21 de setiembre del 2018

C-241-2018

 

Señora

Hannia Vega Barrantes

Presidenta del Consejo Directivo

Superintendencia de Telecomunicaciones 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio n.° 03653-SUTEL-CS-2016 del 20 de mayo de 2016, en el que se nos pone en conocimiento del acuerdo 004-025-2016, de la sesión ordinaria n.°025-2016 del Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones (en lo sucesivo SUTEL), celebrada el 11 de mayo de ese año, en cuya virtud se decide consultar a la Procuraduría “sobre la interpretación del transitorio III de la Ley 8660 en cuanto a, si parte del bien inmueble asignado a la antigua Dirección de Servicios de Telecomunicaciones de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, está incluida en lo que dicha norma transitoria califica de activos y patrimonio asignado de la ARESEP a dicha Dirección.” 

 

En ese sentido se pide nuestro criterio acerca de la siguiente interrogante: “¿El traspaso de bienes, activos y patrimonio de (sic) Dirección de Servicios de Telecomunicaciones de la Aresep a la Superintendencia de Telecomunicaciones, que contempla el Transitorio III de la Ley N°8660, supone que existe a favor de esta Superintendencia una alícuota correspondiente del inmueble inscrito a nombre de la Aresep?”

 

A lo que agrega: “Lo anterior en el tanto dicho inmueble fue adquirido con presupuesto institucional de la Aresep que contempló ingresos por concepto del canon de regulación del sector de telecomunicaciones que financiaba el funcionamiento de la Dirección de Servicios de Telecomunicaciones y con lo cual se asignó espacio físico e infraestructura suficiente para operar.”   

 

Mediante el oficio n.°3308-SUTEL-ACS-2016, del 6 de mayo del 2016, la Asesoría Jurídica del órgano consultante sostiene que a la SUTEL se le debe reconocer la parte alícuota respecto al inmueble que registralmente aparece a nombre de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (en adelante, ARESEP) en las inmediaciones del parque metropolitano La Sabana, correspondiente al espacio físico que tenía asignado la Dirección de Servicios de Telecomunicaciones dentro de dicha institución para cumplir en su momento las funciones de regulación de los servicios públicos de telecomunicaciones. Incluso, defiende que a dicho órgano no solo le asiste un derecho de co-propiedad, sino también un “derecho de propiedad en toda su extensión incluyendo el usufructo y derechos derivados de arrendamientos en ejecución” sobre el referido terreno. Lo anterior con fundamento en lo dispuesto por el transitorio III de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660 del 8 de agosto del 2008), cuyo tenor literal no diferencia entre distintos tipos de activos, lo que comprende los bienes inmuebles o parte de ellos, en tanto que el patrimonio abarcaría también los eventuales pasivos por la adquisición de los terrenos respectivos; mientras que una interpretación finalista, le permite afirmar que el propósito de la norma fue dotar de recursos propios al órgano-persona que recién se creaba a partir de los activos y patrimonio que la ARESEP tenía asignados a la antigua Dirección de Servicios de Telecomunicaciones para así garantizar la independencia administrativa y financiera que el artículo 59 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (n.°7593 del 9 de agosto de 1996) – en lo sucesivo LARSP – reconoce a favor de la SUTEL, dada su condición de regulador del mercado de las telecomunicaciones. Si bien el criterio legal reconoce que la Dirección de Servicios de Telecomunicaciones fue una oficina, una unidad funcional abstracta dentro de la organización administrativa de la ARESEP, con carácter provisional y mutable, considera que el elemento clave es el término “asignado” usado por el aludido transitorio III, al presuponer que no se trata de bienes, derechos y obligaciones propiedad de dicha dirección, sino de la ARESEP como persona jurídica, pero que los pone a su disposición para actuar las competencias que en aquel momento tenía atribuidas el referido ente público. De manera que a la SUTEL le corresponde asumir los recursos que pertenecen a la ARESEP como persona jurídica, pero que estaban destinados al conjunto de funciones y tareas a cargo de la Dirección de Servicios de Telecomunicaciones en tanto órgano de esa institución autónoma, en los mismos términos a como la ARESEP recibió los activos del antiguo Sistema Nacional de Electricidad (SNE) al momento de su constitución. Concluye diciendo: “en virtud del transitorio III de la Ley 8660 pueden entenderse que los bienes inmuebles o parte de ellos, son activos y forman parte del patrimonio de la ARESEP que por estar asignado a la DST, debe trasladarse a la SUTEL. Para determinar la parte alícuota dentro del derecho de propiedad de los bienes inmuebles que correspondan (asignados a la DST), puede utilizarse el presupuesto, el promedio de 10 años del canon de regulación de la actividad de servicios públicos de telecomunicaciones, y algunos otros criterios objetivos.”    

 

 

A.                CRITERIO DE LA ARESEP EN RELACIÓN CON EL PUNTO CONSULTADO

 

Al concernir directamente a la ARESEP el tema consultado, se le brindó audiencia a dicha institución, la que fue atendida mediante oficio n.°605-RG-2018, del 5 de julio, del señor Regulador General, en el que destaca dos aspectos a considerar: el primero, que para el momento en que dicho ente adquirió el inmueble donde se ubicaba el extinto SNE, “quien se enfocaba únicamente en servicios de una naturaleza única, la electricidad” , solo el ARESEP contaba con personalidad jurídica y la capacidad para adquirir y registrar los terrenos respectivos, lo que lo hace de su propiedad y así se registró desde su adquisición. El segundo, que la liquidación de pasivos, activos y patrimonio de la antigua Dirección de Servicios de Telecomunicaciones fue avalada por la Contraloría General de República en un proceso complejo que culminó con el traspaso de esos bienes a la SUTEL, como así consta de los registros contables respectivos, dándose por disuelto el vínculo en esta materia entre la referida Dirección y la ARESEP y el órgano consultante, que nunca lo objetó en cuanto al posible faltante de algún activo o parte del patrimonio sin trasladar al momento que se ejecutó la referida liquidación presupuestaria, por lo que estiman que lo dispuesto en el transitorio III de la Ley n.°8660 ya fue cumplido por parte de la ARESEP. A tales efectos, remiten también el oficio n.°336-DGO-2018, del 3 de julio, de la Dirección General de Operaciones de la ARESEP, en el que se hace un recuento de todas las actuaciones relacionadas con el proceso de traslado de presupuesto, activos, pasivos y patrimonio de la Dirección de Servicios de Telecomunicaciones a la SUTEL, con participación del órgano contralor, traslado que se realizó formalmente el 15 de setiembre de 2009. A lo que agrega: “De una revisión de las actas y acuerdos anteriormente mencionados, se tiene que lo relacionado con el inmueble ubicado en Sabana no fue tema de discusión y los activos que se trasladaron a la Sutel fueron aquellos que contablemente estaban asignados a la Dirección de Servicios de Telecomunicaciones al 12 de agosto de 2008, así como los activos adquiridos con posterioridad al 12 de agosto de 2008 para uso de los funcionarios de la Sutel.” Con el citado oficio, se adjuntaron las copias del cronograma de actividades seguido para cumplir con el traslado del transitorio III, las actas de traslado con el detalle de mobiliario y equipo firmadas a conformidad por el entonces presidente del Consejo de la SUTEL, George Miley; y del convenio suscrito entre la ARESEP y la SUTEL con ocasión de la nueva edificación que albergará las oficinas administrativas de ambas instituciones, en la que según el citado oficio n.°336-DGO-2018, el órgano consultante “conoce y acepta su condición de fideicomisaria, ello al ser la Aresep la única propietaria del inmueble ubicado en Sabana.”       

 

Sin necesidad de entrar en los pormenores del proceso de liquidación de la antigua  Dirección de Servicios de Telecomunicaciones, ni del convenio suscrito entre la ARESEP y la SUTEL para la construcción de unas nuevas instalaciones, a efectos de no entrar en concreciones que afecten la admisibilidad de la consulta y porque lo que se pide es una interpretación jurídica del transitorio III de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660), dentro del contexto recién expuesto procedemos  a dar respuesta, no sin antes brindar las disculpas del caso por la dilación en remitir el pronunciamiento solicitado motivada en la complejidad del tema y el alto volumen de trabajo que maneja esta oficina como parte de sus labores ordinarias.

 

 

B.                 FONDO DEL ASUNTO: EL INMUEBLE INSCRITO A NOMBRE DE LA ARESEP NO FORMA PARTE DE LOS BIENES O ACTIVOS QUE AL AMPARO DEL TRANSITORIO III DE LA LEY N.°8660 DEBÍAN SER TRASLADADOS A LA SUTEL

 

Se pide determinar exegéticamente los alcances del transitorio III la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660), en relación con el espacio físico que otrora ubicó a la Dirección de Servicios de Telecomunicaciones, como dependencia de la ARESEP, dentro del edificio que este ente adquirió en las inmediaciones del parque metropolitano La Sabana, a efectos de determinar si a la SUTEL le corresponde una parte alícuota sobre dicho inmueble como parte de los activos y patrimonio que le debían ser trasladados; siendo conveniente para mayor claridad en la exposición, transcribir a continuación la norma de comentario: 

   

“TRANSITORIO III.-

Al entrar en vigencia la presente Ley, el personal, el presupuesto, los activos, los pasivos y el patrimonio del Departamento Nacional de Control de Radio del Ministerio de Gobernación y Policía asignado a labores de control del espectro radioeléctrico, se transferirán a la Sutel. De igual manera, se trasladan a la Sutel el presupuesto, los activos, pasivos y el patrimonio de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, asignado a la Dirección de Servicios de Telecomunicaciones.” (El subrayado no es del original).

 

La primera consideración que resulta pertinente hacer en relación con la norma transcrita es que no se discute que el patrimonio de un ente público en general comprende en efecto a los bienes inmuebles a su haber. El artículo 2 del Reglamento a la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (Decreto Ejecutivo n.°32988-H-MP-PLAN, del 31 de enero de 2006), define los bienes nacionales como “los bienes patrimoniales muebles, inmuebles, intangibles y semovientes propiedad del Sector Público” (el subrayado no es del original). Sirva como muestra también el artículo 3, inciso 15, del reciente Reglamento para el Registro y Control de Bienes de la Administración Central y reforma al artículo 144 del Decreto Ejecutivo Nº 32988 Reglamento a la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos (Decreto Ejecutivo n.° 40797-H del 28 de noviembre de 2017), que define así a los bienes patrimoniales:

 

“15) Bienes Patrimoniales: Son activos de naturaleza relativamente permanente, de empleo continuado y habitual, que se utilizan en las actividades de operación de una entidad, tienen una vida útil estimada superior a un año y están sujetos a depreciación, a excepción de los terrenos y las obras de arte. Estos bienes también pueden ser denominados con los términos: activos fijos o bienes duraderos. Para los efectos de este Reglamento, se consideran los bienes muebles (vehículos, semovientes, intangibles y otros bienes muebles) e inmuebles (edificaciones y terrenos) de una institución.” (El subrayado no es del original).

Por último, el Reglamento para el Control de Activos Fijos de la ARESEP, adoptado mediante acuerdo n.° 009-048-97, de la sesión ordinaria n.°048-97 del 14 de octubre de 1997, de su Junta Directiva, vigente a la sazón, en su artículo 31, letra a), definía al activo fijo como los “Bienes propiedad de la institución, que se clasifican como tales de acuerdo con las normas contables, incluyendo bienes con vida útil limitada. Su costo está asignado sistemáticamente a gastos, mediante los cargos periódicos por su depreciación, exceptuándose el caso de ' 'software'"', terrenos y otros similares, no sujetos a depreciación sistemática” (El subrayado no es del original). Mientras que, el actual Reglamento para el control de la propiedad, planta y equipo y activos intangibles de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y su órgano desconcentrado, que derogó a aquél y fuese aprobado por acuerdo n.°05-14-2016, de la sesión 14-2016, del 3 de marzo de 2016, contempla en su artículo 3 las siguientes definiciones:

 

“Artículo 3- Definiciones. Para los efectos del presente Reglamento, se define lo siguiente:

1) Activos: Son recursos controlados por una entidad, como consecuencia de hechos pasados, y de los cuales se espera obtener en el futuro, beneficios económicos o potencial de servicio.

(…)

3) Activos tangibles: Es la propiedad planta y equipo que posee la Institución para su uso en la realización de las funciones que le exige la ley, o para propósitos administrativos, y se espera que serán utilizados durante más de un período contable.

(…)

13) Edificio: Construcción o sus mejoras, dedicada a albergar distintas actividades humanas, propiedad de la Institución o cuando ejerce como arrendatario.

(…)

35) Terreno: Una clase de elemento perteneciente a propiedades planta y equipo, es un conjunto de activos de similar naturaleza o función en las operaciones de una entidad.” (El subrayado no es del original).

 

Una segunda consideración es la condición como titular registral o propietario de la ARESEP respecto al inmueble que albergó sus oficinas. Según se explica por el criterio legal del  órgano consultante, al carecer la Dirección de Servicios de Telecomunicaciones de personalidad jurídica, por tratarse de un órgano o dependencia de la referida institución autónoma, no podía tener bienes inscritos a su nombre. En realidad, a partir del 1 de setiembre de 2008, el Registro Nacional, de acuerdo al criterio registral DGRN/01/2008, en aplicación del Decreto Ejecutivo n.°34691-J, del 1 de agosto de 2008, que regula la asignación y expedición de la cédula de persona jurídica, facilita un número identificador de esta naturaleza para aquellos organismos, públicos o privados, que sin ser personas jurídicas así lo requieran por las características de su giro, permitiendo así la inscripción de bienes registrales a nombre de órganos, por lo general en grado de desconcentración máxima, que sin ser siquiera personificaciones instrumentales presentan un grado de especialización funcional que los diferencia como institución del ente al que pertenecen.

 

La cuestión, en todo caso, es que no se puede hablar de la existencia de un derecho de copropiedad en los términos del artículo 270 del Código Civil – “Cuando una cosa pertenezca simultáneamente a dos o más personas” – si el inmueble en discusión le pertenece o es propiedad de la ARESEP, así haya servido para albergar las oficinas de la antigua Dirección de Servicios de Telecomunicaciones.

 

Se plantea que ese espacio físico usado por los funcionarios de la referida Dirección para llevar a cabo sus labores dentro del edificio de la ARESEP formaba parte de los activos y del patrimonio asignado a ella que debían ser trasladados a la SUTEL con arreglo al transitorio III de la Ley n.°8660. Y se indica, además, que la clave interpretativa la brinda la palabra “asignado” usada por el legislador, al presuponer que no se trata de bienes, ni de derechos que hubiesen sido propiedad del extinto órgano.

 

Sin embargo, aun cuando no se dude de que la antigua Dirección de Servicios de Telecomunicaciones necesariamente tuvo que haber estado ubicada en alguna parte del inmueble de la ARESEP para poder llevar a cabo su labor, no por ello se puede derivar que a la SUTEL le corresponde un derecho sobre dicha propiedad, pues jurídicamente se trata de un bien indiviso, perteneciente en su conjunto al patrimonio de la referida institución para cumplir con los objetivos, funciones y obligaciones que tiene encomendados, conforme con los artículos 4, 5 y 6 de su ley constitutiva.

 

Razón por la cual si el inmueble todo está destinado a la actividad sustantiva de regulación de los servicios púbicos que debe llevar a cabo el referido ente público, y a tal efecto, el ordenamiento jurídico le reconoce, como parte de su autonomía administrativa, la potestad organizatoria para aprovechar el área completa del bien de la forma más óptima posible y darle la distribución interna que estime conveniente a sus necesidades, no se puede concebir su asignación, sea en términos presupuestarios o jurídicos, a cada una de las oficinas o dependencias de la ARESEP en la parte proporcional al espacio físico usado por ellas, con todas las complicaciones que esa conclusión podría conllevar para el sistema de gestión y control de los bienes públicos.

 

En otras palabras, ninguno de los órganos o antiguas dependencias de la ARESEP puede reclamar una parte del inmueble en cuestión, pues todo éste, concebido como una unidad, está afectado al servicio o función que legalmente debe prestar dicha institución, haciéndolo parte de su patrimonio. 

 

De manera que, en estricto rigor, el referido bien o una parte de éste, no podía tenerse como uno de los activos asignados a la desaparecida Dirección de Servicios de Telecomunicaciones a que alude el ya mencionado transitorio III, al no poder estar individualizado a su favor, ni a ninguna otra unidad administrativa, dada su vinculación a las operaciones de la ARESEP en general.

 

Nótese, a modo de ejemplo, que de conformidad con el entonces vigente Reglamento para el Control de Activos Fijos de la ARESEP – mecanismo que replica el actual Reglamento para el control de la propiedad, planta y equipo y activos intangibles de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y su órgano desconcentrado, ya mencionados – los bienes son asignados a una determinada área de trabajo a través del nombre o identificación del funcionario responsable perteneciente a dicha área, de manera que en caso de traslado, renuncia o despido del servidor, los bienes a él asignados pasan a ser responsabilidad del jefe inmediato como criterio para mantener su asignación a esa misma unidad o dependencia administrativa (artículos 7, 8 y 10). Lo que explica que al momento de ejecutarse el traslado de activos a favor de la SUTEL, conforme con el transitorio III de la Ley n.°8660, se usó como criterio el equipo e inmobiliario asignados a los funcionarios de la antigua Dirección de Servicios de Telecomunicaciones de la ARESEP, según se desprende de las citadas actas remitidas en su oportunidad por dicha institución; siendo ello posible gracias a la naturaleza individualizable de todos esos bienes.

 

Empero, tratándose del inmueble que albergaba a todas las oficinas de la ARESEP, ninguna de ellas podía tenerlo asignado en estricto sentido, debiendo reputar su asignación al ente al que pertenece registralmente como parte de su patrimonio. Y ello con independencia de que la adquisición del aludido terreno haya sido financiado en parte por el canon de regulación cobrado a las empresas de telecomunicaciones antes de la apertura del mercado y de la creación de la SUTEL, pues para ese momento el presupuesto de la ARESEP era uno solo y dicho ente concentraba la actividad de regulación sobre ese sector, percibiendo así por un principio de unidad de caja los ingresos que dicha actividad regulatoria generaba.

 

Por último, la Procuraduría concuerda con el criterio de la Asesoría Jurídica del órgano consultante en el sentido de que, en efecto, el propósito del transitorio III de la Ley n.°8660, fue dotarlo de recursos propios no solo para garantizar su independencia frente a las autoridades políticas y los operadores, sino también, como objetivo más inmediato, permitir el inicio de sus labores, para lo que además se le crearon rentas a su favor en la referida ley y en la Ley General de Telecomunicaciones (n.°8642, del 4 de junio de 2008). Sin embargo, tal fin no cambia las razones antes expuestas como para considerar que una alícuota del inmueble perteneciente a la ARESEP entre dentro de los bienes que debían ser trasladados a la SUTEL, ya que nada impedía que dicho órgano pudiera iniciar su operación valiéndose temporalmente de la infraestructura proporcionada por el ente al que pertenece, y sobre todo, tomando en cuenta, que la SUTEL cumple una década de haber entrado en funcionamiento, con lo que el objetivo del transitorio III de poder iniciar operaciones por su cuenta, parece haberse consolidado.

 

C.                CONCLUSIÓN

 

De conformidad con lo expuesto, el inmueble inscrito a nombre de la ARESEP, aun cuando pudo albergar las oficinas de la antigua Dirección de Servicios de Telecomunicaciones, no se puede tener como parte de los bienes o activos que al amparo del transitorio III de la Ley n.°8660 debía ser trasladado a la SUTEL, al no ser un bien que podía estar asignado a aquella, por estar vinculado en su conjunto a la actividad sustantiva prestada por la referida institución autónoma. Consecuentemente, no existe a favor del órgano regulador una alícuota correspondiente sobre el referido inmueble.

 

 

Atentamente,

 

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

 

 

 

AAM/gcc

C: Dr. Roberto Jiménez Gómez, Regulador General, Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

Licda. Pamela Tenorio,División de Contratación Administrativa, Contraloría General de la República