puede suceder también, como se verá más adelante, que dicha propiedad esté sometida a una regulación más estricta en cuanto a su uso y control por parte de la autoridad pública en función de la actividad que se desarrolla en esta.


  


            Nótese, a modo de ejemplo, que en una materia tan sensible como la salud pública,  la Ley General de Salud (n.°5395 del 30 de octubre de 1973), supedita las inspecciones ante la negativa del dueño de la propiedad – sin que necesariamente tenga la condición de domicilio – a la obtención de la respectiva orden de allanamiento. Por su pertinencia, pasamos a transcribir íntegramente la sección de la ley referida a las “inspecciones y otras diligencias”:


 


“ARTICULO 346.- Para los efectos de llevar a cabo el efectivo control del cumplimiento de las disposiciones de esta ley y de sus reglamentos, de resoluciones complementarias que las autoridades de salud dicten dentro de sus competencias, podrán los funcionarios dependientes del Ministerio, debidamente identificados, hacer inspecciones o visitas para practicar operaciones sanitarias, recoger muestras o recolectar antecedentes o pruebas, en edificios, viviendas y establecimientos industriales, de comercio y en cualquier lugar en el que pudieran perpetrarse infracciones a las leyes y reglamentos y resoluciones aludidos.


Tales diligencias deberán practicarse durante el día, entre las seis y dieciocho horas y los particulares están en la obligación de facilitarles de inmediato. La limitación horaria no regirá para las inspecciones relativas al control de alimentos, de estupefacientes, alucinógenos y sustancias psicotrópicas capaces de producir por su uso, dependencia psíquica o física.” (El subrayado no es del original).


“ARTICULO 347.- En el caso que las personas físicas o jurídicas impidieren la entrada o acceso a los lugares o inmuebles o interfierieren con la actuación de los funcionarios o se negaren a la entrega de muestras y antecedentes, podrá la autoridad de salud solicitar de la autoridad judicial la orden de allanamiento, la que deberá ser dictada dentro de las veinticuatro horas naturales de solicitada.


Los funcionarios del Ministerio a quien se les encomiende tal diligencia, practicarán el allanamiento debiendo sujetarse a las disposiciones legales pertinentes y a las disposiciones administrativas y técnicas de procedimientos del Ministerio.


El allanamiento tendrá por objeto realizar únicamente la diligencia específica para la que ha sido solicitada por la autoridad de salud y los funcionarios que la cumplan responderán de todo perjuicio innecesario causado por su actuación o por la extralimitación en sus funciones.” (El subrayado no es del original).


“ARTICULO 348.- Las autoridades de salud podrán solicitar el auxilio de la fuerza pública y de las otras autoridades administrativas para llevar a cabo las actuaciones inherentes a su cargo para las cuales hayan sido especialmente comisionados.”


“ARTICULO 349.- Tendrán carácter de autoridad de salud los funcionarios del Ministerio que desempeñen cargos de inspección que hayan sido especialmente comisionados para la comprobación de infracciones a esta ley o a sus reglamentos, tendrán fe pública en cuanto a las denuncias que se formulen contra personas físicas o jurídicas por hechos o actos que involucren infracción a tales disposiciones o que constituyen delito. Tendrán este mismo carácter los Inspectores de Cuarentena  Agropecuaria del Ministerio de Agricultura y Ganadería.” (El subrayado no es del original).


 


            Justo a propósito del artículo 347 recién citado, interesa citar la sentencia n.°2001-01935 de las 10:17 horas del 9 de marzo del 2001, en la que la Sala Constitucional resuelve un recurso de amparo en contra del Juzgado Contravencional y de Menor Cuantía de Pavas, como autoridad judicial competente, y de la Cartera de Salud, en el reclamo que hizo el dueño de un inmueble ante la ejecución del desalojo forzoso del lugar:


 


II.- Agotada la discusión sobre ese punto, ahora viene el petente a reclamar el desalojo forzoso que ordena el Juzgado recurrido a solicitud del Ministerio de Salud en cabeza del Director Regional Sur, por considerar que no se le dio el debido proceso, ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional, de previo a la aprobación del allanamiento y del desalojo forzoso. Al respecto es menester recordarle al petente que él mismo, en su memorial inicial, indica que el artículo 347 de la Ley General de Salud, faculta al Ministerio de Salud o sus dependencias, a fin de que en casos muy complejos y ante la negativa de los ocupantes de un inmueble declarado inhabitable para desocuparlo, solicite sin más trámite al juez correspondiente una orden de allanamiento para hacer efectivo el acto administrativo de desalojo. Según se desprende de lo anterior, para tal actuación no se hace necesario agotar ningún procedimiento previo, ni tampoco existe la necesidad de dar audiencia a los ocupantes, toda vez que el único requisito es la negativa a desalojar y de por sí los ocupantes saben que es su deber abandonar por orden expresa de una autoridad administrativa, con facultades suficientes para ese acto, y que su negativa da pie para que se actúe como ahora se procede. De ahí que, concluye la Sala, no existe violación alguna al debido proceso o al derecho de defensa con la actuación de los recurridos y por ende el recurso resulta improcedente y así debe declararse.”


 


            Adicionalmente, las inspecciones de la SUTEL presentan la particularidad, como así lo advierte su Asesoría Jurídica, de que pueden no limitarse al solo ingreso al recinto privado, sino incluir también el registro del lugar, mediante el acceso a computadoras, documentos, correspondencia hasta llegar a la remoción de equipos o cualquier otro instrumento usado para la operación ilegítima, lo que indudablemente topa de frente con una barrera constitucional adicional, consistente en el derecho fundamental a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 24 de la Constitución Política, haciendo inevitable la intervención del juez de garantías para que dicha actuación administrativa puede considerarse legítima.


 


            En definitiva, una interpretación respetuosa del orden constitucional solo permite concebir el ingreso de los inspectores de la SUTEL dentro de lugares o recintos privados dependientes del consentimiento del titular, pese a que razonablemente no se le pueda considerar como el domicilio de este, cuando él acceda o bien, mediante la autorización previa de la autoridad judicial ante su negativa.


 


            Esta circunstancia no significa en modo alguno que la potestad inspectora tal y como se concibe por la legislación sectorial carezca de trascendencia para el cumplimiento efectivo de los fines de vigilancia y control encomendados al órgano consultante. Pues, como lo indicamos páginas atrás, la inspección puede arrojar aquellos datos o indicios claros del punto de origen de emisiones radioeléctricas ilegítimas y que están interfiriendo perjudicialmente en los servicios de telecomunicaciones, a efectos de reunir la información suficiente para fundamentar la petición de la orden de ingreso al Juez o bien, formular la denuncia del caso en el evento de que se considere que la conducta encaja en algún tipo penal.


 


            Por el contrario, quedan a salvo de la previsión constitucional de contar con orden judicial previa los lugares cuyo ingreso no dependen del consentimiento del titular, esto es, los locales o recintos, que aunque privados, mantienen las puertas abiertas al público o son de libre acceso.


 


            Del mismo modo, existen otros supuestos en que la intensidad de la protección del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y la propiedad privada es menor, cuando las actividades que en ella se realizan no son ajenas a los intereses públicos, de cuya custodia no puede inhibirse la Administración. Lo que explica que para estos casos se haya admitido en el citado dictamen C-156-94, la revisión de las aeronaves en las terminales internacionales.


 


            Aquí el rasgo fundamental  es que en esos locales o recintos privados se desarrollan actividades que operan públicamente hacia el exterior y que afectan a los intereses de la colectividad. En consecuencia (y aunque sea con determinadas limitaciones) se admite la posibilidad de que las autoridades administrativas competentes puedan entrar en dichos lugares con el objeto de comprobar que, efectivamente, tales intereses generales son respetados dentro de ellos.[26]


 


            Naturalmente, el problema que se presenta en la especie con el uso o explotación ilegítima del espectro radioeléctrico es el propio de toda actividad que se desarrolla al margen de la ley: su clandestinidad. Por lo que quienes incurren en estas conductas se aprovechan de la privacidad que, valga la redundancia, proporciona los recintos privados; evitando con ello su sujeción a la normativa sectorial de policía administrativa a la que están sometidos el resto de operadores de telecomunicaciones.


 


            Empero, dicha circunstancia no puede ir en detrimento de las garantías de cada habitante del país reconocidas no solo a nivel constitucional, sino también en distintos instrumentos de derechos humanos, por lo que, a la SUTEL se le ofrecen las claves anteriores en aras de que en la medida de sus posibilidades lleve a cabo su labor inspectora de la forma más eficaz posible.


 


E.                 LA AUTOTUTELA EJECUTIVA DE LA SUTEL EN LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE REMOCIÓN O RETIRO DE EQUIPOS, CLAUSURA DE INSTALACIONES O CIERRE DE ESTABLECIMIENTOS


 


            Resta referirse a la facultad que también de manera muy genérica los mencionados artículos 66 y 69 de la LGT y 73, letra m), de la LARSP reconocen a la SUTEL relacionada con las medidas de remoción o retiro de equipos, instrumentos, sistemas y aparatos terminales hasta llegar a la clausura de instalaciones o el cierre de un establecimiento, en los supuestos de operación de redes o prestación ilegítima de servicios de telecomunicaciones, sea de forma cautelar o como sanción. Se consulta, en concreto, si los funcionarios de la SUTEL pueden adoptar esas acciones sin requerir del auxilio judicial, especialmente, en los casos de negativa del propietario o su representante al ingreso a la propiedad privada.


 


            Antes de responder procede hacer un par de aclaraciones previas. Una primera es que, con carácter general, la Administración Pública – de la que el órgano consultante es parte – disfruta en nuestro ordenamiento jurídico de la potestad de tutelar por sí misma sus derechos e intereses sin requerir el auxilio de los Tribunales de Justicia, en lo que se conoce como la potestad de autotutela. En ese sentido, sus decisiones administrativas son ejecutivas y ejecutorias. En lo que interesa al punto consultado, este último rasgo, llamado por doctrina ejecutoriedad o autotutela ejecutiva,[27] supone la posible ejecución forzosa del acto por la propia Administración, venciendo coactivamente la voluntad resistente del obligado y que recoge el artículo 146 de la LGAP:


 


“Artículo 146.-


1. La Administración tendrá potestad de ejecutar por sí, sin recurrir a los Tribunales, los actos administrativos eficaces, válidos o anulables, aún contra la voluntad o resistencia del obligado, sujeta a la responsabilidad que pudiera resultar.


2. El empleo de los medios de ejecución administrativa se hará sin perjuicio de las otras responsabilidades en que incurra el administrado por su rebeldía.


3. No procederá la ejecución administrativa de los actos ineficaces o absolutamente nulos y la misma, de darse, producirá responsabilidad penal del servidor que la haya ordenado, sin perjuicio de las otras resultantes.


4. La ejecución en estas circunstancias se reputará como abuso de poder.”


 


            En coherencia con lo expuesto, la SUTEL no requiere de la autorización del juez para emplear y ejecutar en contra de los operadores y obligados en general, las  medidas mencionadas que el legislador le otorgó para garantizar de forma efectiva la observancia y aplicación de la normativa sectorial, acerca de cuya validez, razonabilidad y proporcionalidad, la Procuraduría se pronunció al emitir el informe ante la Sala Constitucional correspondiente a la acción de inconstitucionalidad del expediente n.°14-015636-0007-CO, en contra del citado artículo 69 de la LGT, destacando que en algunos casos podrían convertirse en la única solución posible para lograr el cese de la conducta infractora, como ocurre cuando se carece de título habilitante que ampare el uso y explotación que se está haciendo del espectro radioeléctrico, manifestando al respecto:


 


IV.  RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LAS SANCIONES


El establecimiento de una determinada sanción respecto de una infracción administrativa está sujeto al principio básico de "proporcionalidad de las sanciones", según el cual la sanción debe constituir una medida estrictamente necesaria para alcanzar el objetivo buscado y corresponder de forma plena al ilícito administrativo. En ese sentido, el principio de proporcionalidad consiste en la necesaria relación que debe existir entre la gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurídica.


El numeral 69 antes transcrito autoriza como sanción:


·         Cierre definitivo de un establecimiento


·         Clausura de sus instalaciones


·         Remoción de cualquier equipo o instrumento que permita la operación de redes o prestación de servicios de telecomunicaciones en forma ilegítima o ponga en riesgo las instalaciones, redes, equipos y aparatos.


(…)


Veamos su aplicación al artículo 69.


Legitimidad: Al someter el artículo 69 al referido test de razonabilidad, tenemos que la disposición y, por ende, las sanciones que establece cumplen con el requisito de legitimidad, en el tanto que el objetivo pretendido con la disposición impugnada no está legalmente prohibido. En efecto, mantener la integridad de la red de telecomunicaciones y su calidad, así como de los servicios de telecomunicaciones (la integridad de la red es un prius para la continuidad del servicio) y la seguridad de los usuarios, es indispensable para que cada uno de los habitantes del país, sus distintos organismos públicos y privados y en general la sociedad puedan contar con las telecomunicaciones necesarias para su desenvolvimiento y desarrollo en ámbitos como la salud, la educación, la seguridad civil, la cultura, el comercio, la economía y la protección ambiental y para que esas telecomunicaciones sean un efectivo elemento de interconexión tanto nacional como internacional. El desarrollo de las telecomunicaciones debe darse en un ambiente de respeto a los derechos del usuario y sobre todo debe proporcionarle seguridad. En ese sentido, la operación de las redes y la prestación de los servicios de telecomunicaciones no pueden desenvolverse en condiciones de inseguridad para el usuario. Por consiguiente, el objetivo perseguido es legítimo.


La idoneidad: elemento que nos lleva a establecer una relación entre la medida que se adopta y la finalidad que se procura: la medida estatal cuestionada debe ser apta para alcanzar el objetivo pretendido. Por ello, el concepto de idoneidad también ha sido definido como criterio de utilidad o principio de suficiencia. El fin último de un cierre definitivo de un establecimiento, la clausura de las instalaciones o la remoción de instrumentos o equipos que permitan la operación de redes o prestar servicios en forma ilegítima o con riesgo de instalaciones, redes, equipos y terminales es garantizar que los servicios de telecomunicaciones se presten con estricto apego a las disposiciones legales, reglamentarias, garantizando la integridad y calidad de la red y de los servicios de telecomunicaciones y brindar seguridad a los usuarios. Así, los fines son legalidad, integridad y calidad de la red y de los servicios de telecomunicaciones y seguridad de los usuarios. En razón de lo cual puede considerarse que, en general, las sanciones de cierre de establecimiento, clausura de instalaciones y remoción de equipos, instrumentos son útiles, aptas para los fines que se persiguen.


En el elenco del inciso a) del artículo 67 de la Ley General de Telecomunicaciones encontramos, como se anotó anteriormente, infracciones de distinto fin. Así, infracciones que tienden a asegurar la necesidad y respeto de los títulos habilitantes necesarios para el uso y explotación del espectro radioeléctrico. Es el caso del subinciso 1) que sanciona la operación y explotación de redes o el proveer servicios de telecomunicaciones sin contar con título habilitante; así como la explotación de bandas de frecuencia del espectro radioeléctrico sin título alguno, subinciso 2, la cesión de concesiones sin aprobación, subinciso 6) o bien, el uso o explotación de las bandas de frecuencias radioeléctricas en violación del Plan Nacional de Atribución de Frecuencias, subinciso 3. Infracciones que, en criterio de la Procuraduría, tienden a concretizar los fines que establece el artículo 69 en orden a la integridad, calidad de la red o del servicio: si un operador o proveedor puede participar en el mercado de telecomunicaciones sin título habilitante se impide el cumplimiento de los objetivos del ordenamiento de las telecomunicaciones y podría actuarse con absoluto irrespeto de parámetros jurídicos y técnicos que hoy día regulan las redes y servicios. Por demás, una prestación sin título o bien de forma diferente a como lo prevé el PNAF o la concesión, es fuente de inseguridad no solo para el usuario sino para todos los demás intervinientes en el mercado de telecomunicaciones, que están sujetos a derechos y obligaciones. Lo anterior sin dejar de considerar la inconstitucionalidad de una explotación del espectro radioeléctrico sin concesión.


(…)


Ahora bien, la necesidad de la disposición implica que entre varias medidas igualmente aptas, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte en menor medida la esfera jurídica de la persona. Como se ha indicado, las sanciones del artículo 69 son sanciones adicionales a las ya existentes y se constituyen en las sanciones más graves que pueden ser impuestas a un operador de redes o proveedor de servicios o bien, a quienes pretenden constituirse en operadores o proveedores sin tener título habilitante que los ampare. Es por ello que solo pueden ser impuestas ante infracciones muy graves y más aún, deben constituirse en el mecanismo indispensable para que cese la conducta infractora. La Procuraduría considera que estas sanciones son indispensables cuando se está en presencia de una operación y explotación de redes o se proveen servicios de telecomunicaciones sin contar con un título habilitante que lo ampare, o bien, haciendo un uso o explotación indebida del espectro radioeléctrico, o en general cuando el infractor disponga de la bandas de frecuencias como si fueran bienes propios (lo que se hace cuando se utilizan las frecuencias para usos distintos de los dispuestos en el PNAF) y en general, respecto de obligaciones relativas a la calidad de la red y servicio y al derecho del usuario al acceso a las telecomunicaciones. Por demás, como se está en presencia de una sanción adicional, su aplicación debe sujetarse estrictamente al criterio de gradualidad del artículo 70 de la Ley General de Telecomunicaciones.


El último elemento del test de razonabilidad es la proporcionalidad. La proporcionalidad implica un juicio de “necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente diferente al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad” (resolución N° 8858-98 de 16:33 hrs. del 15 de diciembre de 1998), adecuación de los medios al fin. La sanción no es proporcional cuando no es idónea ni necesaria, ya que el beneficio que se pretende obtener no puede ser alcanzado con la sanción o bien, puede ser logrado sin llegar a esa extrema sanción. Por el contrario, resulta proporcionada su aplicación cuando se hace uso y explotación del espectro radioeléctrico sin concesión (recordemos que la Constitución establece un régimen especial para la explotación de dicho espectro, artículo 121, inciso 14) o cuando se usan las frecuencias para servicios distintos de los dispuestos en el Plan nacional de atribución de frecuencias.


 En relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida se plantea particularmente preocupante el cierre de establecimientos. El artículo 69 no permite cualquier cierre sino que precisa que la sanción es de un cierre definitivo. Como se indicó, si un operador de redes o proveedor de servicios de telecomunicaciones carece de título habilitante que ampare su actuación, está falto de una concesión de frecuencias del espectro radioeléctrico que ampare su explotación o las usa para fines distintos del PNAF, se justifica imponer las sanciones del artículo 69, incluido el cierre de establecimiento. Pero, considera la Procuraduría, ese cierre se debe mantener en el tanto persista la ausencia de título habilitante para operar la red o proveer las telecomunicaciones o se carezca de concesión de frecuencias. Una vez que esos títulos sean obtenidos conforme el ordenamiento o bien la concesionaria se ajuste al PNAF, el cierre del establecimiento debería cesar. Recuérdese al efecto que la imposición del cierre definitivo no ha sido prevista como una causal de revocación de la concesión ni de extinción de los títulos habilitantes, artículo 22 de la Ley General de Telecomunicaciones. 


Procede recordar que el cierre de establecimiento ha sido previsto en nuestro ordenamiento como una sanción propia de la prestación de servicios públicos sin título habilitante. En efecto, desde la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos,   el artículo 44 atribuyó a la ARESEP la facultad de ordenar:


 “el cierre inmediato de las empresas que utilicen sin autorización los servicios públicos o que sean proveedoras de un servicio público sin contar con la respectiva concesión o permiso. Igualmente, removerá cualquier equipo o instrumento que permita el uso abusivo e ilegal de los servicios regulados. Para ello, podrá contar con la ayuda de la fuerza pública”.


Disposición que tutela el régimen habilitante para la prestación de los servicios públicos; la infracción es muy precisa: se cierra por la prestación ilegal del servicio regulado. El cierre se apareja de la remoción de equipo o instrumento. Lo que se comprende porque son estos equipos o instrumentos los que facilitan la prestación del servicio, una prestación ilegal en ausencia de título habilitante. Precisamente porque el servicio se presta sin título habilitante o el servicio públicos se utiliza sin estar autorizado es que se impone el cierre y, se entiende, con efecto hasta que la empresa cuente con el título correspondiente.


Este es el único supuesto de cierre previsto en el marco de regulación de  servicios. En otros regímenes regulatorios no se han previsto sanciones como las establecidas en el artículo 69. No las encontramos en el régimen propio de las entidades financieras y si bien en el caso de las entidades fiscalizadas por la Superintendencia General de Valores como medida precautoria se prevé la clausura provisional, artículo 155 de la Ley 7732, esa clausura no se establece como sanción. Asimismo, la Superintendencia de Pensiones está autorizada para ordenar una medida precautoria de cierre para entidades no autorizadas que de manera habitual realicen las actividades propias de los entes regulados, artículo 44 de la Ley 7253. Pero no se autoriza como sanción. Lo que puede originarse en que la sanción más grave que pueden estas entidades aplicar es la suspensión, revocación o cancelación de la autorización para operar. Por demás, si bien la clausura es una sanción prevista para entes regulados del mercado de seguros, esa clausura no es administrativa sino judicial. En efecto, es el juez de garantías el que puede imponer la clausura de un establecimiento por medio del cual personas físicas o jurídicas ejercen actividades del mercado de seguros sin la debida autorización administrativa, artículo 35 in fine de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros.


Esta referencia a otras disposiciones legales no significa que la Procuraduría sea del criterio de que administrativamente no es posible una sanción de cierre de establecimiento, clausura de instalaciones o de remoción de equipos. Empero, considera que no es conforme con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que esas sanciones puedan ser impuestas por la Superintendencia de Telecomunicaciones ante la comisión de todo tipo de infracciones muy graves y que, por ende, se considere que todo el elenco de esas infracciones es susceptible de lesionar la integridad y calidad de la red de telecomunicaciones o la prestación de servicios o bien, provocar inseguridad al usuario, de forma que el establecimiento pueda ser cerrado, clausuradas las instalaciones o removidos equipos…” (El subrayado no es del original).


 


            De conformidad con lo recién expuesto y tal como lo advertíamos líneas atrás, el límite a la aplicación de alguna de las medidas bajo estudio no proviene de tener que recabar la autorización de la Autoridad Judicial competente, sino del principio constitucional de proporcionalidad a que hace alusión el ya también comentado artículo 70 de la LGT, y al que la SUTEL deberá ajustar su actuación.


 


            Pero, también, la Sala Constitucional al pronunciarse por el fondo en la referida acción confirmó la validez de lo dispuesto para el cierre definitivo de un establecimiento en el mencionado artículo 69 de la LGT, en su sentencia n.°2016-5618 de las 11:51 horas del 27 de abril del 2016:


 


IV. Sobre el fondo del asunto.- Según se acaba de explicar, el tribunal va a revisar exclusivamente la disposición contenida en artículo 69 de la Ley General de Telecomunicaciones número 8642, mediante la que se permite a la SUTEL a imponer como sanción, en el caso de las infracciones muy graves, “el cierre definitivo de un establecimiento”. Respecto de tal competencia, las objeciones de la empresa apuntan que la sanción de cierre definitivo no está regulada siquiera en favor de la Caja Costarricense del Seguro Social, ente autónomo de relevancia constitucional, ni de la Administración Tributaria, quienes solo pueden cerrar establecimientos por 5 días.- Agrega también que se lesiona abiertamente la libertad de empresa y que la medida excede cualquier razonabilidad y proporcionalidad; tales reclamos los fundamenta de la siguiente manera:


“… no puede ser acorde con la Constitución Política el eliminar a cualquier ciudadano o empresa la posibilidad de desarrollar una actividad económica, en este caso en materia de telecomunicaciones. Dicha facultad de cerrar definitivamente un establecimiento es el equivalente a lo que representaría la cadena perpetua para las personas físicas sanción que está proscrita en el ordenamiento jurídico costarricense”


De la cita anterior, la Sala extrae que el reclamo afirma que la aplicación del cierre definitivo de un establecimiento, con base en el artículo 69 de la ley General de Telecomunicaciones número 8642, produce un impedimento absoluto del ejercicio de la libertad de empresa, lo cual es irrazonable y desproporcionado, llegando a constituir, en la práctica, una pena perpetua.


V.- Sobre la inexistencia de lesión a la libertad de empresa en este caso.- El presupuesto básico para comprender la argumentación de la empresa accionante en este aspecto del reclamo es que en el campo de las actividades económicas relacionadas con el uso del espectro radioeléctrico, (donde opera la norma discutida) rigen los postulados de libertad de empresa, los cuales pueden hacerse valer frente al Estado por parte de los sujetos de derecho privado.- Dicho presupuesto es jurídicamente insostenible si nos atenemos al texto expreso del artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política que – contrario a lo planteado- define al espectro radioeléctrico como un bien propio de la nación y ordena, además, que su aprovechamiento por sujetos de derecho privado solamente pueda realizarse por tiempo limitado, mediante la figura de concesión y bajo los estrictos términos que se definan en una ley formal.- Con esto queda fuera del marco jurídico aplicable a este caso, la posibilidad de aplicar en favor de la empresa accionante todo el alcance jurídico atribuido al texto del artículo 46 Constitucional que recoge la libertad de empresa,  porque  -contrario a la noción de libertad que subyace a la norma citada- la explotación y aprovechamiento de un bien demanial como el que está en juego, no es libre para las personas y solo se puede realizarse en estricto apego a las exigencias, condiciones y términos que el legislador estime apropiados. Lo dicho hace que la situación jurídica de la empresa accionante, -gracias a la cual ha sacado provecho del uso del espectro radioeléctrico- se encuentre estrictamente enmarcada y sometida al ordenamiento normativo aplicable, lo cual incluye, para lo que interesa en este caso, la eventual cesación de tal aprovechamiento cuando ello sea la consecuencia jurídica establecida para determinados supuestos legalmente prefijados. De lo anterior, cabe concluir que la norma discutida, no afecta la libertad de empresa en el sentido en que ha sido reclamado, por no existir una libertad genérica que permita realizar actividades empresariales que involucren el uso del espectro radioeléctrico, sino que tal aprovechamiento solo puede realizarse con la previa autorización estatal y sujeto a las condiciones que la ley establezca.-


VI.-Sobre la proporcionalidad de la sanción establecida en el artículo 69 de la Ley General de Telecomunicaciones número 8642. La empresa accionante incluye dentro de sus alegatos una supuesta la lesión a la proporcionalidad y razonabilidad de la medida de cierre definitivo contenida en el artículo 69 de la Ley General de Telecomunicaciones número 8642, pero, al respecto no se ofrecen mayores explicaciones, excepto que tales defectos inciden en “la libertad para desarrollar una actividad económica en materia de telecomunicaciones”, No obstante lo anterior, y puesto que la Procuraduría ha rendido su informe dando por entendido que el reclamo discute la proporcionalidad de la sanción aplicable a la empresa accionante en su calidad de concesionario, este Tribunal asume igualmente tal perspectiva y aborda la cuestión entendiendo que se reclama un exceso del legislador en el diseño del régimen sancionatorio aplicable a los concesionarios del espectro radioeléctrico vigilados por la SUTEL. En tal línea, debe recordarse que la Sala solo revisará solamente una de las medidas contenidas en el artículo 69 de la Ley General de Telecomunicaciones 8642, a saber, la que permite “el cierre definitivo del establecimiento”, ello por ser la única que, aunque no fue ordenada expresamente por el órgano regulador, puede válidamente derivarse de la orden de cesar en el uso y explotación de las frecuencias asignadas que se le impuso a la  empresa accionante.


VII.-La necesidad de que las sanciones que se imponen a los sujetos pasivos que las sufren sean proporcionales tanto respecto de la gravedad de la conducta, como frente al bien jurídico que busca proteger, ha sido claramente reconocida por este Tribunal…


En el caso concreto no se han presentado razones -ni tampoco las aprecia la Sala del contexto-  dirigidas a cuestionar la necesidad o la idoneidad del uso de sanciones administrativas como un mecanismo para corregir aquellas conductas de los concesionarios del espectro radioeléctrico que resulten desapegadas de sus obligaciones como tales. De igual forma -y en el caso particular del cierre definitivo recogido en el artículo 69-  se comparte la idea de la Procuraduría General de la República, en el sentido de que dicha norma se nos ofrece con una justificación propia, en tanto que provee a la Administración de un instrumento idóneo para asegurar el logro de los fines importantes y específicos que han sido expresamente declarados en la propia norma, como son la calidad del servicio, la seguridad de los usuarios y -en general- la integridad de las redes y sistemas de telecomunicaciones, todo lo cual es indiscutiblemente un bien muy valioso que podría verse afectado, incluso muy seriamente, por actividades impropias o actos incorrectos de los concesionarios. De este modo, las competencias sancionatorias en general y la del artículo 69 en particular pueden comprenderse como mecanismos necesarios e idóneos para que la Administración logre, frente determinados supuestos fácticos asegurar un efectiva defensa del funcionamiento del apropiado del espectro radioeléctrico que -se insiste- no es de libre disposición sino que se trata de un bien público cuyo provecho para todos depende del respeto de las reglas.


VIII.-Por su parte, y respecto de la proporcionalidad en sentido estricto de la medida de cierre definitivo del establecimiento recogida en la legislación, debe observarse primero que, como recién se indicó, el ligamen con la finalidad u objetivo de la medida es claro del propio texto legal. Se dice allí que:  Con el objetivo de garantizar la integridad y calidad de la red y los servicios de telecomunicaciones, así como la seguridad de los usuarios,   se podrá imponer como sanción, en el caso de las infracciones muy graves, el cierre definitivo de un establecimiento…”. De tal forma, la medida busca atender una situación muy específica y además, como un elemento primordial de proporcionalidad, lo hace estableciendo un carácter facultativo para la sanción, lo cual quiere decir que no se trata en el caso de una aplicación automática y obligada para toda situación de faltas muy graves, sino que, precisamente en razón de su especial funcionalidad (a saber, servir de mecanismo de protección para asegurar en casos especiales la funcionalidad del sistema, la capacidad de protección del ente regulador y en general el adecuado y seguro funcionamiento de las redes de telecomunicaciones) la Administración no está obligada, ni requiere emplearla en todos los casos, con lo cual se confiere a la medida un grado de flexibilidad que asegura normativamente un resultado más próximo a la proporcionalidad, en tanto la medida se tomará con bastanteo de los elementos concretos del caso y la situación que se quiere proteger. A lo anterior puede agregarse que no resulta apropiada la comparación con las facultades que la empresa accionante describe para los casos de la Caja Costarricense del Seguro Social o la Administración Tributaria, porque en ambos casos se trata de una relación mucho más invasiva de la Administración en los derechos de las personas, ya que la Administración se enfrenta en tales casos a personas o empresas que sí ejercen su actividad al amparo de la libertad de empresa y además -y quizás más importante aún- el cierre autorizado en tales casos tiene como fin explícito y evidente servir solamente como medio adicional de presión para lograr el cumplimiento de obligaciones pecuniarias en favor del Estado. Lo anterior contrasta claramente con el caso en estudio donde se constata que el cierre definitivo solo opera de manera opcional y excepcional y para casos de infracciones muy graves según el propio texto legal y tiene además un fin específico relacionado con la protección directa –no mediata- de bienes públicos y de su capacidad de servir en favor de la ciudadanía, todo lo cual hace que desde la perspectiva constitucional quede debidamente cubierta la exigencia de una proporcionalidad entre fin perseguido, conducta disvaliosa y sanción a aplicar..-


IX .-Un último punto se relaciona con la observación del órgano asesor acerca del hecho de que el artículo impugnado establezca la posibilidad de un cierre del establecimiento de forma definitiva. Sobre este punto, concuerda la Sala con la afirmación de la Procuradora de que en vista de que no es la SUTEL la que cancela las concesiones de uso del espectro radioeléctrico (artículos 12 y 22 de la Ley), el cierre definitivo del establecimiento que podría realizar la SUTEL en las condiciones de norma discutida, tendría un alcance que será claramente dependiente, no solo de que su proporcionalidad y adecuación a los elementos concretos del caso -que tendrían que ser igual de graves y excepcionales que una medida de ese alcance-,  sino también de la suerte que corra el respectivo contrato de concesión de modo que, como bien lo señala el órgano asesor, si la situación del concesionario se regulariza válidamente a través los medios establecidos, la medida concreta recogida en el artículo 69 devendría en innecesaria y tendría que desaparecer por falta de utilidad e interés, todo lo cual habría de alegarse ante la vía ordinaria competente para revisar el ajuste de los actos de la SUTEL al marco legal imperante.


X.-Conclusión. Lo que viene expuesto en los considerandos anteriores permite concluir que la acción planteada debe declararse sin lugar, por cuanto la medida sancionatoria analizada, a saber el cierre definitivo del establecimiento que se recoge en el artículo 69 de la Ley General de Telecomunicaciones número 8642 no lesiona la libertad de empresa y tampoco resulta desproporcionada.- En cuanto al primer punto, se ha explicado que, al tratarse el espectro radioeléctrico de un bien demanial, su explotación por particulares requiere un título habilitante del Estado, de modo que las reglas de la libertad de empresa solo operan en la medida en que hayan quedado incorporadas dentro del marco legislativo regulador concreto.- Por otra parte, la medida discutida es necesaria e idónea y proporcionada en sentido estricto porque se aplica como parte de las competencias de regulación que tiene la SUTEL para velar por lo protección del bien demanial que se pretende aprovechar.-


Al ser una medida excepcional para casos graves y además opcional según las necesidades, entiende la Sala que con ello se asegura en sede constitucional una apropiada proporcionalidad, cuyas vicisitudes en casos concretos corresponde conocerlas a la jurisdicción ordinaria según las circunstancias de cada caso concreto.” (El subrayado no es del original).


 


            Por otro lado, el segundo aspecto que importa aclarar o advertir es que los artículos 66 y 69 de la LGT recogen una panoplia de medidas o acciones a escoger por parte de la SUTEL, según las circunstancias del caso concreto, a saber: 1) la remoción o retiro de equipos e instrumentos, 2) la clausura de instalaciones y, 3) el cierre del establecimiento. Lo relevante de esta observación es que al menos las dos últimas no precisan, en principio, de la entrada a las instalaciones o el establecimiento privado para poder ser aplicadas.


 


            Si como se establece por el párrafo segundo del artículo 66 de la LGT, existen indicios claros acerca de la operación ilegítima de redes o la prestación ilegítima de servicios de telecomunicaciones” en un determinado lugar que la SUTEL pudo identificar a base de investigarlo y darle seguimiento usando las mediciones técnicas del caso, puede ordenar su precintado con la respectiva colocación de sellos sin necesidad del auxilio judicial. De tal suerte, que su eventual rompimiento expone al que lo hace a ser acusado penalmente por el delito de “Violación de sellos”, previsto por el artículo 319 del Código Penal, que establece: “Será reprimido con prisión de tres meses a dos años, el que violare los sellos puestos por la autoridad sobre una cosa.”[28] Debiéndose recordar la condición de autoridad pública que el artículo 76 de la LARSP les otorga a los funcionarios del órgano regulador.


 


            Obsérvese, en todo caso, que los artículos 66 y 70 de la LGT hablan de establecimiento o instalaciones, alusivo a la acepción que maneja el Diccionario de la lengua española, de “Lugar donde habitualmente se ejerce una actividad”; por lo que naturalmente la medida de cierre o clausura no se puede aplicar al domicilio de una persona, pues aquí ya no estaríamos hablando de una violación a su intimidad, sino a su libertad de tránsito garantizada en el artículo 22 de la Constitución Política.[29] De ahí que los numerales citados le confieran a la SUTEL el grado de flexibilidad o discrecionalidad necesarias para elegir entre el abanico de acciones que contempla la que mejor se adecúe las circunstancias de hecho concurrentes.


 


            Empero, si las acciones de la SUTEL requieren el ingreso a un recinto privado dependiente del consentimiento del titular, caso del retiro o remoción de equipos y demás instrumentos usados para la explotación ilegal del espectro, aplican las consideraciones hechas en el epígrafe anterior ante la negativa de aquél en facilitar el acceso al lugar. Con el agravante de que alguno de esos equipos puede servir para almacenar información privada o datos confidenciales de la persona infractora, por ejemplo, una computadora, por lo que si para determinar la posible infracción se precisa acceder a su contenido, aparece la limitante del artículo 24 constitucional, para cuya revisión la norma exige la autorización previa del juez de garantías. 


 


            Dicho esto, no se le escapa a la Procuraduría la preponderancia que el legislador le quiso dar a la debida tutela de valores de interés público, relacionados con la integridad y calidad de las redes y los servicios, así como la seguridad de los usuarios y el equilibrio ambiental, de lo que es muestra los citados artículos 73, letra m) de la LARSP y 69 de la LGT, como supuestos válidos para retirar o remover los artefactos o equipos que atenten contra esos fines de primer orden.


 


            Es decir, en unas circunstancias como las descritas, debería permitírsele a la SUTEL poder ejecutar administrativamente dichos actos que si bien no están orientados a violar la intimidad, al ir dirigidos a atender una situación de seguridad o de amenaza, precisan para su cumplimiento de la entrada en un recinto privado, caso del ejemplo citado por su Asesoría Legal, de la antena en deterioro que pone en peligro la integridad de las personas.


 


            Sin embargo, no se puede definir apriorísticamente los supuestos en que resultaría legítimo una actuación de esa índole, pues dependerá de las circunstancias propias de cada caso, que de cualquier forma no justificaría, como ya se explicó, el uso de la potestad inspectora fuera de los límites analizados líneas atrás.


 


            Lo relevante, entonces, es determinar si la Administración está enfrentada a una situación como la descrita por la norma – riesgo a la seguridad de los usuarios o la integridad de las redes – que amerite una respuesta pronta de su parte, que incluso podría calzar dentro del supuesto de excepción del artículo 23 constitucional, consistente en evitar daños graves a las personas o a la propiedad, para lo cual, podría coordinar con otras autoridades administrativas con competencias concurrentes en la materia, caso de las Municipalidades ante la constatación de que la actividad desarrollada carece de la respectiva patente o incluso de permiso de construcción o bien, del Ministerio de Salud, ante la ausencia del correspondiente permiso sanitario y desarrollar de esa forma una acción conjunta para frenar la operación ilegítima de redes o la prestación ilegal de un servicio de telecomunicaciones que está atentando contra la integridad del sistema y la seguridad de las personas, en cuyo caso se le debe brindar la oportunidad al sujeto responsable de que sea él mismo quien proceda al retiro de la estructura o instrumento generador del peligro antes de proceder a la ejecución de dicho acto, para lo que se deberán seguir las reglas del artículo 150 de la LGAP.


 


 


F.                 CONCLUSIONES


 


            De conformidad con lo expuesto, la Procuraduría General de la República da respuesta a las interrogantes formuladas mediante las siguientes conclusiones:


 


1.                  La función inspectora es una potestad administrativa consistente en controlar o verificar el cumplimiento de la normativa vigente, incluidas las condiciones y requisitos de orden técnico, exigibles al ejercicio de una determinada actividad.


 


2.                  Al tratarse de una potestad administrativa y más en específico, una potestad de imperio, se halla vinculada al principio de legalidad, su ejercicio se considera irrenunciable, intransmisible e imprescriptible (artículo 66.1 Ley General de la Administración Pública – LGAP –) y está sujeto a límites, como la reserva de ley, el principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales de los sujetos inspeccionados, con especial énfasis en las garantías a la inviolabilidad del domicilio, que no es sino una especificación del general derecho a la intimidad, y la propiedad privada (artículos 23, 24 y 45 constitucionales).


 


3.                  La potestad inspectora tiene un carácter instrumental de las competencias sustantivas asignadas a la Administración titular de ella, por lo que siempre debe obedecer a razones de interés público, al tiempo que cumple una función preventiva, pero también probatoria de las faltas cometidas al ordenamiento jurídico por el sujeto inspeccionado.


 


4.                  Existe un interés público inherente en la debida tutela del espectro radioeléctrico, dada su naturaleza como bien demanial y escaso, y en el correcto funcionamiento del sector de las telecomunicaciones, para lo que se le otorga expresamente a la SUTEL la competencia inspectora en la materia como parte de sus obligaciones de vigilancia y control, con arreglo a los artículos 10 de la Ley General de Telecomunicaciones (n.°8642) – LGT – y 73.e) y 76 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (n.°7593) – LARSP –, al igual que la potestad sancionadora en el evento de que aquella permita determinar una infracción a la legislación sectorial (artículo 65 LGT).


 


5.                  En ese sentido, el ordenamiento faculta al órgano regulador para inspeccionar las condiciones de uso y explotación de las redes y los servicios de telecomunicaciones, al igual que los demás equipos, aparatos e instalaciones usados a tal fin, en aras de garantizar su integridad y calidad y recabar esos “indicios claros” a que alude el artículo 66 de la LGT para adoptar una medida cautelar o los elementos de prueba para comprobar la comisión de una infracción.


 


6.                   Las potestades de la SUTEL se extienden no solo a los operadores o proveedores de telecomunicaciones, sino a toda persona que explote redes o preste servicios de telecomunicaciones de manera ilegítima, en particular, aquellos que carecen del correspondiente título habilitante, sobre quienes pesa también el correlativo deber de colaboración, incluido permitir a los inspectores el acceso a sus instalaciones, los que a todos los efectos adquieren la condición de autoridad pública con arreglo al artículo 76 de la LARSP.


7.                  La inspección debe quedar documentada en un acta que cumpla las formalidades del artículo 270 de la LGAP, si se quiere usar como prueba en la determinación de la infracción, como base para adoptar una medida cautelar y para dejar constando la negativa del inspeccionado en colaborar, lo que eventualmente podría conllevar una sanción penal (caso de la desobediencia a la autoridad pública, artículo 314 del Código Penal).


 


8.                  La función inspectora de la SUTEL puede derivar también en el cierre de establecimientos, la clausura de instalaciones, la remoción o la retirada de equipos usados para la explotación ilegítima del espectro, sea de forma cautelar o como sanción para infracciones muy graves, en cuyo caso se deberá respetar el cuadro de garantías a favor de los particulares que recoge el artículo 70 de la LGT (incluidas las garantías al debido proceso y el derecho de defensa).


 


9.                  La efectividad misma de estas acciones queda condicionada a que los funcionarios de la SUTEL puedan llevar a cabo la inspección, que la mayor de las veces precisará de la entrada a domicilios o recintos privados, cuyo titular, a pesar del deber de colaboración que pesa sobre él (artículo 76 LARSP), es posible que se niegue a facilitarles el acceso.


 


10.               Ante la negativa del propietario, los inspectores de la SUTEL tienen prohibido por disposición expresa del artículo 23 constitucional, ingresar a un lugar privado que tenga la condición de domicilio a efectos constitucionales, es decir, el espacio usado como residencia o permanencia de una persona, para lo que necesitan contar con la autorización previa de la autoridad judicial competente.


 


11.               Por la vis expansiva del derecho fundamental a la intimidad la garantía de inviolabilidad se extiende a todo otro recinto en el que se desarrolle la vida privada de las personas, con indiferencia de si se trata de un bien inmueble o mueble.


 


12.               Aun cuando la propiedad privada no esté vinculada con la protección a la vida privada o el derecho a la intimidad, el artículo 45 constitucional constituye garantía suficiente frente a la Administración inspectora, de forma que no puede irrumpir en ella sin violentar sus atributos esenciales, en particular, el derecho de exclusión frente  cualquier persona pública o privada. Sin perjuicio, de que nos hallemos ante alguno de los supuestos de excepción del artículo 23 constitucional, consistentes en evitar daños graves a las personas o a la propiedad, en los que también está permitido el ingreso a la propiedad privada sin auxilio judicial o cuando la propiedad privada está sometida a una regulación más estricta en cuanto a su uso y control por parte de la autoridad pública en función de la actividad que se desarrolla en ésta.


 


13.               Esta interpretación respetuosa del orden constitucional no le resta relevancia a la potestad inspectora, pues dicha labor puede arrojar aquellos datos o indicios claros del punto de origen de emisiones radioeléctricas ilegítimas y que están interfiriendo perjudicialmente en los servicios de telecomunicaciones, a los efectos de reunir la información suficiente para fundamentar la petición de la orden de ingreso al Juez o bien, formular la denuncia del caso en el evento de que se considere que la conducta encaja dentro de algún tipo penal.


 


14.               Queda a salvo de la previsión constitucional de contar con el auxilio judicial los lugares y la propiedad privada en general cuyo ingreso no dependen del consentimiento del titular, esto es, los locales o recintos, que aunque privados, mantienen las puertas abiertas al público, son de libre acceso u operan públicamente hacia el exterior; al igual que los lugares donde se desarrollan actividades de interés público, cuya supervisión está encargada al Estado o afectan los intereses de la colectividad.


 


15.               La SUTEL, en ejercicio de su potestad de autotutela ejecutiva (artículo 146 LGAP), no requiere de la autorización del juez para emplear y ejecutar en contra de los operadores y obligados en general, las medidas de remoción o retiro de equipos e  instrumentos, la clausura de instalaciones o cierre de establecimientos, de forma cautelar o como sanción en caso de infracciones muy graves, en particular, cuando se está haciendo un uso ilegítimo del espectro radioeléctrico, debiendo actuar siempre en apego al principio de proporcionalidad.


 


16.              En tesis de principio para ejecutar la clausura de una instalación o el cierre de un establecimiento del que se cuenta con indicios claros acerca de la operación ilegítima de redes o la prestación ilegítima de servicios de telecomunicaciones” (artículo 66 LGT), la SUTEL no precisa entrar a dicha propiedad privada, pudiendo ordenar su precintado con la respectiva colocación de sellos sin necesidad de contar con el auxilio judicial, salvo si se trata del domicilio de la persona.


 


17.              Empero, si las acciones de la SUTEL requieren el ingreso a un recinto privado dependiente del consentimiento del titular, caso del retiro o la remoción de los instrumentos usados para la explotación ilegal del espectro, sí requerirá de la autorización previa del juez ante su negativa de facilitarle la entrada o cuando se pretenda acceder a información almacenada en equipos de cómputo. 


 


18.               Solo en casos excepcionales, cuando la SUTEL se enfrente a una situación de peligro o amenaza graves causada por la explotación o prestación ilegítimas de redes o servicios de telecomunicaciones, el retiro o la remoción de los artefactos o estructuras usadas para tal fin se puede contemplar como un supuesto válido de entrada a una propiedad privada (artículos 73, letra m) LARSP, 69 LGT y 23 constitucional, cuando habla de evitar daños graves a las personas o a la propiedad), siempre que sea una medida que no esté orientada a violar la intimidad de su titular, sino a restablecer la integridad de la red y la seguridad de las personas, para lo que podría coordinar con otras autoridades administrativas con competencias concurrentes en la materia (caso de los funcionarios municipales o de salud) y emprender una acción conjunta para frenar la operación ilegítima, en cuyo caso se le debe brindar la oportunidad al sujeto responsable de que sea él mismo quien proceda al retiro de la estructura o instrumento generador del peligro antes de proceder a la ejecución de dicho acto con arreglo al artículo 150 de la LGAP.


 


 


Atentamente,


 


 


Alonso Arnesto Moya


Procurador


AAM/gcc


 




[1] Hay dos errores en la cita. El primero es material, pues el que se viene citando es el dictamen C-266-2007; el segundo error temático, pues por el asunto de que trata, se está haciendo referencia en realidad al dictamen C-156-94, según se puede verificar al leer el criterio legal de la SUTEL.


[2] BERMEJO VERA, José. La Administración Inspectora. /En/ Revista de Administración Pública. (setiembre-diciembre, 1998), nº 147, p.41.


[3] Ver MAYOR MENÉNDEZ, Pablo. Artículo 50. /En/ GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; QUADRA-SALCEDO, Tomás de la (coords.). Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones. Ley 32/2003, de 3 de noviembre. Madrid: Thomson-Civitas, 2004, p.870


[4] Ver al respecto, VIDA FERNÁNDEZ, José. Publicidad y confidencialidad de la información relativa a los operadores de telecomunicaciones. /En/ QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Tomás (de la) (Dir.); VIDA FERNÁNDEZ, José (Coords.). Derecho de la Regulación Económica. Telecomunicaciones. T. IV. Madrid: Iustel, 2009, p.866.


[5] MAYOR MENÉNDEZ, Pablo. Artículo 50… pp.869 y 871.


[6] BERMEJO VERA, José. La Administración Inspectora… p.45.


[7] MILANO SÁNCHEZ, Aldo; ORTIZ ZAMORA, Luis A.; ORTEGA RIVERO, Ricardo. Manual de Derecho Administrativo. San José: Editorial Jurídica Continental, 2016, p.224


[8] BERMEJO VERA, José. La Administración Inspectora… pp.45 y 53


[9] Ver en ese sentido, MAYOR MENÉNDEZ, Pablo. Artículo 50… p.873; MILANO SÁNCHEZ, Aldo; ORTIZ ZAMORA, Luis A.; ORTEGA RIVERO, Ricardo. Manual de Derecho Administrativo… p.226 y VIDA FERNÁNDEZ, José. Publicidad y confidencialidad de la información relativa a los operadores de telecomunicaciones… p.866.


[10] Ver Aldo; ORTIZ ZAMORA, Luis A.; ORTEGA RIVERO, Ricardo. Manual de Derecho Administrativo… p.225. En igual sentido, MAYOR MENÉNDEZ, Pablo. Artículo 50… p.872.


[11] Aldo; ORTIZ ZAMORA, Luis A.; ORTEGA RIVERO, Ricardo. Manual de Derecho Administrativo… p.225


[12] BERMEJO VERA, José. La Administración Inspectora… p.53


[13] AGIRREAZKUENAGA, Iñaki. La coacción administrativa directa en el ámbito de la inspección de consumo. Límites en el acceso a locales a inspeccionar. /En/ Revista Española de Derecho Administrativo. (enero-marzo, 1991), nº69, p.43-64.


[14] Ver MAYOR MENÉNDEZ, Pablo. Artículo 50… p.872 y BERMEJO VERA, José. La Administración Inspectora… p.55


[15] MAYOR MENÉNDEZ, Pablo. Artículo 50… p..873.


[16] La Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, en su artículo 77, inciso 11, establece como una infracción grave: “La negativa o la obstrucción a ser inspeccionado, la no colaboración con la inspección cuando ésta sea requerida y la no identificación por la persona física o jurídica que tenga la disponibilidad de los equipos e instalaciones o sea titular de la finca o inmueble en donde se ubican los equipos e instalaciones de la persona física o jurídica que explote redes o preste servicios sin haber efectuado la notificación a que se refiere el artículo 6 de esta Ley o sin disponer de título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico cuando dicho título sea necesario.” La derogada Ley General de Telecomunicaciones (n.°32/2003, del 3 de noviembre) también lo contemplaba en su artículo 53, inciso k), pero como una infracción muy grave. 


[17] En ese sentido, LÓPEZ RAMÓN, Fernando. Límites constitucionales de la autotutela administrativa. /En/ Revista de Administración Pública. (enero-abril, 1988), nº 115, p.59, afirma: “los datos del Derecho positivo cobran sentido sistemático entendidos como especificaciones de un principio de autotutela administrativa, conforme al cual las Administraciones Públicas están capacitadas para tutelar por sí mismas sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu quo, eximiéndose de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar una tutela judicial.”


[18] Ver al respecto, BERMEJO VERA, José. La Administración Inspectora… p.56.


[19] Ver LÓPEZ RAMÓN, Fernando. Límites constitucionales de la autotutela administrativa… pp.90-93 y AGIRREAZKUENAGA, Iñaki. La coacción administrativa directa… pp.43-64.


[20] AGIRREAZKUENAGA, Iñaki. La coacción administrativa directa… pp.43-64.


[21] LÓPEZ RAMÓN, Fernando. Límites constitucionales de la autotutela administrativa… pp.88 y 91.


[22] AGIRREAZKUENAGA, Iñaki. La coacción administrativa directa… pp.43-64.


[23] FERNÁNDEZ NIETO, Josefa. Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales una perspectiva desde el derecho público común europeo. Madrid: Dykinson, 2008, p.15


[24] NIETO, Alejandro. Actos administrativos cuya ejecución precisa una entrada domiciliaria. /En/ Revista de Administración Pública. (enero-abril, 1987), nº 112, p.31.


[25] Dicen así las normas citadas:


ARTICULO 189.- Requisa El juez, el fiscal o la policía podrán realizar la requisa personal, siempre que haya motivos suficientes para presumir que alguien oculta pertenencias entre sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo objetos relacionados con el delito.


Antes de proceder a la requisa, deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, invitándola a exhibirlo.


La advertencia e inspección se realizará en presencia de un testigo, que no deberá tener vinculación con la policía. Las requisas se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas.


Las requisas de mujeres las harán otras mujeres.


Se elaborará un acta, que podrá ser incorporada al juicio por lectura.”


ARTICULO 190.- Registro de vehículos El juez, el fiscal o la policía podrán registrar un vehículo, siempre que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta en él objetos relacionados con el delito. En lo que sea aplicable, se realizará el mismo procedimiento y se cumplirá con las mismas formalidades previstas para la requisa de personas.”


[26] Ver en ese sentido, NIETO, Alejandro. Actos administrativos cuya ejecución precisa una entrada domiciliaria… pp.31-32


[27] Ver al efecto, LÓPEZ RAMÓN, Fernando. Límites constitucionales de la autotutela administrativa… p.58


[28] A este respecto, es ilustrativa la sentencia n.°948 de las 11:55 de las 21 de noviembre del 2002, del Tribunal de Casación Penal de San José, en la que se dijo: "Por lo anterior, no encuentra esta cámara vicio alguno en el razonamiento del tribunal de juicio, al que habría que añadir que los sellos puestos en una construcción, para suspenderla o paralizarla, son suficientes para que cualquiera que los vea comprenda la orden de no continuar la obra, independientemente de quien se trate, propietario u otra persona. No es indispensable para la comisión del delito haber tenido notificación persona [sic], porque es suficiente la rotulación puesta por el funcionario municipal, como fue en el presente caso.” (El subrayado no es del original).


[29] A diferencia de la LGT, el artículo 363 de la Ley General de Salud sí habla expresamente de la posibilidad de clausurar una vivienda por condiciones de insalubridad en los siguientes términos:


“ARTICULO 363.- La clausura consiste en el cierre con formal colocación de sellos, que la autoridad competente haga de un establecimiento, edificio, vivienda, instalación o similares, inhibiendo su funcionamiento.


La clausura podrá ser total o parcial, temporal o definitiva, según lo exijan las circunstancias del caso.


Procede la clausura, especialmente, respecto de todo establecimiento que debiendo ser autorizado por la autoridad de salud funciona sin dicha autorización; de los establecimiento que debiendo tener regente o profesional responsable técnico estén funcionando sin tenerlo; de los establecimientos de atención médica, de educación, comercio, industriales, de recreación, de diversión u otros cuyo estado o condición involucren peligro para la salud de la población, de, su personal o de los individuos que los frecuenten y de la vivienda que se habite sin condiciones de saneamiento básico.” (El subrayado no es del original).