OJ-085-2018

10 de setiembre del 2018

 

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Área de Comisiones Legislativas II

 

Asamblea Legislativa

 

Con autorización del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-CPAS-193-2018 del 6 de junio del 2018, remitido por correo electrónico al despacho del Procurador General el  6 de junio de 2018, a las 15:49 en donde se puso en conocimiento que La Comisión Permanente de Asuntos Sociales, aprobó una moción para consultar su criterio sobre el texto del proyecto de Ley, Expediente N° 20.367 "AUTORIZACIÓN A LA MUNICIPALIDAD DE HEREDIA PARA QUE SEGREGUE PARCIALMENTE UN INMUEBLE DE SU PROPIEDAD Y LO TRASPASE A LAS FAMILIAS OCUPANTES DE LA URBANIZACIÓN LA PAMELA, EN SAN FRANCISCO DE HEREDIA".

 

ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

 

Previo a emitir criterio sobre el fondo de lo consultado, es necesario aclarar la función consultiva asignada por imperio de Ley a la Procuraduría General de la República en relación con los órganos de la Administración Pública.

 

La Procuraduría General de la República, es el órgano consultivo técnico-jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, según lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3,  4 y 5 de su Ley Orgánica. Asimismo, el numeral 3 inciso b de dicha norma, establece como una de sus competencias, la de emitir dictámenes al Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. 

 

Dicha función consultiva se materializa mediante la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para la administración activa, quienes a su vez tienen la facultad y legitimación activa para solicitar el criterio de este órgano técnico jurídico consultor previo a adoptar la decisión administrativa.

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Dicho pronunciamiento es una opinión jurídica, por lo tanto,  carece de efectos vinculantes. Esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, contribuir con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

Aunado a lo anterior, el plazo establecido en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no les aplicable a la Procuraduría general de la República.

SOBRE EL FONDO:

 

La consulta plantea un tema que este órgano asesor ha abordado en sus pronunciamientos relacionados con la donación de bienes afectos a un uso público como lo son parques áreas y juegos infantiles, de ahí que haremos ineludiblemente mención a varios criterios emitidos por este órgano asesor.

 

SOBRE LA NATURALEZA DE LAS LEYES QUE AUTORIZAN DONACIONES DE BIENES INMUEBLES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

 

La intervención de la Asamblea Legislativa en leyes que habilitan a la Administración Pública a donar bienes inmuebles tiene el carácter de ser dispositivas para la administración y no imperativas, por la naturaleza del acto.

 

La donación es un acto vedado para la Administración salvo que existe una norma que lo habilite para ello, más sin embargo no implica tal obligación.  Para efectos del caso concreto este órgano técnico en sus reiterados pronunciamientos ha dispuesto la OJ-021-2017 15 de febrero del 2017 (cita el dictamen 208-96 del 23 de diciembre de 1996)

 

“Ahora bien, esta autorización legal no implica por sí misma la obligación para el Municipio de realizar la donación del inmueble, pues estamos en presencia de una norma de carácter dispositiva y no imperativa.

 

Al respecto, este Órgano Técnico Jurídico, en dictamen No. 208-96 del 23 de diciembre de 1996, manifestó que la decisión de donar le corresponde a la entidad administrativa correspondiente, ya que la norma autorizante tiene como fin único remover el obstáculo legal que impide a la Institución realizar la donación del bien.

 

“B-. LA DECISION DE DONAR CORRESPONDE A LA ENTIDAD CORRESPONDIENTE.

 

Como hemos visto en el apartado anterior, las instituciones públicas requieren de la autorización previa de la Asamblea Legislativa para donar los bienes que integran su patrimonio.

 

Ahora bien, la Asamblea autoriza la donación a través de estas leyes. Los alcances de estas leyes son los propios de las autorizaciones legales, es decir, son los de habilitar a la Administración para realizar un acto que, en principio, le está prohibido. En otras palabras, se remueve la imposibilidad de enajenar, de donar dichos bienes. En razón de su objeto, esas leyes autorizantes carecen de efectividad por sí mismas, puesto que requieren, además de su emisión, de la concurrencia de un acuerdo de la Institución respectiva en el sentido de aprobar la donación y en el cual se debe autorizar a su representante legal para que suscriba la escritura correspondiente.

 

Si se interpretara que las citadas leyes autorizantes obligan a las instituciones autónomas para que donen sus bienes, obviamente se estaría atentando contra su autonomía administrativa, garantizada constitucionalmente. Autonomía que le permite, dentro del marco legal en vigor, administrar y disponer de los bienes que integran su patrimonio (…)”.

 

Por su parte, en la opinión jurídica OJ-116-2017 12 de setiembre del 2017, se estableció lo siguiente:

c)      Del carácter dispositivo y no imperativo de la norma autorizante:    

“Las leyes que autorizan a las instituciones públicas a traspasar sus bienes carecen de efectividad por sí mismas, ya que su efecto jurídico se constriñe a la remoción del obstáculo legal que se impone a los entes públicos para transferir sus recursos, a favor de terceros. 

Ello implica que, para que tales leyes sean efectivas, requieren además de la autorización de la Junta Directiva de la institución donante; de un acto administrativo que deberá ser emitido sobre la base de un juicio de conveniencia u oportunidad administrativa, cumpliendo con todos los procedimientos y solemnidades legales”. 

En igual sentido ver OJ-102-2017 10 de agosto de 2017 y  OJ-069-2017 9  de junio del 2017 OJ-112-2017 11 de setiembre del 2017 y OJ-46-2017 17 de abril, 2017.

 

Como corolario de lo anterior es competencia final de la administración activa en relación a la disposición de bienes la valoración de las circunstancias que motivan su enajenación, de acuerdo a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad de los bienes con que cuenta en su haber patrimonial y el interés público que debe tutelar y cumplir de acuerdo a los competencias dadas por ley.

 

 

 

 

SOBRE LAS AREAS VERDES PARQUES Y JUEGOS INFANTILES

 

Ahora bien, el proyecto tiene como finalidad disponer de áreas de terrenos que están consolidados al uso público conforme la Ley de Planificación Urbana.

 

La génesis de estos bienes proviene del artículo 40 de  esta Ley, los cuales surgen a favor del colectivo (urbanización) como una medida compensatoria que realiza el desarrollador para garantizar el desarrollo urbano en asocio de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, conforme lo indica la norma 50 de la Constitución Política.

 

Bajo esta línea la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el voto emitido en el expediente  0282-E-92, número  4205-96 de las 14 horas treinta y tres minutos del 20 de agosto de 1996, resolvió que estás áreas surgen bajo el principio de compensación económica y retribución en servicio de las necesidades de la comunidad que se crea:

   

“XX. La cesión gratuita a las municipalidades de terrenos a fraccionar o urbanizar, se hace para destinar en ellos ciertos servicios para la comunidad, como lo son las vías públicas y las zonas verdes, éstas últimas -que son las que nos interesan- se utilizarán para construir parques, jardines, centros educativos, zonas deportivas y de recreo. El fundamento de esta obligación debe situarse en una especie de contrapartida debida por el urbanizador por el mayor valor que el proceso de urbanización o parcelamiento dará al suelo urbanizado, es decir, se trata en definitiva de una contribución en especie en el derecho urbanístico, como mecanismo para hacer que la plusvalía que adquieran los inmuebles con motivo de la urbanización o fraccionamiento revierta a la comunidad. Antes de esta regulación se presentaba una grave situación social, derivada del hecho de que los propietarios de suelo percibían como beneficio neto los precios íntegros obtenidos de sus terrenos, mientras que los nuevos barrios quedaban sin dotaciones de servicios, carencia que se intentaba hacer responsable a la Administración municipal, incapaz de cubrir ese déficit en forma eficaz. Uno de los principios del derecho urbanístico consiste precisamente en que las considerables plusvalías generadas por el proceso del desarrollo urbano deben ser las primeras fuente para sufragar los costos en servicios que ese mismo desarrollo hace surgir. La obligación impugnada -de ceder gratuitamente un porcentaje de terreno a la municipalidad-, pretende justamente hacer efectivo el principio de compensación económica y retribución en servicio de las necesidades de la comunidad que se crea, como correlato del enriquecimiento que del desarrollo urbanístico se percibe. XXI. De esta manera se configura el contenido de la propiedad, desde el criterio de su función social; se trata de una tecnificación de esa función que deja de ser una simple admonición moral a las conciencias  de los propietarios para convertirse en un sistema de deberes positivos jurídicamente exigibles.”

 

Estas áreas destinadas a usos públicos se encuentran bajo la tutela y administración de las Municipalidades y existe la obligación del desarrollador del proyecto traspasar las áreas para ser registradas en el mapa oficial y posteriormente en el Registro Nacional para ser publicitada frente a terceros.

 

Sobre la naturaleza de los parque y facilidades comunales, es de interés para la presente consulta, transcribir parte del dictamen C-257-2002 del 26 de septiembre del 2002:

“2. La naturaleza y fin de las zonas destinadas para "parques y facilidades comunales” La naturaleza y el fin de estas zonas destinadas para "parques y facilidades comunales" ya han sido objeto de análisis por este órgano técnico - consultivo. V.g. cuando medió requerimiento, precisamente de la Municipalidad de San Pablo de Heredia, sobre la posibilidad de que ese gobierno cediera "...a un particular , como servidumbre de paso, una porción del área destinada a parque de una urbanización...". Pronunciamiento que transcribimos casi en su totalidad por su carácter comprensivo de las cuestiones jurídicas involucradas en el dictamen que se requiere en esta oportunidad."... I.- REGIMEN JURIDICO DE LAS ZONAS VERDES De previo a determinar si es factible la imposición de una servidumbre privada sobre una área de parque, es importante establecer el régimen jurídico que protege estos bienes inmuebles. Para ello debemos recurrir, en primer término, a la Ley de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968, cuerpo legal que regula, entre otras cosas, el ordenamiento y desarrollo de urbanizaciones. El artículo 40 de esa Ley es el que dispone la obligación para los urbanizadores de habilitar dentro de sus proyectos áreas para el uso público:

"Artículo 40.- Todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales; (...). Hecha excepción de los derechos de vía para carreteras que han de cederse al Estado, conforme a lo antes dispuesto, las demás áreas de uso público, deberán ser traspasadas a favor del dominio municipal." Como evidencia la norma, estas zonas verdes quedan incorporadas como parte del patrimonio municipal, y no precisan de ser inscritas en el Registro inmobiliario para ser tenidas como tales:

"Artículo 44.- El dominio municipal sobre las áreas de calles, plazas, jardines, parques u otros espacios abiertos al uso público general, se constituye por ese mismo uso y puede prescindirse de su inscripción en el Registro de la Propiedad, si consta en el Mapa Oficial. (...)"

Su finalidad está directamente ligada al esparcimiento y recreación general, sobre todo de los futuros habitantes de la urbanización. Por tratarse de complejos constructivos que abarcan extensas áreas, requieren de espacios abiertos en los que las personas puedan retirarse a descansar, practicar deportes, jugar con sus hijos, y en fin, disfrutar de un ambiente adecuado para sus ratos de ocio.

En ese entendido, cualquier uso particular, ajeno a este propósito y excluyente del acceso para todos, deviene contrario al fin público que se persigue y debe ser rechazado. El artículo 37 de la Ley de Construcciones, No.833 de 2 de noviembre de 1949, reafirma este principio al estatuir que "los parques, jardines y paseos públicos son de libre acceso a todos los habitantes del país, los que al usarlos tienen la obligación de conservarlos en el mejor estado posible".

Esta particularidad, propia de los bienes de dominio público, es consagrada en forma expresa como tal en el artículo 43 de la Ley de Planificación Urbana, al reconocer que el Mapa Oficial (plano o conjunto de planos que proporciona la posición de los trazados de las vías públicas y áreas a reservar para usos y servicios comunales, artículo 1º), junto con el plano o el catastro que lo complemente, constituirá registro especial fehaciente sobre propiedad y afectación al dominio público de los terrenos o espacios ya entregados a usos públicos.

De igual manera, el artículo 47 menciona la forma en que habrán de acrecer al dominio público las porciones de propiedad privada que el Mapa Oficial reserve a algún uso colectivo.

En síntesis, es clara la voluntad del legislador de someter al régimen de dominio público a los parques, y en general las zonas verdes, comprendidas en la planificación de las urbanizaciones. Igual criterio se sostuvo en los dictámenes Nos. C-068-87 de 25 de marzo de 1987 y C-009-94 de 17 de enero de 1994. (…)

III.- DESAFECTACION DEL DOMINIO PUBLICO

Es menester apuntar, además, en relación con la opinión de la asesoría jurídica aportada a la consulta, que la desafectación normal de los bienes integrantes del dominio público ha de seguir la misma vía por la cual fueron afectos a ese fin, es decir, la promulgación de una ley, y no por medio de norma reglamentaria, resolución administrativa o judicial.

El Código Civil consagra este principio en los numerales 261 y 262:

"Artículo 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público. (...)".

"Artículo 262.- Las cosas públicas están fuera del comercio; y no podrán entrar en él, mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que estaban destinadas."

En cuanto a las áreas de calles, plazas, jardines, parques u otros espacios abiertos de uso público general, el artículo 45 de la Ley de Planificación Urbana reitera el trámite legislativo para el cambio de uso:

"Artículo 45.- Los inmuebles a que se refiere el artículo anterior, podrán ser transferidos a otro uso público, conforme a las determinaciones del Plan Regulador; mas si tuvieren destino señalado en la ley, el cambio deberá ser aprobado por la Asamblea Legislativa."

Para el caso que nos ocupa, es indudable el destino asignado en la ley, como puede apreciarse en el artículo 37, in fine, de la Ley de Construcciones, que dispone expresamente que "se prohibe hacer uso de los jardines, prados, etc. diferente de aquel para el que fueron creados".

Así las cosas, si se quisiera cambiar el uso al que se destina una área verde dentro de una urbanización, de forma ineludible habrá de recurrirse a la Asamblea Legislativa para que lo autorice; por lo que es improcedente la sugerencia del asesor jurídico de esa Municipalidad para remitir al gestionante a acudir a la vía judicial en procura de imponer una servidumbre sobre esa zona.

Por último, no omito recordar a los señores miembros de ese Concejo la obligación estatuida en el artículo 4º, inciso 4º, del Código Municipal por el que las Municipalidades habrán de velar por "adecuados programas de parques, jardines y zonas verdes para uso público", a fin de cumplir con una política integral de planeamiento urbano. También el inciso 7º de ese mismo numeral involucra a dichos entes corporativos en la protección de los recursos naturales de todo orden. (Dictamen C-259-95, del 15 de diciembre de 1995. En el mismo sentido, los dictámenes números C-068-1987, de 25 de marzo de 1987; C-009-94; C-166-2001, de 1º de junio del 2001 y C-230-2001, del 23 de agosto del 2001 (mediante el cual se rechazó la solicitud de reconsideración del anterior pero se hizo aclaración sobre el mismo), y C-059-2002, del 25 de febrero del 2002, así como la opinión jurídica NºOJ-053-1996).

Del dictamen anteriormente citado, se desprenden tres aspectos relevantes: la afectación por ley al uso público  de los terrenos destinados a zonas verdes, parques, juegos infantiles y facilidades comunales; la vinculación al procedimiento legislativo de desafectación si se decidiera cambiar la naturaleza públicas de éstas áreas; y la obligación de los representantes municipales de velar por adecuados programas de parques jardines zonas verdes para uso público a fin de cumplir tal y como lo indica el dictamen con una política integral de planeamiento urbana.

 

La falta de planificación, inversión  y mantenimiento del ente administrador de éstas áreas no le quitan su carácter demanial, es decir,  tal carácter subsiste en el tiempo. Aunado a lo anterior, bajo el principio de inmatriculación y por el uso o afectación legal, áreas a pesar de que no estén inscritas en el Registro Nacional conforme al 44 de la Ley de Planificación Urbana, existen como bienes demaniales frente a la colectividad y la Administración tiene el deber de protegerlas (artículo 261 del Código Civil y 40 de la ley de Planificación Urbana).

 

En necesario indicar que el factor ambiental es un aspecto que requiere implementarse con vehemencia  dentro de la planificación urbana, por el incremento desarmónico en los últimos años de la población, lo cual ha afectado el paisaje urbanístico y la calidad de vida de los pobladores. Asimismo, existe per se, una obligación del funcionario municipal de garantizar la protección de las áreas de parque  y su inobservancia, descuido, abandono y desprotección puede eventualmente generar una responsabilidad administrativa.

 

SOBRE EL CAMBIO DE USO DE LAS AREAS DE BIEN DEMANIAL A PROPIEDAD PRIVADA.

 

El proyecto pretende privatizar 164 metros con 53 centímetros cuadrados parte de la finca inscrita folio real 249936-000 de la provincia de Heredia, propiedad de la Municipalidad de Heredia a favor de los beneficiarios establecidos en el artículo primero.

 

Artículo primero y segundo.

 

La finca inscrita en la Provincia de Heredia matrícula 249936---000, que conforme a la publicidad registral  tiene “NATURALEZA: AREA COMUNAL, PARQUE, ZONA VERDE, PARQUE DE JUEGOS INFANTILES con una medida de  dos mil ochocientos sesenta y siete metros cuadrados plano: h-1779821-2014.

 

La publicidad del terreno como propiedad municipal se realizó mediante el tomo  2016-00268065-01 del 19 de mayo del 2016, en donde la Mutual Cartago de Ahorro y Préstamo, mediante el instrumento público número ciento ochenta y ocho de la Notaria Pública Jazmín Elena Calvo Ardón autorizado a las nueve horas del veinte de abril del dos mil dieciséis, donó la finca objeto del proyecto  en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo cuarenta de la Ley de Planificación Urbana en relación con el capítulo segundo artículo tres guion dos del reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones y trasladó formalmente el terreno como áreas pública a la Municipalidad de Heredia.

 

El traspaso fue debidamente  aceptado y autorizado por el Concejo Municipal mediante el acuerdo adoptado en el artículo cuarto de la sesión Ordinaria número cuatrocientos cuarenta y cuatro guion dos mil quince celebrada por el Concejo Municipal del Cantón Central de Heredia el trece de octubre del dos mil quince.

 

Aunado a lo anterior, según se desprende de los planos catastrados de las fincas privadas a las cuales pretende el proyecto que se reúnan los metros por segregar, las áreas verdes están delimitadas desde el nacimiento de la urbanización la Pamela. De la motivación del proyecto se desprende que esta urbanización data de los años de 1990, como un proyecto de vivienda que comercializaba la empresa MCM, de Rodolfo Cartín y Hermanos, quienes fueron los encargados de vender las propiedades, con sus respectivas viviendas, e indicaron a los primeros propietarios la demarcación de cada propiedad, en la colindancia con el área comunal.

 

Asimismo, según se desprende de los planos de la lotificación realizada los  límites de la propiedad privada y pública (área verde) delimitados por el desarrollador dentro del proyecto Urbanístico, área que no es susceptible de posesión privada por ser inalienable, imprescriptible e inembargable.

 

Como corolario, la finca está afectada por ley al fin público y es de dominio municipal, la cual se encuentra delimitada en los planos de los sujetos privados, los cuales tenía conocimientos de su colindancia y por la aceptación posterior, que realizó la Municipalidad al inscribirla en el Registro Público, lo cual consolida y publicita esta fincas conforme al artículo 44 de la Ley de Planificación Urbana, que establece lo siguiente:

“Artículo 44.- El dominio municipal sobre las áreas de calles, plazas, jardines, parques u otros espacios abiertos de uso público general, se constituye por ese mismo uso y puede prescindirse de su inscripción en el Registro de la Propiedad, si consta en el Mapa Oficial.

El Registro citado pondrá último asiento a aquellas fincas, restos o lotes que el  propietario, en concepto de fraccionador, ceda al municipio por mandato de esta ley, si en el documento inscribible consta el destino público que se le da al inmueble y el Notario da fe del acuerdo municipal en que aprueba la cesión y se dispone entregar dicho bien a ese mismo destino.”

 

Es importante acotar que la modificación del diseño de sitio de una urbanización debe cumplir con la normativa establecida para tal efecto. En este sentido este órgano en el dictamen C-029-2015 del 19 de febrero de 2015, se refirió a la segregación de terrenos en urbanizaciones, la modificación del diseño de sitio y el visado de las instituciones intervinientes:

 

“Sobre la primer pregunta, hay que señalar que la segregación de un inmueble particular dentro de una urbanización no puede modificar el uso previsto por el Mapa Oficial, que conforme al bloque de legalidad podrá estar integrado por el plan regulador, su reglamento de zonificación y cada uno de los mapas o conjunto de planos que describan las diversas urbanizaciones localizadas en la circunscripción territorial de un cantón. El visado municipal que se otorgue previamente con ese propósito privativo tampoco puede comprender espacios para vías públicas, usos y servicios comunales, por ser áreas del domino público municipal. 

 

Respecto a la segunda interrogante, relativa a si ese tipo de segregación lleva algún trámite ante el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, cabe agregar que el Reglamento a la Ley de Catastro Nacional, Decreto 34331 de 29 de noviembre de 2007 (La Gaceta No. 41 de 27 de febrero de 2008), sobre los visados dispone:

 

“Artículo 79.- Visados. El Catastro sólo inscribirá los planos que se ajusten a las disposiciones de la ley. (…) La autorización o visado de un plano de agrimensura, cuando sea requerida, deberá ser previa a la inscripción en el Catastro. Los visados de casos especiales se regirán de la siguiente forma:

 

a.  Para urbanizaciones el visado requerido será el del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y de la Municipalidad respectiva.

 

b.  Para fraccionamientos, el visado requerido, es el de la municipalidad respectiva independientemente, si el fraccionamiento está ubicado en distrito urbano o rural…” (La negrita es nuestra).

El artículo 81 ibídem, reformado por el numeral 1° del Decreto 34763 del 16 de setiembre de 2008, señala que para el ejercicio de las competencias previstas en la Ley de Planificación Urbana, corresponde a las municipalidades la verificación y responsabilidad sobre el cumplimiento de requisitos para cada tipo de fraccionamiento, principalmente en lo relativo a aquéllos con fines de urbanización.  Agrega el citado numeral en su inciso b) que cuando se trate de urbanizaciones, el Catastro Nacional solicitará un plano general firmado por el ingeniero topógrafo u otro profesional debidamente autorizado por el Colegio de Ingenieros Topógrafos en su calidad de responsable de los trabajos topográficos de la urbanización, visado por el INVU y la respectiva municipalidad que indique: la distribución de los lotes, con su correspondiente numeración y toda la información necesaria que permita en forma clara y concreta el replanteo de cada uno de los lotes de la urbanización. Además, debe indicarse el nombre oficial de la urbanización.

Además, sobre el plano general de la urbanización y sus lotes, los artículos 83 y 84 del mismo Reglamento a la Ley de Catastro establecen:

“Artículo 83.-Lotes en urbanización. Los planos individuales de cada uno de los lotes de la urbanización además de los requisitos estipulados en el presente capítulo, indicarán:

a.   El número de plano catastrado de la finca madre;

b.  Los números de cada uno de los lotes adyacentes; y

c.   El diseño de sitio de la urbanización con su respectivo nombre oficial, a una escala técnicamente adecuada, donde se muestre el lote que se presenta en el plano.”

 “Artículo 84.-Plano general de urbanización. El Catastro Nacional no registrará ningún plano de lotes de urbanización que afecte el plano general de la misma, presentado y visado por el INVU y la municipalidad, cualquier variación en ese sentido implicará un nuevo visado del plano a inscribir o en el plano general, con los cambios efectuados en la disposición de los lotes.”

 

Por ende en los visados para fraccionamiento de urbanizaciones, además de la intervención del municipio, precisan el visado de la Dirección de Urbanismo, con apego a la Ley 4240, artículos 7 inciso 4), 10 inciso 2), 36 inciso b), 58 incisos 1) y 2), y 77 y el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, numerales 1 y 2, y han de observar el plano general de la urbanización que identifica sus lotes, pues es parte del conjunto de mapas que integran la normativa urbana vigente y no es posible desaplicarla para un caso concreto (preceptos constitucionales 11, 28 y 33; Ley 6727, numerales 11 y 13).

 

Este dictamen concluyó que “los visados que otorguen el municipio y la Dirección de Urbanismo para efectos de urbanización, no pueden implicar una segregación privativa de mayor densidad a la prevista en el mapa o plano original de la urbanización, pues se requeriría modificarlo con intervención de los órganos y entes competentes, con base en estudios técnicos previos sobre la capacidad de la infraestructura del proyecto habitacional y la necesaria observancia de las áreas mínimas de los lotes fijadas por el plan regulador vigente.

 

Otro aspecto que debe tener en consideración el legislador para efectos de disminuir las áreas destinadas a zonas verdes dentro de una urbanización, de aprobarse el presente proyecto, es el principio de compensación de área pública para garantizar a los vecinos la misma proporción de metros que serán objeto de traslado al dominio privado.

 

Si bien es cierto, el terreno está a nombre de la municipalidad, esto no implica una libertad de disposición a favor de particulares, ya que el terreno está vinculado en la satisfacción del interés general, tal y como lo ha indicado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la resolución 2000-4332 de las diez horas con cincuenta y uno minutos del diecinueve de mayo del dos mil. (ver dictamen C 10-2013 del 07 de marzo de 2013).

 

Aunado a lo anterior, se considera oportuno que previo a la decisión política, en aras de tutelar los bienes públicos y de interés comunal, que el gobierno local garantice  un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, por lo cual se recomienda  obtener una justificación técnica, que le permite decidir al legislador dentro del ámbito de su discrecionalidad, la situación real del inmueble de zona verde con su colindancias privadas a fin de que se pueda apreciar de forma objetiva las circunstancias de hecho que originaron un posible traslape de fincas o una posible invasión o usurpación al área pública.

 

Artículo tercero:

 

Por una buena técnica legislativa, la desafectación debe desprenderse claramente del texto legislativo y no quedar sujeto o consolidarse con un acto posterior discrecional de la administración al efectuarse la escritura pública de traspaso según lo establece el artículo tercero.

 

La desafectación es competencia exclusiva del legislador, esta es una función parlamentaria y debe ser emitida mediante un acto expreso, que en palabras de la Sala Constitucional, no quede duda la voluntad del legislador ni se deje a discrecionalidad de la Administración tal circunstancia:

 

“Ello conlleva, como lógica consecuencia, que solamente por ley se les pueda privar o modificar el régimen especial que los regula, desafectándolos, lo que significa separarlos del fin público al que están vinculados. Requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de manera tal que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del demanio público un bien determinado e individualizado, sin que sea posible una desafectación genérica, y mucho menos implícita; es decir, en esta materia no puede existir un "tipo de desafectación abierto", que la Administración, mediante actos suyos discrecionales, complete. Debe asimismo hacerse la advertencia de que toda desafectación, como proviene de un acto legislativo, está sujeta a los controles jurisdiccionales corrientes”. (expediente 99-004187-0007-CO, resolución 2000-10466)

 

En materia urbanística y ambiental, al tener que coexistir sus principios y fines en la planificación urbana realizada por las municipalidades, éstas y el legislador no puede vaciar de contenido el principio establecido en el artículo 50 de la Constitución Política desafectado terrenos que por mandato legal están destinados a satisfacer un derecho fundamental.

 

Conclusiones

 

1.      De la publicidad registral y sus antecedentes  el terreno está afecto al uso público conforme al artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana, AREA COMUNAL, PARQUE, ZONA VERDE, PARQUE DE JUEGOS INFANTILES, en la urbanización conocida como la Pamela y es de dominio Municipal.

 

2.      La desafectación debe ser expresa e incorporarse dentro del cuerpo normativo.

 

3.      De aprobarse el presente proyecto se recomienda contemplar un terreno compensatorio igual o en mejores condiciones para recuperar el área donada a los terceros con el objetivo de garantizar lo establecido en el artículo 50 de la Constitución Política. De no realizarse a futuro podría presentarse un  problema de constitucionalidad.

 

4.      Como la autorización  es facultativa para la administración, la Municipalidad de Heredia debe valorar mediante los estudios técnicos  la procedencia jurídica y conveniencia del proyecto.

 

5.      La ejecución de la ley de aprobarse el presente proyecto quedaría sujeto a los visados institucionales correspondientes por tratarse de una disminución de diseño de sitio y mapa oficial en  una urbanización.

 

6.      Para futura ejecución de la ley y actos administrativos de disposición en sede Notarial, debe sujetarse a las consideraciones establecidas en el dictamen C-029-2015 del 19 de febrero de 2015.

 

7.       La aprobación del proyecto o su archivo entra dentro de la discrecionalidad del Poder Legislativo.

 

 

Atentamente

 

 

Jonathan Bonilla Córdoba

Procurador,

Notario del Estado