29 de agosto de 2018

C-212-2018

 

 

 

Señor

Alfredo Córdoba Soró

Alcalde

Municipalidad de San Carlos

 

 

Estimado señor:

 

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio número A.M-0241-2017, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el procedimiento a seguir por los Gobiernos Locales para la demolición de construcciones que no cuenten con el permiso respectivo.

 

I. Sobre lo consultado:

 

1. El permiso de construcción:

 

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 169 de la Constitución Política, la administración de los intereses y servicios locales de cada cantón le corresponde al Gobierno Local. Esa potestad constitucional abarca las competencias que en materia de control y planificación del desarrollo urbano establecen la Ley de Planificación Urbana (No. 4240 del 15 de noviembre de 1968) y la Ley de Construcciones (No. 833 del 2 de noviembre de 1949), de forma tal que las Municipalidades son “…las encargadas de que las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad, y belleza en sus vías públicas y en los edificios y construcciones…” (Artículo 1° de la Ley de Construcciones).

 

Ahora bien, para la ejecución de dicho encargo, el ordenamiento jurídico le otorga a los Municipios una serie de herramientas concretas. Y uno de esos instrumentos es el permiso de construcción al que deben sujetarse todas las obras constructivas del país, sean éstas de carácter permanente o provisional (artículos 74 de la Ley de Construcciones y 57 de la Ley de Planificación Urbana). Esta Procuraduría, ha definido el permiso de construcción como:

 

“…una autorización administrativa de carácter municipal, por medio de la cual se ejerce un control preventivo en relación con el ejercicio del ius aedificandi dominical, a través de la comprobación de la conformidad del mismo con el ordenamiento jurídico ambiental-urbanístico, de modo que con su otorgamiento se remueven los obstáculos jurídicos para convertir al mismo en un ejercicio lícito de dicho derecho, y en consecuencia, se posibilite la realización de obras de construcción en una determinada localidad.” (Dictamen Nº C-390-2007 del 6 de noviembre de 2007).

 

La exigencia de este permiso, tiene una finalidad preventiva, pues funciona como un instrumento municipal para ajustar las futuras edificaciones a las normas legales en materia de construcción y a las reglas dispuestas en el plan regulador del cantón, procurando entonces una correcta planificación urbana, la protección del ambiente, el crecimiento y desarrollo ordenado de las ciudades y el equilibrio entre el interés público y el privado (sobre el punto, véase el pronunciamiento recién citado, el C-002-2007 del 9 de enero de 2007 y la OJ-106-2002 del 24 de julio del 2002).

 

2.      Potestad de inspección:

 

            Precisamente reconociendo la importancia del crecimiento ordenado de las ciudades, de manera correlativa a la tarea de otorgar los permisos de construcción, la Ley de Construcciones le concede a las municipalidades la potestad de vigilar las obras y le confiere la competencia para sancionar las infracciones relacionadas con los incumplimientos a las regulaciones constructivas:

 

“Artículo 87.- La municipalidad ejercerá vigilancia sobre las obras que se ejecuten en su jurisdicción, así como sobre el uso que se les dé. Además, tendrá la misión de vigilar la observancia de los preceptos de esta Ley…

 

            Sobre el ejercicio de esta potestad y sus límites objetivos y subjetivos nos referimos ampliamente en el dictamen No. C-390-2007 de 6 de noviembre de 2007, el cual, por su claridad, transcribimos en lo que interesa:

 

“En efecto, se ha distinguido en doctrina entre tres tipos de inspección, la inspección previa al comienzo de la actividad, cuyo objeto es la comprobación de la veracidad de lo establecido en los proyectos y el cumplimiento de las medidas contenidas en las licencias o permisos, la inspección de seguimiento, a realizar con posterioridad a la puesta en marcha de la actividad para comprobar el cumplimiento continuado de las condiciones contenidas en los instrumentos preventivos o en disposiciones legales generales, y la inspección por probable incumplimiento, encaminada a verificar hechos que pudieran ser constitutivos de delito, infracción administrativa o incumplimiento de las prescripciones legales de carácter obligatorio, ya sea a partir de la denuncia realizada por un ciudadano o un grupo de ellos, o bien, de oficio, a raíz de la iniciativa del órgano competente.

Podemos de esta manera caracterizar a la medida policial de inspección, como aquella actividad administrativa encaminada a determinar el cumplimiento de la legalidad, singular o general, por parte de los administrados, en cuyo ejercicio la Administración posee la atribución de interferir en el goce y disfrute de los derechos y libertades de los particulares, mediante el sometimiento de los mismos, sus actividades o bienes a una serie de exámenes, pruebas y métodos técnico–científicos, a efectos de levantar, por parte de los funcionarios públicos investidos con esta facultad, la información y los elementos de prueba necesarios para acreditar el cumplimiento o el incumplimiento de los preceptos legales. Precisamente, sobre las potestades de inspección o vigilancia en materia urbanística, ha dispuesto la sala constitucional:

De la Ley de Construcciones se desprende claramente la competencia que le asiste a las corporaciones municipales para verificar las condiciones de seguridad y salubridad sobre las construcciones que en jurisdicción de las mismas se levante, sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en estas materias a otros órganos administrativos (Art. 1). Es así como este deber de vigilancia y fiscalización debe también ejercerse con respecto a las edificaciones ya construidas sin que se hubiese cumplido con el procedimiento legalmente establecido para hacerlo. En estas circunstancias, la Municipalidad correspondiente deberá levantar una información fijándole al propietario un plazo de treinta días "para que de cumplimiento a lo estatuido en esta Ley" (Art. 93).” (Sentencia número 1582-93 del 31 de marzo de 1993. El resaltado no es del original).

La competencia de inspección o vigilancia edilicia atribuida a las municipalidades, constituye una forma más de manifestación de las potestades de imperio que poseen las entidades municipales a la hora no sólo de velar por las adecuadas condiciones de vida en las áreas urbanas, sino además en razón de sus atribuciones de planificación y desarrollo urbano sostenible (artículos 15 LPU y 26 y 27 de la ley orgánica del ambiente). Y es que según lo visto hasta ahora, esta potestad se encuentra en estrecha relación con el otorgamiento de licencias o permisos de construcción, pues es mediante la inspección o vigilancia de las construcciones, que el gobierno municipal puede verificar que los munícipes cumplan con las normas técnicas y legales fijados en el ordenamiento territorial y con las condiciones impuestas en la respectiva autorización. Al respecto, dispone la ley de construcciones:

“Artículo 87.-

La Municipalidad ejercerá vigilancia sobre las obras que se ejecuten en su jurisdicción así como sobre el uso que se les esté dando . Los Inspectores Municipales son sus Agentes, que tienen por misión vigilar la observancia de los preceptos de este Reglamento.” (El resaltado no es del original).

Así las cosas, la ley delimita esta atribución asignándole un contenido mediante la imputación de dos potestades administrativas: primero, vigilar el ejercicio del derecho de edificación en su ámbito territorial y segundo, vigilar la conformidad con el ordenamiento del uso que se le dé a lo edificado, o sea, la regularidad en el uso urbanístico del suelo. Estas potestades implican injerencias administrativas en el ejercicio del ius aedficandi y el derecho de transformación, y en forma mediata, el derecho al usufructo, todas ellas manifestaciones del derecho a la propiedad privada a través de la atención a varias de sus manifestaciones.

Ahora bien, ha de entenderse que dichas potestades de inspección consagradas en el artículo 87 ibíd, responden en última instancia a la tutela estatal del espacio urbano, sin embargo, no solamente se deben entender como competencias policiales imputadas por el legislador a las municipalidades, sino también como expresiones de la función social y ambiental de la propiedad inmobiliaria, de modo que son inherentes al derecho de propiedad. En consecuencia, la potestad de vigilancia o de inspección es una limitación a la propiedad privada en interés público, la cual al mismo tiempo que dimana del poder público que la impone, también lo hace respecto del derecho subjetivo de propiedad al cual se ha fundido.”

 

            Concretamente en cuanto a las limitaciones en el ejercicio de la inspección urbanística, en el dictamen transcrito se dispuso:

 

“…es necesario examinar los alcances de la actividad de inspección en materia urbanística, para lo cual se debe profundizar en el significado de la acción de “vigilar”, la cual es definida por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como la acción de “Velar sobre alguien o algo, o atender exacta y cuidadosamente a él o a ello.” O sea, se refiere a cuidar, observar, atender o resguardar, en este caso, tanto la edificación misma, como de su uso, frente a lo que se haya preceptuado en ejercicio de las competencias de ordenación urbana o territorial.

Consecuentemente, esta acción administrativa lo que permite es resguardar el cumplimiento de las reglamentaciones urbanísticas, mediante la inspección cuidadosa de lo construido, para lo cual a las municipalidades les está permitido recurrir a medios de control, de los cuales sobresale la visita al sitio de las obras de construcción.

Sin embargo, esta vigilancia urbanística es una actividad que no desarrolla un contenido propio, es decir, por sí misma no establece una relación jurídica administrativa. Por el contrario, está al servicio de otras actividades administrativas, dado que funge como mecanismo de investigación, es decir, como medio para el levantamiento de prueba, especialmente dentro de procedimientos administrativos sancionatorios, o bien, para el dictado de órdenes o medidas de policía urbanística.

Por tanto, a pesar de ser una actividad de carácter instrumental, su relevancia es significativa, ya que es el medio idóneo con el que cuenta la administración municipal para velar, verificar, monitorear, atender y resguardar, entre otras acciones, la adecuación del permisionario, a las condiciones en las cuales se le otorgó su licencia de construcción, y el cumplimiento general de las disposiciones urbanísticas en el municipio. Y es sólo posterior a su ejercicio, que es posible dictar órdenes o determinar la apertura de procedimientos sancionatorios que conduzcan a la imposición de sanciones administrativas de orden urbanístico.

Y es que en tanto medida de policía urbanística, la potestad de inspección o vigilancia urbanística a cargo de las municipalidades, es una actividad de injerencia en el disfrute del derecho a la propiedad privada inmobiliaria, en virtud del deber estatal de tutela del espacio urbano a cargo de la administración municipal, así como un deber inherente a la función social y ambiental de la propiedad urbanística, consistente en el despliegue de una serie de medios para la verificación del cumplimiento, tanto de las disposiciones generales de carácter urbanístico, como de las condiciones singulares estipuladas en la licencia de construcción.

Estos medios son variados, y son llevados a cabo por un grupo de funcionarios públicos denominados inspectores municipales. Sobre los medios o técnicas de inspección o vigilancia, las municipalidades pueden desplegar todos aquellos que sean razonablemente necesarios para asegurar el cumplimiento de las disposiciones urbanísticas. Algunas de estas medidas son: la visita al sitio o visita de inspección, supervisión de normas de calidad, estudio de informes, consideración de auditorías, verificación de actividades de autocontrol (a través de las bitácoras constructivas), control de equipos y registros, entre otros.

Ahora bien, la visita al sitio o visita de inspección, es la herramienta de vigilancia más efectiva, dado que permite verificar directamente en el sitio, la adecuación de la conducta al acto administrativo de la licencia de construcción y al régimen general de ejercicio del derecho desarrollado en la legislación urbanística aplicable. Las visitas, al igual que el resto de medidas de inspección, pueden ser previas a la actividad, de seguimiento o ante incumplimiento probable, y a su vez pueden ser rutinarias (como parte de un programa de inspecciones previsto), o no rutinarias (realizadas fuera de una planificación, en respuesta generalmente a una reclamación o una investigación de accidentes, incidentes o incumplimientos).

Sin embargo, estas medidas de inspección tienen límites de legalidad y constitucionalidad que no pueden ser infringidos. Dichos límites pueden estar referidos a características propias de la actividad administrativa, y por lo tanto de índole objetivos, o bien, relacionados con los funcionarios encargados de ejecutar materialmente esta actividad (subjetivos).

Así, en un ámbito objetivo, es posible identificar que la actividad de inspección ha de ser ejercida en forma razonable y proporcional, es decir, que los mecanismos de vigilancia tienen que ser adecuados a las características de lo edificado (por ejemplo, establecer medios de control que distingan entre una vivienda o una instalación industrial), el uso que se le esté dando, o la gravedad del incumplimiento, asimismo no pueden realizarse en detrimento de garantías constitucionales tales como la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad (artículos 23 y 24 de la constitución política), ni tampoco puede registrarse, ni secuestrarse documentos o información privadas, se deben además disponer medios que permitan la defensa del administrado ante cualquier abuso de la administración, como por ejemplo mediante el levantamiento de un acta de la inspección, entre otros. No sobra decir que conforme el artículo 4 LGAP, los entes municipales deben ejercer la actividad de inspección en forma continua, eficiente y acorde con las necesidades sociales que la requieren, en igualdad de trato; tampoco puede prestarse para fines distintos, en cuyo caso podría estarse ante una situación de desviación de poder (131.3 LGAP).

Por su parte, los límites subjetivos vienen dados por la figura misma de los inspectores municipales en tanto son “agentes” de la municipalidad –debidamente investidos y acreditados como tales– cuya actuación está limitada por el principio de legalidad y el deber genérico de éstos a la rendición de cuentas y transparencia en su gestión (art. 11 constitucional). Además, la conducta administrativa que ejecutan está sometida a una finalidad específica, cual es “vigilar la observancia de los preceptos de este Reglamento” (artículo 87 de la ley de construcciones). En este sentido, valga aclarar que si bien en un primer momento los inspectores municipales, desarrollan funciones legalmente atribuidas por las que limitan libertades y derechos fundamentales (en su carácter de “autoridad”), esto no los convierte en un cuerpo policial…

(…)

Básicamente, los inspectores municipales constituyen los agentes o referentes subjetivos de la municipalidad para llevar adelante única y exclusivamente una función de inspección o vigilancia –en este caso urbanística– es decir, de verificación o comprobación de la adecuación del ejercicio del derecho a la propiedad privada inmobiliaria a las normas ambiental–urbanísticas, tanto en la edificación como en el uso que se le dé a las edificaciones.

Así las cosas, y con fundamento en todo lo anterior, éste órgano asesor arriba a la conclusión de que no resulta ilegal, ni inconstitucional, que en ejercicio de potestades de inspección o vigilancia urbanística, los inspectores municipales ingresen a predios o edificaciones privadas, con el único y exclusivo fin de constatar el apego por parte de los particulares a las disposiciones urbanísticas, singulares o generales, pues ésto es connatural a la actividad de inspección o vigilancia urbanísticas, que conlleva el determinar la adecuación singular o general al ordenamiento del ejercicio del derecho de propiedad (ius aedificandi, derecho de transformación y usufructo).

Ahora bien, esta potestad se encuentra circunscrita a límites objetivos y subjetivos, tales como la razonabilidad y proporcionalidad de la medida de inspección, la inviolabilidad del domicilio, el respeto a la intimidad de los particulares, la imposibilidad de registrar o secuestrar información privada, el levantamiento del acta de inspección, la debida investidura del funcionario que practique la inspección, así como su acreditación como inspector municipal, entre otros. Asimismo, debe prestarse en forma continua, eficiente y acorde con las necesidades sociales que la requieren, en igualdad de trato; tampoco puede prestarse para fines distintos a la vigilancia en la construcción y uso de las edificaciones (art. 87 de la ley de construcciones), caso contrario podría estarse ante una situación de desviación de poder (131.3 LGAP).

Por último, valga recordar que los inspectores municipales están sometidos al deber genérico de rendición de cuentas y transparencia en su gestión (art. 11 constitucional), ni tampoco poseen la facultad de decomisar bienes, ni decretar el arresto de personas, pues estas potestades le corresponden a las fuerzas de policía o de seguridad. En todo caso, debe recordarse que la administración y sus funcionarios están sujetos a responsabilidad administrativa, conforme el artículo 191 y siguientes de la ley general de la administración pública.”

           

 

3. Potestad sancionatoria en materia de construcciones:

 

            Como complemento a la potestad de inspección, la Ley de Construcciones otorga a las Municipalidades la potestad de sancionar las infracciones encontradas. Específicamente, el artículo 88 establece:

 

“Artículo 88.- Facultades. La Municipalidad puede imponer sanciones por las infracciones a las reglas de este Ordenamiento. Las sanciones serán las que se han especificado en el cuerpo de esta Ley y su Reglamento (multas, clausuras, desocupación, destrucción de la obra, etc.) y los que señala este Capítulo.”

 

            Para los efectos de esta consulta, interesa resaltar que en el artículo 89 ibíd se tipifica como una de las infracciones que pueden ser sancionadas, “ejecutar sin licencia previa, obras para las cuales esta Ley y su Reglamento exigen la licencia.”

 

            Y además, sobre el procedimiento al cual deben apegarse las Municipalidades para demoler las construcciones concluidas que no cuenten con la licencia respectiva, la Ley de Construcciones es sumamente clara:

 

“Artículo 93.- Cuando un edificio o construcción o instalación ha sido terminado sin licencia ni proyecto aprobado por la Municipalidad y sin que se haya dado aviso a ésta de la terminación de la obra, se levantará una información, fijando al propietario un plazo improrrogable de treinta (30) días, para que dé cumplimiento a lo estatuido en esta Ley y Reglamento, presentando el proyecto, solicitud de licencia, etc.”

 

Artículo 94.- Si pasado el plazo fijado, el propietario no ha dado cumplimiento a la orden anterior, se le levantará una nueva información la que se pondrá de acuerdo con el artículo sobre Renuencia y se fijará un último plazo, oyendo al interesado.

 

Artículo 95.- Si el propietario presenta el proyecto respectivo y una vez que sea aceptado, la Municipalidad comprobará si la obra ha sido ejecutada de acuerdo con él y si ambos satisfacen los requisitos exigidos por esta Ley y su Reglamento sometiéndolo a las pruebas necesarias.

 

Artículo 96.- Si no se presenta el proyecto o no se hacen las modificaciones ordenadas, la Municipalidad ordenará la destrucción de las partes defectuosas o la hará por cuenta del propietario. En ningún caso autorizará el uso de la construcción y si está en uso, impondrá multa por esta causa y dispondrá la desocupación y clausura de ella.

 

Artículo 97.- La persona a la que se haya aplicado una sanción puede manifestar su inconformidad. Se tomará en cuenta su gestión si la hace en un plazo de cinco días hábiles a partir de la fecha en que se levantó la información. Si se toma en cuenta la inconformidad, la Municipalidad nombrará uno de sus técnicos, o a un técnico ad-hoc, diferente del que impuso la sanción, para que estudie el caso y, en vista de su dictamen técnico sólo puede resolver el Colegio de Ingenieros.”

 

            De tal forma, en caso de que la Municipalidad constate la existencia de una obra que ha sido concluida sin haber obtenido el permiso de construcción, debe tramitar el procedimiento antes descrito con el fin de ajustar la obra a las normas constructivas y a las exigencias del plan regulador urbano, ordenándole al infractor el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de la licencia constructiva dentro del plazo allí determinado.

 

            Antes de iniciar ese procedimiento, la Municipalidad puede clausurar la construcción mediante la colocación de sellos con tan solo constatar que la edificación no posee el permiso respectivo. Al respecto, la Sala Constitucional ha resuelto:

 

“En reiterada jurisprudencia la Sala ha indicado que la procedencia de la clausura de una construcción por carecer de los permisos respectivos, sin necesidad de algún procedimiento administrativo previo no es necesario por cuanto tratándose de la constatación de la falta de dichas autorizaciones para la actividad, no cabe la apertura de tal procedimiento administrativo. Para situaciones como la descrita, la administración simplemente constata, si se tiene los permisos respectivos para el ejercicio de determinada actividad que lo requiera y en caso de verificar en sus archivos que el mismo no la tenga, procede de inmediato a su cierre o clausura y materialmente se concretiza con la colocación de sellos, que ante la violación de ellos, pueden ser objeto de sanciones penales (…) En consecuencia, la paralización de las obras del recurrente se debe a que el inspector de la municipalidad constató que se estaban efectuando sin los permisos respectivos, por lo que lo actuado no resulta arbitrario ni violatorio de los derechos fundamentales del amparado y, por el contrario, ello lo fue en cumplimiento de las competencias y obligaciones que la Constitución Política y las leyes imponen a los entes municipales. En razón de lo anterior, el recurrido no requería abrirle un procedimiento previo al recurrente para proceder a la clausura de la obra de construcción, sino solo constatar que éste no tuviera el permiso, como en efecto hizo e imponer las sanciones que establece el ordenamiento jurídico.” (Voto No. 4429-2006 de las 17 horas 19 minutos de 29 de marzo de 2006).

 

            Luego, para ordenar la demolición de las obras construidas sin permiso, según las normas transcritas, previamente deben realizarse dos notificaciones al infractor. En la primera, se debe otorgar un plazo de 30 días para que se presente el proyecto, se solicite la licencia y se cumplan los demás requisitos necesarios para la obtención del permiso de construcción. Y la segunda se realiza en caso de que no se haya cumplido con lo ordenado en la primera notificación, otorgándose un último plazo al infractor.

           

            Si después de esas dos notificaciones (y si es del caso, una vez resuelta la inconformidad dispuesta en el artículo 97), no se cumplen todos los requisitos o no se logra ajustar la obra a las normas urbanísticas y de construcción aplicables, debe denegarse la licencia, quedando el Municipio facultado para ordenar la destrucción de las partes defectuosas, o incluso, de la totalidad de la obra.

 

            Tal y como lo establece el artículo 96, en relación con el 66 ibíd, la Municipalidad puede ordenar la destrucción, y en caso de incumplimiento de dicha orden, puede ejecutar la demolición a cuenta del propietario.

 

            En este punto debe tenerse en cuenta que, además de que la Ley de Construcciones habilita a la Municipalidad a ejecutar la orden de demolición, el artículo 146 de la Ley General de la Administración Pública (No. 6227 de 2 de mayo de 1978) dispone lo siguiente:

 

“Artículo 146.-

1. La Administración tendrá potestad de ejecutar por sí, sin recurrir a los Tribunales, los actos administrativos eficaces, válidos o anulables, aún contra la voluntad o resistencia del obligado, sujeta a la responsabilidad que pudiera resultar.

(…)”

 

            De acuerdo con lo anterior, y en aplicación del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, al presumirse la validez y eficacia de los actos administrativos, y en aras de garantizar el interés público, la Administración tiene la posibilidad de ejecutarlos por sí misma, recurriendo a los medios que establece el artículo 149 de la Ley General de Administración Pública.

 

            En efecto, la Municipalidad está plenamente facultada para ejecutar la orden de demolición por sí misma, en caso de que el infractor no la acate. Y si bien es cierto, para esa ejecución no es imprescindible la participación de la Fuerza Pública, la Municipalidad puede requerir su colaboración cuando lo estime necesario, de conformidad con lo establecido en el artículo 8° de la Ley General de Policía (No. 7410 de 26 de mayo de 1994):

 

“Artículo 8.- Atribuciones. Son atribuciones generales de todas las fuerzas de policía:

(...)

e) Actuar según el principio de cooperación y auxilio recíprocos, en procura de la debida coordinación, de conformidad con las instancias y los órganos previstos al efecto.

j) Auxiliar a las comunidades, las municipalidades y las organizaciones de servicio público y colaborar con ellas en casos de emergencia nacional o conmoción pública.”

           

            Y es que a esa misma conclusión se arribó en el dictamen C-390-2007 antes citado, en el cual dijimos:

 

“Al hilo de las consideraciones expuestas hasta ahora, y razón de lo establecido en el inciso 2) del artículo 149 de la LGAP, el concurso de la policía si bien no es imprescindible en razón de la ejecutoriedad de la que gozan las sanciones urbanísticas, su asistencia está más que justificada, no sólo por tratarse de un acto en el cual generalmente las municipalidades no cuentan con el personal o el equipo necesario, sino además porque es competencia propia de las fuerzas de policía el mantener el orden público en general y velar por la seguridad de los habitantes.”

 

            Por otra parte, un aspecto importante a considerar, pues incluso así fue requerido en su consulta, la recolección y desecho de los escombros producto de la demolición compete al infractor. Pero, en caso de que éste incumpla la orden de demolición y la Municipalidad la ejecute, también deberá el Municipio recoger y desechar los escombros, eso sí, a cuenta del propietario.

 

            También resulta de importancia mencionar que, como se ha dispuesto en otras ocasiones, en virtud del paso del tiempo no es posible rectificar o sanear una situación jurídica que haya nacido o mantenido en perjuicio del ordenamiento jurídico, es decir, que el paso del tiempo sin que se ejecute la demolición de una obra construida sin permiso, no la legitima, pues la infracción a la normativa de construcciones se mantiene.

 

            Al respecto, en el dictamen No. C-279-2007 de 21 de agosto de 2007, se dispuso:

 

“El transcurso del tiempo afecta sin duda las relaciones y situaciones jurídicas que se desarrollan entre los administrados y la Administración Pública. Por ello, es preciso tener claro que en virtud del paso del tiempo no es posible rectificar o sanear una situación jurídica que haya nacido o mantenido en perjuicio del ordenamiento jurídico. Esta doctrina se deriva del artículo 28 de la Constitución Política, que enuncia que toda acción privada que infrinja el orden público o que cause un perjuicio a un tercero, queda sujeta a la ley y a las consecuencias que ésta fije ante su inobservancia. Al efecto, el artículo 19 del código civil dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas, son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Siguiendo esta doctrina constitucional y legal, la Sala Primera ha señalado:

´...resulta inaceptable, derivar o constituir un derecho sobre la base de una situación fáctica violatoria del Ordenamiento Jurídico. [...] no cabe imponer derechos por prescripción positiva en infracción de una prohibición absoluta que sobrepasa el interés individual para radicarse en el seno del conjunto de los intereses individuales.´ (Sentencia número 0507-04 del 17 de junio del 2004. El resaltado no es del original).

Por consiguiente, toda aquella persona que levante una edificación o estructura dentro de los procesos de urbanización en detrimento del marco normativo, queda sometida a las consecuencias que la Ley disponga al respecto, entre ellas la nulidad de lo actuado así como la sujeción a las sanciones que el ordenamiento prevea.”

 

            Lo anterior no implica que, con el fin de mantener el orden y seguridad de las ciudades y garantizar el interés público, una vez llevado a cabo el procedimiento descrito y si el infractor incumple la orden de demoler, la Municipalidad no deba ejecutar la demolición a cuenta de aquel, a la mayor brevedad posible.

 

            Por último, si en la construcción levantada sin permiso se desarrolla una actividad, tal y como se expuso línea atrás, ésta debe ser clausurada de manera temporal, mientras se lleva a cabo el procedimiento descrito, y clausurada permanentemente en caso de que al final del procedimiento se ordene la demolición de la obra.

 

            Y en caso de que la actividad contara con una patente municipal que dependía de la legalidad de la construcción en la que fue aprobada su desarrollo, dicha patente arrastraría vicios de nulidad que deben ser valorados por el Gobierno Local de conformidad con lo dispuesto en el Título Sexto del Libro Primero de la Ley General de la Administración Pública, y dependiendo de esa valoración, el acto puede ser anulado.

 

            Sí debe tenerse presente que, según lo dispuesto en el artículo 183.3 de esa Ley, y el principio de intangibilidad de los actos propios, la Administración no puede anular de oficio los actos que haya emitido y que sean declaratorios de derechos, debiendo recurrir al proceso judicial de lesividad regulado en los artículos 10 inciso 5), 34 y 39 inciso 1 punto e) del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006) y que está constituido como el proceso judicial en el cual la propia Administración autora de un acto administrativo declaratorio de derechos solicita su nulidad.

 

            La anulación de los actos también puede llevarse a cabo en la vía administrativa, al tenor de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sin recurrir al proceso judicial de lesividad, siempre que se trate de actos que posean vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

                       

            II. Conclusión:

 

            De conformidad con todo lo expuesto se concluye que el procedimiento a seguir por los Gobiernos Locales para la demolición de construcciones edificadas sin contar con el permiso respectivo, es el dispuesto en los artículos 93 a 97 de la Ley de Construcciones.

 

            En términos generales, ese procedimiento consiste en realizar una primera notificación al infractor, otorgándole un plazo de 30 días para que presente el proyecto, solicite la licencia y cumpla los demás requisitos necesarios para la obtención del permiso de construcción. En caso de que se incumpla lo ordenado, se debe efectuar una segunda notificación otorgando un último plazo. Y si después de esas dos notificaciones, y resuelta la inconformidad presentada por el infractor, no se cumplen todos los requisitos o no se logra ajustar la obra a las normas urbanísticas y de construcción aplicables, debe denegarse la licencia, quedando el Municipio facultado para ordenar o ejecutar por sí misma y a cuenta del infractor, la destrucción de las partes defectuosas, o incluso, de la totalidad de la obra.

 

De Usted, atentamente,

 

 

 

 

Gloria Solano Martínez                                             Elizabeth León Rodríguez

      Procuradora                                                         Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

GSM/ELR/cav