24 de octubre del 2018

C-269-2018               

 

Señor

Eduardo Pineda Alvarado

Alcalde

Municipalidad de Hojancha

 

Estimado señor:

 

            Con aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su Oficio donde indica que los departamentos municipales tienen duda de cómo deben tramitar las solicitudes de usos de suelo, permisos de construcción y visados para segregaciones de fincas inscritas, ubicadas en la zona marítimo terrestre, por lo que se requiere aclarar las siguientes inquietudes:

 

“¿Debe la municipalidad aprobar las solicitudes presentadas por los propietarios de terrenos inscritos en zona marítima terrestre, aun cuando existan estudios de dominio que indiquen que existen vicios en la inscripción?

 

¿Para el caso donde no hay estudios de antecedentes de dominio debe la municipalidad aprobar las solicitudes presentadas, aun cuando el interesado no demuestre la legalidad de la inscripción?

 

¿Cuál sería la "responsabilidad del funcionario municipal si aprueba estas solicitudes, si se llegara a demostrar que las mismas no fueron inscritas conforme a la Ley?

 

¿En caso de que el funcionario deba aprobar estas solicitudes, deberá realizar algún tipo de advertencia y bajo que argumento jurídico se debe realizar?”

 

Adjunta el criterio jurídico del asesor externo del Concejo Municipal, quien considera: Si el Municipio encuentra vicios en la inscripción del predio a que se refiere la solicitud, para no aprobarla, en defensa de los intereses locales y del ambiente, incluido el demanio litoral, debe accionar solicitando en la sede contencioso administrativa la nulidad absoluta de los asientos registrales, la anotación de la demanda y el posible resarcimiento por uso ilegítimo del dominio público, o bien iniciar el procedimiento de gestión administrativa regulada en el Reglamento del Registro Público. Si no lo hace, debe admitir la titularidad privada del inmueble. Cuando la Corporación Local no cuenta con estudios de antecedentes de dominio sobre el título de la persona que se dice propietaria del inmueble en la zona marítimo terrestre, debe comunicarle la presunción demanial que ésta tiene y concederle un plazo prudencial para probar el derecho de propiedad. De no demostrarlo, la Municipalidad puede recuperar el bien como parte del dominio público, siguiendo el debido proceso. Si dentro del plazo conferido, el solicitante presenta certificación de inscripción de la propiedad en el Registro Nacional, el Municipio no puede aplicar la potestad de reintegro oficioso del terreno, aunque sí realizar sus propios estudios y, de determinar alguna irregularidad en la inscripción, proceder con los mecanismos legales antedichos. Si el título no tiene cuestionamientos y la solicitud se adecúa a la planificación urbana, ha de aprobarla. La responsabilidad que podría achacarse al funcionario municipal por aprobar las solicitudes de interés si se llega a demostrar que el título de dominio no fue inscrito conforme a la ley, ha de analizarse en cada caso. El funcionario podría incurrir en responsabilidad disciplinaria si conocía los vicios en la constitución del derecho de propiedad y no actúa en defensa de la zona marítimo terrestre. Igualmente debe valorarse la responsabilidad civil-patrimonial que pueda originar sus actuaciones u omisiones. Los funcionarios municipales han de actuar en pro del interés público, con diligencia, y advertir a los jerarcas de las posibles anomalías que puedan afectar el dominio público marítimo terrestre, para que procedan con las acciones de defensa pertinentes. Si les correspondiera aprobar la solicitud, por ser constreñidos a ello por el superior, a pesar de las advertencias previas, pueden invocar el principio de obediencia debida.

 

I.- SOLICITUDES CON ESTUDIOS DE DOMINIO INDICATIVOS DE VICIOS EN LA INSCRIPCION

 

En primer término, pregunta si la municipalidad debe aprobar las solicitudes presentadas por los propietarios de terrenos inscritos en la zona marítimo terrestre cuando hay estudios de dominio que indican la existencia de vicios en el título.

 

La aprobación o no de las solicitudes de uso de suelo, permisos de construcción y visados de planos para segregaciones, previa verificación de la observancia de los requisitos legales exigibles en cada caso y de su deber de tutelar la zona marítimo terrestre, es una decisión de competencia exclusiva de la Municipalidad, insustituible por este órgano asesor. La Procuraduría ha señalado que con arreglo a los requisitos de admisibilidad derivados de nuestra Ley Orgánica, artículo 3°, inciso b, 4° y 5°, las consultas que se le formulen no deben versar sobre situaciones concretas a decidir por los órganos o entes administrativos, pues en ese supuesto, a través de un dictamen vinculante, sustituiríamos, en forma indirecta, a la Administración activa, lo que desvirtúa la naturaleza de la función consultiva y la excede, ni “le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos”. (Dictámenes C-172-2017 y C-267-2017, que citan varios precedentes). No obstante, se hacen consideraciones generales sobre lo consultado.

 

            Al efecto, es importante que la Municipalidad tenga presente la presunción iuris tantum de las inscripciones, la tutela jurisdiccional de la publicidad registral, la publicidad legal e inmatriculación del dominio público, la interposición de la acción de nulidad y solicitud de medidas cautelares en sede contencioso administrativa y registral.

 

1) Presunción iuris tantum de las inscripciones registrales. De la inscripción en el Registro de la Propiedad dimana el principio de legitimación registral, por el que se presume que el derecho inscrito existe, en la forma que determina el respectivo asiento, y pertenece a su titular, aunque sea una apariencia formal. Es una presunción iuris tantum: hasta que no se acredite la inexactitud en lo judicial, por los cauces respectivos. La inscripción no convalida los actos o contratos inscritos que sean nulos o anulables conforme a la ley (Código Civil, artículo 456, primer párrafo). “La importancia, la fuerza y extensión de los efectos emanados de la inscripción, como verdad formal, no llegan al punto de purgar o bonificar la mácula que pudiera afectar al título. En consecuencia, en virtud de la inscripción, se da una especie de presunción de verdad en cuanto a los datos contenidos en el asiento registral, mientras no se demuestre lo contrario en vía judicial. Con razón, señala la doctrina, dicho asiento opera dentro de un régimen el cual lo ubica bajo el amparo de los Tribunales”. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 53/1994 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN III, resolución 270/2003. Sobre los efectos no convalidantes de la inscripción ilícita del dominio público: Dictamen C-128-1999. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN III, voto 868/2001). En igual forma se pronunció el TRIBUNAL PRIMERO CIVIL:  El contenido de un asiento registral se presume veraz. “Lo publicado por el Registro corresponde a una especie de verdad oficial o formal, de ahí que los asientos del Registro estén bajo la salvaguardia de los órganos judiciales y produzcan todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud” (voto 11/2014).  Es doctrina que recoge la Ley Hipotecaria española: Los asientos del Registro “están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley” (artículo 1°, párrafo 3°).

 

            2) Tutela jurisdiccional de la publicidad registral. A tono con lo preceptuado en el Código Civil, ordinal 474, la cancelación de asientos inscritos en forma definitiva sólo procede cuando media providencia ejecutoria, extendida en un proceso por órgano jurisdiccional competente, o escritura o documento auténtico en el que exprese su consentimiento para ello la persona a favor de quien se hubiere hecho la inscripción (artículo 451 ibid). Con base en esa norma, los Tribunales han resuelto que se trata de dos hipótesis fácticas taxativas (numerus clausus), que no admiten una forma diversa de cancelación de un asiento inscrito, ni resulta aplicable otra disposición, como el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a fin de anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos o favorable al administrado, o el 174.1 ibid, que otorga a las entidades administrativas la potestad de anular de oficio un acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de de esa Ley. Lo que significa que la cancelación de inscripciones viciadas de nulidad debe hacerse en vía judicial, mediante ejecutoria, constituida por la sentencia firme de un proceso de conocimiento. (Código Procesal Civil, canon 157. SALA PRIMERA DE LA CORTE, votos 91/1992, 117/1992 y 619/2011. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN III, resoluciones 327/2001, 855/2001, 148/2002, 404/2002, 584/2002 y 7/2003; SECCION VI, sentencia 18/2012, y SECCION VII, resolución 117/2009).

 

            Según el Decreto Ejecutivo 35509/2009, Reglamento de Organización del Registro Inmobiliario, compete a los Tribunales conocer y declarar la invalidez de una inscripción, la cancelación de un asiento provisional o definitivo vigentes, y la declaratoria de mejor derecho de propiedad respecto del titular inscrito. El conocimiento de las pretensiones indicadas es improcedente en sede administrativa registral (art. 17, en relación con el 31 y 32).

 

3) Publicidad legal e inmatriculación del dominio público. En punto a los bienes de dominio público, cabe recordar que "La eficacia del régimen demanial es per se. Su existencia y publicidad se da con autonomía del Registro, sin que sea dable al titular registral alegar desconocimiento como medio para desvirtuarlo y contrarrestar la afectación. Los principios de inalienabilidad e imprescriptibilidad que caracterizan el dominio público impiden que en su contra pueda esgrimirse la figura del tercero registral para consolidar la propiedad privada ilícitamente sustraída de ese régimen. El demanio tiene publicidad legal. Lo anterior va aparejado al principio de inmatriculación de los inmuebles componentes del dominio público, el cual cuenta con una publicidad material y no necesariamente formal o registral. Frente al dominio público, las detentaciones privadas adolecen de valor obstativo, por prolongadas que sean en el tiempo y aunque aparezcan amparadas por asientos del Registro de la Propiedad. La condición de bien de dominio público y uso público afecta a tercero, aunque tal cualidad no resulte del Registro de la Propiedad. Se trata de bienes que, por su naturaleza, no necesitan de la inscripción registral." La publicidad legal del demanio prevalece sobre la inscripción registral ilícita. (Dictamen C-128-1999. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION II, resoluciones 1/2015, 15/2016 y 75/2016; SECCIÓN III, resolución 868/2001; SECCIÓN IV, sentencia 29/2013; SECCION V, sentencias 119/2015 y 125/2015; SECCIÓN VII, votos 19/2009, 99/2010 y 67/2011; TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, resolución 1280/2013). Asimismo, se pronunció la SALA PRIMERA DE LA CORTE en las sentencias 1259/2009 y 896/2015: “De conformidad con el principio de inmatriculación o innecesaria inscripción del dominio público, su existencia y publicidad se da con independencia de su registro, porque se presume su titularidad por parte del Estado. De manera que, el régimen demanial es per se. La publicidad en este tipo de bienes es material, no necesariamente formal o registral. El bien de dominio público, por su naturaleza, no necesita de la inscripción registral”.

 

4) Interposición de la acción de nulidad. En suma, cuando la Municipalidad tenga cuestionamientos fundados acerca de la validez del título de dominio que le presente el particular, con estudios de dominio indicativos de la existencia de vicios en la inscripción, ha de interponer, a la brevedad posible, ante la jurisdicción contencioso administrativa y civil de hacienda,  la acción de nulidad y  solicitar las medidas cautelares procedentes, que le permitan respaldar la paralización del trámite aprobatorio hasta que se decida definitivamente sobre el dominio del terreno. Caso contrario, no podría desatender a priori, en fase liminar, el título de propiedad inscrito, habida cuenta de la presunción iuris tantum de las inscripciones registrales y la tutela jurisdiccional de la publicidad registral.

 

La pretensión de nulidad del título de dominio que el Municipio considera inválido, en detrimento de la zona marítimo terrestre, parte del ambiente, a fin de ejercer sus potestades de administración y autotutela demanial sobre el terreno en disputa, está en armonía con la obligación que tiene de proteger y de defender la integridad jurídica y material de esa franja del patrimonio público nacional. (Constitución Política, artículo 50. Ley 6043, artículos 1°, 3°, 7°, 13 y 17. Código Civil, artículo 837. Dictámenes C-128-1999 y C-19-2014. Opinión Jurídica OJ-120-2005. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN III, votos 128/2001, 616/2001 y 868/2001. Con relación a la zona marítimo terrestre como bien medioambiental, vid.: SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 454/2006, 7996/2006, 3923/2007, 18044/2007, 2408/2007, 2410/2007, 6275/2008, 10669/2008, 3113/2009, 10108/2010, 11503/2010, 452/2011, 18665/2012, 8596/2013, 8701/2013, 10158/2013, 811/2016, etc. Acerca del papel de las municipalidades en materia ambiental: SALA CONSTITUCIONAL, resoluciones 7994/2006, 2090/2008, 18471/2008, 15678/2010, 452/2011, 1903/2011, 2098/2011, 2926/2011, 3114/2011, 3301/2011, 12986/2011, 4621/2016, etc). 

 

La Procuraduría ha destacado que el hecho de “que la ley atribuya la administración de la zona marítimo terrestre a las municipalidades, no convierte dicha actividad en la gestión y administración de un interés local. Si bien las municipalidades tienen como competencia funcional la administración de los servicios e intereses locales de cada cantón, tal y como lo establece el artículo 169 constitucional, las corporaciones municipales pueden ser las encargadas de la administración de un interés nacional en el ámbito de su competencia territorial, sin que por ello dicho interés pierda su carácter de nacional. / Tal es el caso, precisamente, de la zona marítimo terrestre la cual es, claramente, un bien demanial de carácter nacional, en razón de lo que establece el ya citado artículo 1° de la ley, al señalar esta que dicha zona forma parte del patrimonio nacional. La administración de la zona marítimo terrestre comporta la gestión de un interés nacional, que la ley atribuye a cada municipalidad dentro de su territorio, que es el cantón respectivo” (Dictamen C-253-2003).

 

 

Con la acción a entablar ante los Tribunales, la Municipalidad puede pedir, a más de la declaratoria de nulidad del título ilegal que dio origen a la inscripción, la cancelación del asiento registral y catastral, la que “rompe la presunción de existencia del derecho real inscrito” y lo extingue. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 53/1994).  De igual forma, puede pretender la nulidad de actos y contratos que sean derivación inmediata y directa del título ilegítimo, porque “la nulidad absoluta acarrea insubsistencia jurídica del acto, de manera tal, que se elimina cualquier posibilidad de nacimiento o consolidación de derechos o efectos jurídicos en favor o en contra de alguna persona (…)”. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencias 44/1991 y 14/1994).

Conviene recordar que el numeral 837 del Código Civil confiere amplia legitimación para alegar la nulidad absoluta a quien tenga un interés jurídico en su declaratoria. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencias 41/1991, 29 /1992, 79/1993, 16/1994, 99/1996, 64/1998, 312/1999, 612/1999, 670/1999, 87/2001, entre varias). Dispone: “La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ella y debe, cuando conste de autos, declarase de oficio, aunque las partes no la aleguen; y no puede subsanarse por la confirmación o ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo menor que el que se exige para la prescripción ordinaria”. En lo relativo a este último aspecto, se hace énfasis en que la acción para solicitar la declaratoria de nulidad de un título ilícito en menoscabo del dominio público es imprescriptible y no se subsana con el transcurso del tiempo. (Dictámenes C-128-99, C-321-2003 y C-346-2004. SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencias 7/1993, 104/1996 y 554/2017. Código Procesal Contencioso Administrativo, CPCA, Ley 8508/2006, doctrina artículo 34.2. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN VI, sentencias 2642/2010, 113/2013, 120/2013, 145/2017. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN VII, sentencia 89/2013 y 45/2015. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN VIII, sentencia 21/2013. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN IX, sentencia 479/2013, entre varias). La falta un elemento esencial o indispensable para la validez de un acto o contrato, como es que tenga por objeto una cosa que fuere legalmente imposible, por estar fuera del comercio, le vicia de nulidad absoluta y cualquier interesado puede demandar su declaración. (Código Civil, artículo 835, inciso 1°. SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 64/1998, 7/2001, 87/2001, 491/2001, 195/2004, 788/2004, 935/2004, 69/2007, 347/2007, 951/2013, 1343/2014) TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCIÓN II, sentencia 107/2006).

            El acto viciado de nulidad absoluta no produce efectos jurídicos.  (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 631/2004). Al declararla, “se suprimen todos sus efectos y se retrotraen de tal manera que, con su eliminación, es como si nunca se hubiere realizado”. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 549/2007). Siendo nulo, “el acto está impedido, de pleno derecho y erga omnes, para generar algún tipo de consecuencia jurídica, conformándose como una patología de extinción necesaria, que interesa a la totalidad del sistema jurídico; por ende, el juez estará obligado a decretarla, ya sea que lo pidan o no las partes del litigio o un tercero”. (Idem). La obligación para el juzgador (a) de pronunciarse, aún de oficio (sin ruego o iniciativa de parte), sobre la nulidad absoluta, de carácter sustantivo, cuando conste en forma cierta en el expediente, constituye una excepción al principio de congruencia, en el que las partes fijan el alcance y contenido de sus pretensiones, y ha de respetar el derecho de defensa. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencias 299/2007, 549/2007, 893/2007 y 622/2011. TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCIÓN I, sentencia 87/2015).

Por su índole demanial, el particular, "ante una eventual inscripción ilegítima, no adquiere ningún derecho sobre el bien, pues el acto es absolutamente nulo". (SALA CONSTITUCIONAL, votos números 1975/1991 y 6170/1998. En la misma línea: SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPEREMA DE JUSTICIA, sentencia 104/1996 y TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN III, votos 7407/1998 y 868/2001). Lo mismo sucedería con los actos o contratos traslativos de dominio de un bien demanial. La imposibilidad legal del objeto determina la ilicitud del contenido del acto o contrato, con transgresión de normas prohibitivas e imperativas, protectoras del interés público. (Constitución, artículo 129, pfo. 4°. Ley 6043, arts. 1°, 7° y 82. Código Civil, arts. 19, 261, 262, 627, inc 2, 629 a contrario sensu, 631, incisos 1° y 2°, 835, inc. 1°, y 837. SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 2063/2007, cons XII. SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencias 16/1982, 11/2003, 607/2004, 934/2006, 45/2007, 173/2008, 796/2010, entre otras. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN II, sentencias 334/2006 y 190/2012; SECCIÓN IV, sentencia 33/2012 y 346/2012; SECCION V, sentencia 95/2013; SECCIÓN VIII, sentencia 51/2012; SECCIÓN IX, sentencias 30/2008 y 109/2009. BIONDO BIONDI. Los bienes. Edit. Bosch-Urgel, 51 bis. Barcelona. 1961, pgs. 276 a 347. BRENES CÓRDOBA, Tratado de los Bienes, N° 297).

La acción de nulidad puede complementarse con el reclamo pecuniario por el indebido uso o aprovechamiento del bien (dictamen C-128-1999).

 

4.1) Medidas cautelares judiciales

 

En forma anticipada o concomitante a la acción de nulidad, el Ayuntamiento puede solicitar medidas cautelares judiciales para asegurar la eficacia práctica de la sentencia estimatoria, en las que han de concurrir como presupuestos: a) La apariencia de buen derecho: se refiere a la acreditación de que lo pretendido no sea temerario o, en forma palmaria, carente de seriedad. (CPCA, art 21). b) El peligro en la demora: sea, que de mantenerse o ejecutarse la conducta impugnada podrían causarse daños graves, actuales o potenciales, a la situación jurídica del justiciable (Idem). Con la solicitud, se ha de justificar, mediante un mínimo probatorio, ya sea por indicios o aproximaciones, la probabilidad o existencia del daño, su magnitud y el nexo de causalidad entre la conducta y el daño aducido. c) Ponderación de intereses en juego: públicos y privados que se afectarían de adoptarse o no la medida cautelar, para decidir, conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, cuál de estos ha de prevalecer. (CPCA, art. 22.1. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, resolución 14/2018. Sobre los presupuestos para la procedencia de una medida cautelar, vid. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN VI, la 244/2012 y 81/2014, entre varias).

 

La tutela cautelar, componente esencial o manifestación específica de una tutela judicial pronta y cumplida, “comprende el derecho de pedir y obtener del órgano jurisdiccional las medidas cautelares necesarias, idóneas y pertinentes para garantizar la eficacia de la sentencia” estimativa. “Correlativamente, el órgano jurisdiccional tiene la obligación de ordenar o emitir la medida provisoria si concurren los presupuestos para su adopción”. La tutela cautelar “es constitucionalmente obligatoria cuando puedan desaparecer, dañarse o perjudicarse, irremediablemente, las situaciones jurídicas sustanciales de las partes, llámense derechos subjetivos o intereses legítimos, puesto que, el juzgador está llamado a protegerlos y repararlos”. (SALA CONSTITUCIONAL sentencias 6224/2005, 5812/2006, 9570/2006, 17306/2008, 407/2011 y 17213/2011).

 

En el Código Procesal Contencioso Administrativo la justicia cautelar trasciende “la mera orden suspensiva como sub-especie de las conservativas de contenido negativo, para introducir medidas innovativas, de contenido positivo, sean estas inhibitorias, ordenatorias o sustitutivas (…)”. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SECCIÓN VI, voto 301/2012.  Ver SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 6224/2005 y 17306 /2008). Así, las medidas cautelares pueden tener, por contenido, “la conservación del estado de cosas, o bien, efectos anticipativos o innovativos, mediante la regulación o satisfacción provisional de una situación fáctica o jurídica sustancial.  Por su medio, el tribunal o el juez respectivo podrá imponerle, provisionalmente, a cualquiera de las partes del proceso, obligaciones de hacer, de no hacer o de dar”. (CPCA, art. 20).  Es una norma de contenido abierto en cuanto a las medidas que pueden adoptarse, numerus apertus, siempre que tiendan a asegurar el resultado del proceso (principio de instrumentalidad).

Entre las medidas cautelares que puede pedir la Municipalidad para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, están: las ante causam (antes de interponerse el proceso principal; CPCA, art. 19.1); las inaudita altera parte (en casos de extrema urgencia, sin conceder audiencia para adoptarlas; art. 25 ibid); las provisionalísimas, de manera inmediata y prima facie (a fin de asegurar los efectos de la cautela que al final se adopte; art. 23); las innominadas  o atípicas (que no tienen una denominación específica definida en la ley; su contenido está en función de la idoneidad y necesidad para conservar el objeto del proceso y ejecutar el fallo estimatorio, dentro del amplio poder de cautela del juez; art. 19 ibid), y las nominadas o típicas, (expresamente determinadas en su contenido, nombre específico y requisitos por las normas, como la anotación de la demanda).

 

4.1.1) Medida cautelar de anotación de la demanda.  Con la interposición del proceso de nulidad del título inscrito, cabe solicitar la medida cautelar típica de anotación de la demanda, para proteger, al amparo de la publicidad registral, el derecho ventilado. Es un medio de garantizar la tutela cautelar judicial efectiva, que la sentencia favorable al accionante pueda “ejecutarse en iguales condiciones o circunstancias bajo las cuales hubiera podido cumplirse al tiempo en que inició el proceso.” (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 17213/2011. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION I sentencia 37/2011, y SECCION II, sentencia 55/2017. TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCION I, sentencia 368/2014). Esa anotación provisional se considera un gravamen en la propiedad, que si bien no impide la inscripción de documentos presentados con posterioridad, cualquier adquirente del bien anotado acepta por ley, implícitamente, las resultas del juicio y el registrador lo consignará así en el asiento respectivo, al inscribir títulos nuevos (Código Civil, artículo 468, reformado por el 178 del Código Notarial). Practicada la anotación en el Registro, a partir de la presentación del mandamiento, la transmisión de la propiedad o la constitución de cualquier derecho real sobre el bien se entenderán hechos sin perjuicio del anotante. (Código Procesal Civil, art. 282). La anotación provisional de la demanda se convierte en inscripción definitiva mediante la presentación en el Registro de la respectiva sentencia, pasada en autoridad de cosa juzgada, con efectos retroactivos a la fecha de aquella. (Código Civil, art. 469). Si el proceso respectivo no hubiere concluido y estuviere próximo a fenecer el plazo de la anotación provisional, la parte interesada puede solicitar un nuevo mandamiento de anotación de la demanda sobre el asiento de inscripción del inmueble, el que habrá de presentar al Registro Público antes del vencimiento de la primera anotación, para que se prorroguen los efectos de la anotación vigente y darle continuidad a esa medida cautelar hasta que se dicte sentencia firme sobre el derecho discutido. (Código Civil, art. 471, párrafo 4°. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION II, sentencia 55/2017).

 

4.2) Medidas cautelares de naturaleza registral. Si la Municipalidad, como administradora de la zona marítimo terrestre e interesada legítima, detecta un vicio en la inscripción de un inmueble dentro de esa franja, generador de una inexactitud de la publicidad registral, puede incoar en sede registral la apertura de un procedimiento de Gestión Administrativa,  tendente  a que se consigne, al margen del asiento registral defectuoso, una medida cautelar de nota de advertencia y eventual inmovilización de carácter preventivo, para evitar perjuicios a terceros, o solicitar la anotación de una prevención de inexactitud registral. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 2260/1993. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION III, resoluciones 982/2001, 584/2002 y 41/2003; SECCION VI, sentencia 18/2012). Sin embargo, las medidas cautelares administrativas de mera publicidad noticia e inmovilización no autorizarían a la Municipalidad a desconocer sin más el derecho de propiedad privada formal.

 

 

Procedimiento de Gestión Administrativa. En el Reglamento del Registro Público, Decreto 26771/1998, el trámite de Gestión Administrativa se circunscribía a las inconsistencias en la publicidad registral producidas por errores, de orden material o conceptual, o nulidad cometidos en la calificación e inscripción del documento (artículos 84 a 87 y 92, numeración corrida por el Decreto 28541, numeral 1°). A fin de fortalecer la seguridad inmobiliaria registral, el Reglamento de Organización del Registro Inmobiliario, Decreto 35509/2009, extendió la competencia del procedimiento de Gestión Administrativa e introdujo el concepto más amplio de inexactitud de la publicidad registral. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, resoluciones 7/2003 y 269/2003. TRIBUNAL REGISTRAL ADMINISTRATIVO, votos 127/2004, 86/2005, 376/2006, 395/2008, 508/2009, 649/2016, 85/2017, 123/2017, 302/2017, 333/2017, 362/2017 y 243/2018). La inexactitud de la publicidad registral es la falta de concordancia entre la realidad física o jurídica y la información gráfica contenida en el Registro Inmobiliario. Según su origen, las inexactitudes son registrales o extra-registrales (Decreto 35509, art 14); las primeras se describen en el artículo 15, y las segundas en el artículo 16 ibid. La Gestión Administrativa, sea que inicie de oficio o a solicitud de parte, es un procedimiento tendente a dar a conocer a los interesados la existencia de una inexactitud de origen registral, para que sea corregida. Su inicio puede dar lugar a que se consigne una nota de advertencia administrativa en la inscripción correspondiente, mientras se realizan las investigaciones, para efectos de publicidad noticia, sin impedir la inscripción de documentos posteriores, así como a la inmovilización de la inscripción de que se trate, si hubiere oposición de algún interesado o afectado, hasta tanto no se aclare el asunto en vía judicial o  estos lo autoricen por medio de documento idóneo  presentado al Registro Inmobiliario para su calificación e inscripción (Decreto 35509, arts. 2°, incisos l y p, 21, y 25, 28 ibid). “El acto administrativo mediante el cual el Registro Nacional inmoviliza una determinada propiedad forma parte de sus potestades administrativas y, en sí mismo, no constituye violación al derecho de propiedad”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 2961/1997, 11083/2001, 6983/2002, 1916/2005. Acerca de la conformidad constitucional de las notas de advertencia e inmovilización ordenadas por el Registro Inmobiliario, vid. SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 6663/1995, 1720/2003 y 14753/2005). La nota de advertencia únicamente informa la existencia de una gestión administrativa en trámite, sin limitar el derecho de propiedad.  La inmovilización se caracteriza por la imposibilidad de inscribir documentos registrales. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN VI, sentencia 39/2016). El procedimiento de Gestión Administrativa también es aplicable al saneamiento de las inconsistencias o inexactitudes provenientes de la publicidad catastral. Contra la resolución final dictada en el procedimiento de Gestión Administrativa procede el recurso de apelación, dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación, para ante el Tribunal Registral Administrativo (Decreto 35509, arts. 29, 30, 38 y 41 ibid).  Respecto a la medida de inmovilización cuando hay una alteración intencional de las inscripciones o modificación del asiento de que ese trate, vid.: TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN IV, sentencia 24/2016.

 

(El Tribunal Registral Administrativo se creó por la Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual, que regula su competencia en cuanto a las apelaciones de todos los registros del Registro Nacional. Ley 8039/2000, arts. 1°, 19 y siguientes. El Reglamento Operativo de ese Tribunal se dictó por Decreto N° 35456/2009, que derogó el anterior, número 30363/2002. Sobre la modificación tácita y y derogaciones a la Ley 7274/1991, de creación de la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, cfr.: Ley 8039, arts. 25 y 73 inciso c, y Ley 8508, art. 211).

 

Medida cautelar de consignación de nota de prevención de inexactitud extraregistral. Para el saneamiento de las inexactitudes extraregistrales, los afectados, cumpliendo los requisitos, también pueden solicitar a la Dirección del Registro Inmobiliario que se consigne una nota de prevención en los derechos o asientos catastrales, con efectos de mera publicidad noticia, sin que impida la inscripción de documentos posteriores y sin perjuicio de la tutela registral (Decreto 35509, arts. 2, inciso n, 32 a 34). Esa medida es de carácter instrumental y tiene por objetivo “generar el espacio de tiempo necesario para que el interesado pueda acceder a la autoridad jurisdiccional…”. (TRIBUNAL REGISTRAL ADMINISTRATIVO, votos 376/2006 y 362/2017).      Por tutela a la publicidad registral, la determinación de oficio de errores registrales, al margen de la imposibilidad de suprimirlos administrativamente, permite la adopción de una medida precautoria o provisional, a la espera de la definición y regularización de las deficiencias registrales detectadas. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN VI, sentencia 18/2012).

 

 

Cancelación de asientos de presentación o de inscripción definitiva de origen fraudulento y nota de bloqueo registral. La Ley 9602/2018, de Fortalecimiento de la seguridad inmobiliaria, otorga competencia a la Dirección o Subdirección del Registro Inmobiliario para cancelar, de oficio o a solicitud de los afectados con el movimiento fraudulento, cumpliendo con el debido proceso y sin perjuicio de la tutela jurisdiccional de los asientos, las inscripciones inmobiliarias, de presentación o definitivas, generadas a partir de una documentación fraudulenta, por contener un acto inexistente, restituyendo la información inmobiliaria a su estado anterior, siempre que tal inexistencia pueda acreditarse objetivamente en sede registral, en los casos y según los procedimientos y requisitos que establezca su reglamento, sin que puedan alegarse derechos derivados directamente de un asiento registral con origen en una documentación fraudulenta e inexistente, salvo los del tercero registral protegido por el principio de fe pública registral.  La resolución final que ordene la cancelación de un asiento provisional o definitivo tiene recurso de apelación ante el Tribunal Registral Administrativo, dentro de los cinco días posteriores a la notificación (arts. 1°, 5° y 6°). 

 

Acorde con esa ley, la inexistencia de matriz de un testimonio de escritura o la inexactitud de fondo con esta tiene como consecuencia instrumental la nulidad del documento respectivo y, como consecuencia registral, la cancelación de los asientos definitivos o de presentación, en caso de anotaciones provisionales, que hayan provocado tales documentos irregulares, siempre que la cancelación no afecte terceros registrales protegidos por inscripción de movimientos posteriores al derecho contenido en el testimonio nulo o por matricidad inexistente.  De haber un tercero registral protegido, da pie a la consignación en el asiento registral, de una medida cautelar de nota de bloqueo registral, que tiene como efecto la inmovilización del inmueble al que se imponga. Si un testimonio de notario no está asentado en el correspondiente documento matriz, la omisión debe individualizarse objetivamente por medio de una certificación ad hoc del Archivo nacional (art. 2°, incisos h y j y 7°).

 

II.- SOLICITUDES CUANDO EL INTERESADO NO DEMUESTRA LA INSCRIPCIÓN DEL TÍTULO        

 

La segunda pregunta es si la municipalidad debe aprobar las solicitudes presentadas cuando no hay estudios de antecedentes de dominio y el interesado no demuestra la legalidad de la inscripción.

 

La titularidad pública del Estado con relación a la zona marítimo terrestre proviene de la Ley, que no requiere prueba de su existencia y contenido. Se presume conocida por todos. Nadie puede alegar ignorancia de las leyes, salvo en los casos que lo autoricen. (Constitución Política, art. 129; Código Civil, art. 7°). El demanio, dijimos en el punto anterior, tiene publicidad legal y se rige por el principio de inmatriculación.

 

  En este punto, la Procuraduría ha sostenido que “dada la afectación -en bloque- a dominio público que en nuestro ordenamiento tienen desde antaño los dos litorales y, ahora la zona marítimo terrestre en la Ley 6043, las propiedades inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre de particulares configuran una excepción y compete a estos demostrar la adquisición de su título adecuado a la ley. Si no acreditan los presupuestos de exclusión a la regla de demanialidad, el inmueble se considerará de naturaleza pública por imperativo legal. Así lo ha señalado esta Dependencia en los dictámenes C-138-1991 y C-102-1993, donde indicó que por conformar la propiedad privada dentro de la zona marítimo terrestre un régimen excepcional, incumbe al particular comprobar la existencia de la titularidad invocada, con ajuste a derecho, pues de no hacerlo, se reputará pública por ministerio de ley.  (…)”./  Esta tesis halla soporte en el principio del onus probandi  (carga de la prueba) y también ha sido sostenida en otras latitudes, como ocurre en España, donde en el pasado se permitió, durante algún tiempo, la titularidad privada de los bienes de dominio público marítimo terrestre.  El Tribunal Supremo, en repetidas sentencias, como son la del 7 de mayo de 1975, 12 de noviembre de 1988 y 7 de julio de 1989, ha reiterado que “la zona marítimo-terrestre es bien de dominio público, sin perjuicio de los derechos de los particulares, siempre que sean ellos y no el Estado quienes así lo acrediten”. Vale aquí el adagio latino de que el que tiene presunción o precepto a su favor, carga el peso de la prueba a su adversario”./ Coincidimos con Fernández Rodríguez, quien sostiene que en estos casos la titularidad privada debe comprobarse debidamente, ya que su simple invocación sería insuficiente”. (FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón.  Manual de Derecho Urbanístico.  Edit. El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados, S. A.  Madrid.  1997, pg. 228. Dictamen C-128-1999, que retoman el C-33-2005, C-351-2006 y C-19-2014, entre otros).

 

Ese criterio ha sido prohijado por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN III, en la resolución 868/2001:  “Desde muy antigua data, los dos litorales evidencian afectación en bloque a dominio público, lo mismo la Ley de Aguas N° 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, y actualmente la zona marítimo terrestre en la Ley 6043 de 2 de marzo de 1977, las propiedades inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre de particulares configuran una excepción, pero en una situación como la de análisis, compete a los particulares interesados demostrar la adquisición de su título adecuado al ordenamiento, es decir, deben necesariamente acreditar los presupuestos de exclusión a la regla de demanialidad. Se trata de un régimen excepcional, de imprescindible comprobación”. (Un recuento de la evolución histórico-normativa del carácter público de la franja marítimo terrestre, desde la Ley No. 162 de 8 de junio de 1828 hasta la Ley 6043, hacen la SALA CONSTITUCIONAL, en las sentencias 454/2006, 2408/2007 y 3113/2009; la SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 7/1993; el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN III, voto 54/2012, SECCIÓN IV, sentencia 35/2007, y SECCIÓN V, sentencia 32/2013).    

 

El solicitante tiene el deber ineludible de demostrar el derecho de propiedad que dice tener en relación con el inmueble de la zona marítimo terrestre. Presentar prueba idónea, en tiempo, acerca de ese hecho, es esencial para que prospere su gestión; caso contrario, afrontará las consecuencias del rechazo. El simple dicho de ser propietario no basta para obtener una resolución favorable. Es un hecho positivo que debe ser probado por quien afirmándolo, se favorece en su pretensión. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 131/2006). Está en consonancia con el principio de que la prueba corresponde a quien afirma. La Municipalidad ha de resolver el pedimento con base en lo que efectivamente compruebe el interesado. 

 

La forma de probar la propiedad privada, al menos formal, de un inmueble en la zona marítimo terrestre, oponible a terceros, es mediante la respectiva certificación de inscripción en el Registro Inmobiliario. “Para que la propiedad sobre inmuebles surta todos los efectos legales, es necesario que se halle debidamente inscrita en el Registro General de la Propiedad” (Código Civil, artículo 267).  El numeral 459 ibídem, inciso 1°, manda inscribir en el registro de propiedad “los títulos de dominio sobre inmuebles”.  Los títulos sujetos a inscripción que no estén inscritos no perjudican a tercero, sino desde la fecha de su presentación al Registro.  (Código Civil, artículo 455). En nuestro sistema, tratándose de bienes inscritos, la condición de propietario se demuestra con la titularidad registral. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencias números 78/1997, 50/1998, 978/2001, 677/2002, 678/2002, 689/2002, 80/2005, 249/2005, 849/2005, 755/2006, 949/2006, 107/2007, 347/2007, entre muchas).  Se recalca lo expresado sobre la presunción iuris tantum de las inscripciones registrales y la tutela jurisdiccional de la publicidad registral.

 

“Por tanto, cuando un particular alegare ante el Municipio la titularidad privada de un terreno comprendido en la franja costera, sin probarlo, lo propio es que se le confiera un plazo prudencial para que demuestre tal circunstancia, mediante certificación o documento auténtico, apercibido que de no hacerlo, se tendrá el inmueble como de dominio público, para todos los efectos legales. Sin que esto sea óbice a las constataciones que pueda efectuar el Ayuntamiento con miras a esclarecer la verdad real.  Va sobreentendido que la ubicación del inmueble dentro de la zona marítimo terrestre debe quedar corroborada, hasta con prueba técnica oficial si fuese menester (…).” (Dictámenes C-128-1999 y C-19-2014). Esa localización es el presupuesto para que opere la afectación demanial.

 

En consecuencia, respondiendo la pregunta, cuando no hay estudios de antecedentes de dominio y el solicitante no comprueba la inscripción del inmueble, la Municipalidad ha de comunicarle la declaratoria de dominio público a que está afecta la zona marítimo terrestre, por el artículo 1° y concordantes de la Ley 6043, así como por normas anteriores a ésta, y conferirle un plazo razonable para que demuestre, mediante certificación, la propiedad del inmueble que alega tener, inscrita en el Registro Inmobiliario, bajo el apercibimiento que de no hacerlo, se tendrá como bien de dominio público, administrado por el Gobierno Local, y se le rechazará la solicitud hecha con fundamento en que se trata de un bien de dominio privado.

 

Si en el plazo otorgado, el gestionante presenta la certificación de la inscripción del inmueble, el Ayuntamiento ha de tramitar la solicitud y verificar la observancia de requisitos legales exigibles en cada caso, para resolver conforme a derecho.  Es importante que en ese supuesto la Municipalidad, en cumplimiento de su deber de tutela de la zona marítimo terrestre, realice un estudio detenido y célere de antecedentes de dominio para constatar que el título de propiedad presentado se inscribió con sujeción a la ley.  Si llegare a determinar que la inscripción es ilegal, ha de interponer el proceso contencioso administrativo y civil de hacienda para la anulación de los asientos registrales, catastrales y demás actos o contratos que estime necesarios, solicitando las medidas cautelares judiciales y registrales pertinentes. En el dictamen C-133-2004 se dijo que la presentación de un título de propiedad privada sobre un inmueble no exime al ente u órgano que administra el bien público en que está inmerso de efectuar las comprobaciones requeridas a fin de proteger la integridad del patrimonio del Estado. 

III.- RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO MUNICIPAL POR LA APROBACION DE SOLICITUDES EN FINCAS NO INSCRITAS CONFORME A LA LEY

            Se pregunta cuál sería la responsabilidad del funcionario municipal si aprueba las solicitudes y se llega a demostrar que la finca no fue inscrita conforme a la ley.

En el dictamen C-200-1992, la Procuraduría indicó que acorde con el régimen de dominio público conferido a la zona marítimo terrestre, la Ley 6043, artículo 7, contiene una clara prohibición de titular, legalizar o apropiarse, por cualquier medio, de inmuebles que la misma comprende. Y que la generalidad del precepto adquiere singular relieve frente al deber de resguardar ese demanio costero del patrimonio nacional asignado a las dependencias de la Administración Pública activa que en su rol ordinario de actuación conocen asuntos que puedan afectarlo, como sería el caso de los Municipios con encargo de administrarlo y de velar directamente por el cumplimiento de las normas referentes al dominio, desarrollo, aprovechamiento,  uso y autotutela demanial (arts. 1°, 3, 13 y 17 ibid).  Por lo que a sus funcionarios les está vedado favorecer la apropiación de terrenos de la zona marítimo terrestre con actos de los particulares, cuya irregularidad puedan apreciar con mediana diligencia. (Criterio seguido por el Tribunal Registral Administrativo, voto 221/2005, en materia catastral). Así, por ejemplo, con empleo de la debida diligencia, puede detectarse la anomalía en la inscripción de un inmueble ubicado dentro de la zona marítimo terrestre a través de una información posesoria cuyo trámite se inició y aprobó con posterioridad a la vigencia de la Ley 6043, o se hizo con base en el Transitorio III de la Ley 4558 fuera del plazo de vigencia o abarcando la hoy denominada Zona Pública (faja de cincuenta metros de ancho a partir de la pleamar ordinaria, tierra adentro; art 6°  ibid), o si el inmueble tiene un indebido aumento de la cabida inicial inscrita, con menoscabo del dominio público, o cuando la inscripción proviene de una finca madre que en su asiento registral primero respetaba o colindaba con la zona marítimo terrestre y el nuevo inmueble la incorpora, etc.  Por el artículo 1° de la Ley 6043, “todas aquellas instituciones u organismos públicos que en razón de sus atribuciones legales tengan que ver con zona marítimo terrestre, deberán adoptar en su función administrativa una actitud vigilante y tomar las medidas pertinentes para la efectiva protección de esta franja de dominio público” (dictamen C-50-1996).

 

            La responsabilidad de los servidores públicos derivada del ejercicio de sus funciones puede ser disciplinaria, civil y penal. La primera para compelir y asegurar (preventiva y represivamente) el cumplimiento de deberes jurídicos del empleo; la segunda para resarcir un daño causado, y la tercera con el fin de sancionar la comisión de los hechos punibles establecidos por el legislador. “Estas responsabilidades no son excluyentes, por lo que un mismo hecho violatorio de un deber jurídico del servidor puede generar los tres tipos de responsabilidad, y por lo tanto, tres tipos diferentes de sanciones”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 4848/1998, 1265/1999, 12986/2001, 1183/2003, 12402/2004, 2995/2005, 10293/2016 y 4293/2018).

 

Responsabilidad civil. El servidor público es responsable ante la Administración por todos los daños que le cause con dolo o culpa grave.  En el dolo hay una deliberada voluntad de dañar, con la acción u omisión. La culpa alude a la negligencia, imprudencia e impericia. El funcionario pudo prever o evitar el daño y no lo hizo. (Ley 6227, art.210. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN V, sentencias 87/2013 y 3/2014; SECCIÓN VII, sentencia 17/2009). Para que el funcionario sea responsable personalmente ante terceros también se requiere que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo (art. 199 ibid).

 

A fin de imputar responsabilidad civil a un servidor público, es necesaria la demostración de los daños sufridos, el dolo o culpa grave por parte de éste y el nexo de causalidad entre ambos. (Sobre los elementos que deben estar presentes para que surja dicha responsabilidad, vid. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN V, sentencias 6/2012, 63/2013, 87/2013 y 3/2014). “En esta línea, las reglas que imperan la temática, exigen la apertura de un procedimiento administrativo, que necesariamente debe ser el ordinario”, en el que “la carga de la prueba respecto de la existencia del daño, la acreditación efectiva de su culpa grave o dolo, así como el grado de participación del funcionario en los hechos analizados, indefectiblemente corre a cargo de la Administración, siendo que el objeto del procedimiento es precisamente establecer la verdad real de los hechos”, con respeto al debido proceso en todas sus fases. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN VI, sentencias 4405/2010, 95/2013 y 6/2015). En ese procedimiento han de valorarse todos los elementos de juicio, como el grado y tipo de participación que tuvo el funcionario en los actos que generaron el resultado, la naturaleza y alcance de las funciones asignadas, su rango, jerarquía, antecedentes, experiencia, etc. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN VII, sentencia 17/2009). 

 

Responsabilidad disciplinaria. “Se entiende por responsabilidad disciplinaria la que se ocasiona por la vulneración de las obligaciones propias del status funcionarial y que es exigida y sancionada por la propia Administración de que depende el funcionario. Se trata pues de una potestad correctiva interna, consecuencia necesaria de la jerarquía y de la potestad organizatoria”. (SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General. Tomo I. Madrid. Edit Iustel. 2004, pg. 803, en TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN V, sentencia 23/2014). Cuando hayan actuado con dolo o culpa grave están sujetos a responsabilidad disciplinaria el servidor público, por sus acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento, y su superior por los actos de sus inmediatos inferiores. La sanción disciplinaria no podrá imponerse sin formación previa de expediente, con amplia audiencia al servidor a fin de que haga valer sus derechos y demuestre su inocencia. (Ley General de la Administración Pública, artículo 211). Para determinar la existencia y el grado de culpa o negligencia del funcionario, al apreciar el presunto vicio del acto al que se opone, dicta o ejecuta, debe tomarse en cuenta la naturaleza y jerarquía de las funciones desempeñadas (art. 213 ibid).

 

A tenor de esa normativa, en lo que hace a la culpabilidad, la Administración Pública ha de demostrar que el funcionario actuó con dolo o culpa grave. Se ha considerado que la determinación de esta última en una acción u omisión atribuible al servidor público, parte de verificar la existencia de deberes funcionariales exigibles, así como el apartamiento severo, imputable y demostrado de los mismos, por no ajustarse el servidor al cumplimiento medio esperado, entre otros supuestos. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN IV, sentencias 33/2013, 75/2014, 61/2015, 85/2015 y 9/2016; SECCIÓN V, sentencias 9/2015, 24/2015 y 37/2016).

 

Los deberes de los funcionarios derivan del orden normativo y de la naturaleza del cargo que ocupan. Son generales, los que atañen a todo servidor por el sólo hecho de serlo, y especiales, los impuestos en relación con la labor administrativa específica ejercida. Constituyen deberes generales: dedicarse al cargo con eficiencia y lealtad, atender el orden jerárquico, consagrarse por entero, con celo y decoro, a sus funciones, etc. Las faltas generadoras de responsabilidad disciplinaria son muchas y variadas: descuido, incorrección de conducta, falta de probidad, abandono del cargo, etc. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 4545/2000, 9989/2004, 12402/2004, 2995/2005, 12922/2005, 6302/2006, 8308/2010 y 4293/2018. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN IV, sentencias 33/2013, 61/2013, 100/2013, 108/2003, 114/2013 y 56/2014).

En el régimen disciplinario el principio de tipicidad no es tan riguroso como en derecho penal sustantivo, en tanto procede “aplicar sanciones por cualquier falta a los deberes funcionales, sin necesidad de que estén detalladas concretamente como hecho sancionatorio”, razón por la cual “puede sancionarse discrecionalmente las faltas no previstas literalmente, pero que se entienden incluidas en el texto y siempre y cuando resulten de la comprobación de la falta disciplinaria, mediante un procedimiento creado al efecto”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 8749/2000, 3218/2001, 12402/2004, 13903/2007, 14880/2008, 13219/2010, 7348/2015, 7781/2015, 10293/2016, 15975/2016, 17376/2016, 13770/2017, 4293/2018 y 9217/2018.  SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 25/2016. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN II, sentencia 525/2005; SECCIÓN IV, sentencia 33/2013, etc).

Por lo anterior, son sancionables el incumplimiento de los deberes funcionales generales, las conductas tipificadas legalmente y aquellas que se encuentren contempladas en normas de carácter inferior, como las contenidas en reglamentos autónomos de servicio. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION IV, sentencias 33/2013, 61/2013, 23/2014, 56/2014, 61/2015, 85/2015, 114/2015, 9/2016 y 65/2016). Acerca de los deberes, prohibiciones y sanciones de los servidores municipales para garantizar el buen servicio: vid. Artículos 156 a 158 del Código Municipal. En cuanto al régimen disciplinario de las municipalidades, corresponde al Alcalde la función disciplinaria de los funcionarios y empleados del gobierno local que no dependan directamente del Concejo (auditor, contador o secretaria del Concejo). (Código Municipal, Ley 7794/1998, artículos 13, inciso f y 17 inciso k. SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 12922/2005, 6302/2006 y 8308/2010).

La responsabilidad penal. El funcionario público incurrirá en responsabilidad penal cuando realice una conducta típica, antijurídica y culpable, cuyo conocimiento y eventual sanción compete a la autoridad judicial. Cabe recordar que la ejecución administrativa de actos ineficaces o absolutamente nulos produce responsabilidad penal del servidor que la haya ordenado, sin perjuicio de las otras resultantes.  (Ley 6227, art. 146.3).

 

En síntesis, dependiendo de las circunstancias del caso, la responsabilidad en que podría incurrir a nivel administrativo un funcionario municipal que apruebe las solicitudes objeto de consulta y se llega a demostrar que el inmueble dentro de la zona marítimo terrestre no fue inscrito conforme a la ley y, por tal motivo, se anula el título de propiedad, es de índole disciplinaria y civil, cuando haya actuado con dolo o culpa grave respecto al conocimiento del vicio que lo afecta y a omitir instar ante los funcionarios que procedan la toma de acciones necesarias para proteger la zona marítimo terrestre demanial y anular la inscripción.

 

El mérito de dichas responsabilidades habrá de determinarse casuísticamente por los órganos municipales competentes, previa apertura del respectivo procedimiento administrativo, con observancia del debido proceso y valoración de elementos probatorios.  Tratándose de una actuación propia de la Administración activa, es irremplazable por la Procuraduría, vía dictamen.

 

IV.-RESOLUCIÓN DE SOLICITUDES CON ADVERTENCIA

Por último, consulta si el funcionario que deba aprobar las solicitudes de interés ha de realizar algún tipo de advertencia y bajo qué argumento jurídico.  

 

El criterio legal que adjuntó circunscribe la pregunta a la advertencia que ha de hacer a los jerarcas el funcionario municipal a quien corresponde resolver las solicitudes y encuentra posibles vicios en el título de propiedad que afectan el dominio público de la zona marítimo terrestre, así como al caso de que sea compelido, por el superior, a su aprobación, a pesar de la advertencia hecha de previo.

 

En la respuesta a las preguntas segunda y tercera se dijo que los funcionarios de la Administración activa que por sus atribuciones tienen poder decisorio en asuntos relacionados con la zona marítimo terrestre deben adoptar una actitud vigilante y tomar las medidas necesarias para su efectiva protección, y que el deber del administrado de demostrar la propiedad privada que alegue sobre un inmueble dentro de la misma no exime a aquella de realizar las comprobaciones que sean menester con el objeto de tutelar la integridad, física y jurídica, de esa franja demanial. 

 

Para ponerse a cubierto de una negligencia u omisión que pueda atribuírsele, si el funcionario municipal que ha de conocer de las solicitudes a que alude la pregunta detecta posibles vicios de nulidad en el título de dominio privado que se alega, en perjuicio del régimen demanial de la zona marítimo terrestre, ha de comunicarlo a sus superiores, instándolos a interponer sus oficios a efecto de que el Municipio plantee, a la brevedad posible, ante la jurisdicción contencioso administrativa y civil de hacienda, la acción de nulidad del título y solicite las medidas cautelares procedentes para amparar la suspensión del trámite aprobatorio hasta que se resuelva en definitiva lo concerniente al dominio del terreno. Actuación que estaría en concomitancia con el acatamiento de la obligación municipal de tutelar la zona marítimo terrestre, bien ambiental bajo su custodia, el deber de probidad y la puesta en práctica de medidas de control interno para proteger el patrimonio público. Por el deber de probidad, el funcionario está obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público, con rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades legales, y a asegurarse que las decisiones que adopte se ajusten a la imparcialidad y a los objetivos institucionales. Esa moral pública exige la protección eficiente del patrimonio público por el servidor en el desempeño de las funciones. La infracción comprobada a ese deber, previa defensa, constituye causa justa de separación del cargo público, sin responsabilidad patronal y sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan. Ley 8422/2004, arts. 3°, 4°, 38 y 39; Ley 6227, art. 113; Decreto 32333/2005, artículo 1°, inciso 14. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN VI, sentencias 95/2013, 189/2014, 21/2016, 32/2016, 117/2016, 122/2016 y 132/2016; SECCIÓN IV, sentencia 33/2013. “El deber de probidad posee alcances muy amplias manifestaciones (sic) en cuanto a posibles conductas de los funcionarios, habida cuenta que comprende conductas de tipo doloso (mala fe, no acordes con la ética) hasta conductas de orden culposo en las cuales existe una falta de deber de diligencia en el manejo de la cosa pública (…)”. Una conducta en la cual el funcionario, a pesar del conocimiento demostrado de la situación particular y “de su posición jerárquica, no realiza acción alguna en un período de tiempo determinado para solucionar la problemática presentada, implica necesariamente la determinación de la existencia de una actuación contraria al deber de probidad con culpa grave”. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN IV, sentencia 33/2013. Sobre el deber de probidad en el ejercicio de cargos públicos, vid. de la SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3091/2006, 3094/2006, 3100/2006, etc. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION IV, sentencia 56/2014; SECCION V, sentencia 68/2015, SECCION VI, sentencia 2073/2009, 122/2016, etc). Las acciones ejecutadas por la Administración activa para tutelar y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, uso indebido, irregularidad o acto ilegal, y cumplir con el ordenamiento jurídico, también son parte de los objetivos del sistema de control interno, con deber del jerarca y titulares subordinados de velar por el adecuado desarrollo de la actividad del ente o del órgano a su cargo, entre otros. (Ley 8292, arts. 8 y 12).

 

            (Es importante tener en cuenta que por jurisprudencia de la Sala Constitucional y de la Sala Primera de la Corte, seguida por el Tribunal Contencioso Administrativo, el silencio positivo de la Administración, o acto presunto favorable, en autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela, o solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones, resulta inaplicable en bienes de dominio público, o en materia ambiental y urbanística, incluida en la misma, o cuando lo solicitado no cumple todos los requisitos y exigencias que fija el bloque de legalidad en relación con la gestión formulada. Ley Forestal, artículo 4. SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 2954/1994, 5506/1994, 6332/1994, 1895/2000, 6322/2003, 10294/2000, 10187/2003, 2063/2007, 13072/2009, 13073/2009 y 1963/2012. SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencias 88/1994, 397/2001, 771/2008, 139/2012, 1195/2013, 122/2015, 925/2017, con citas de precedentes de ambas Salas; TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN III, votos 407/2002, 203/2006, 264/2007 y 139/2012; SECCIÓN IV, sentencia 27/2015; SECCION VI, sentencia 258/2011, 247/2012, y 110/2013, etc).

           

Deber de obediencia. Si el funcionario es compelido por el superior a resolver en forma favorable la solicitud, de cumplir los requisitos legales, su actuación podría encajar en el deber de obediencia, si no median los supuestos normativos para apartarse del mismo.

           

Por regla general, todo servidor público está obligado a obedecer las órdenes particulares, instrucciones o circulares del superior jerárquico (Ley 6227, art. 107). Sin embargo, ese deber de obediencia no es irrestricto.  El servidor ha de desobedecer la orden que tenga por objeto la realización de actos extraños a su competencia y cuando el acto sea manifiestamente arbitrario, por constituir su ejecución abuso de autoridad o cualquier otro delito. Tampoco está obligado a obedecer cuando el acto no provenga del superior jerárquico, sea inmediato o no. (Ley 6227, arts. 107 y 108. Sobre el delito de abuso de autoridad, vid. Código Penal, art. 338). Salvo esas excepciones, el servidor debe acatar lo dispuesto por el superior, aunque sea contrario al ordenamiento por cualquier otro concepto, pero en este último caso ha de consignar y enviar por escrito sus objeciones al jerarca, quien tiene la obligación de acusar recibo. El envío de las objeciones escritas salva la responsabilidad del inferior, mas queda sujeto a la inmediata ejecución de lo ordenado (art. 109 ibid). “El objeto de estas normas es asegurar que todos los funcionarios públicos, y no sólo los superiores, resguarden el interés público y aseguren que los actos de la Administración encuentren estricto apego al Ordenamiento Jurídico tal y como lo ordena el artículo 113 de la Ley General de la Administración pública”. El deber de obediencia no elimina la responsabilidad acreditada del servidor, “pues existiendo motivos para estar en desacuerdo, el inferior debe expresarlos”. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 290/2005). Desde esta perspectiva, hay “una suerte de control cruzado que convierte al funcionario en vigilante del quehacer institucional y busca prevenir errores y, eventualmente, prácticas de corrupción que luego pretenden justificarse en desconocimiento o ignorancia”. (SALA SEGUNDA DE LA CORTE, sentencias 93/2008 y 644/2009).

A diferencia del artículo 109 de la Ley General de la Administración Pública, que establece el deber de obediencia del servidor público “aunque el acto del superior sea contrario al ordenamiento…” por una circunstancia distinta de las enunciadas en el que le antecede, hay legislaciones que sientan el principio contrario, como ocurre con la Ley española del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015): Los empleados públicos “Obedecerán las instrucciones y órdenes profesionales de los superiores, salvo que constituyan una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso las pondrán inmediatamente en conocimiento de los órganos de inspección procedentes” (artículo 54, inciso 3).

En resumen, si el funcionario municipal competente para resolver las solicitudes en cuestión es conminado por su superior jerárquico, sea o no inmediato, a hacerlo en forma favorable, las que cumplen los requisitos legales, y el acto no constituye delito de abuso de autoridad o cualquier otro, su actuación podría enmarcarse dentro del deber de obediencia. Si el funcionario a quien corresponde pronunciarse sobre esas solicitudes estima que la orden dada por el superior es contraria al ordenamiento por otros motivos, deberá consignar y enviar por escrito sus objeciones al jerarca, con lo que salva su responsabilidad, pero queda sujeto a la inmediata ejecución de lo ordenado.

 

V.-CONCLUSIONES:

 

De lo expuesto se arriba a las siguientes conclusiones:

 

1) La aprobación o no de las solicitudes de uso de suelo, permisos de construcción y visados de planos para segregaciones, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales exigibles en cada caso, es una decisión de competencia exclusiva de la Municipalidad, insustituible por este órgano asesor.

 

Si la Municipalidad tiene estudios de dominio indicativos de la existencia de vicios en la inscripción del inmueble sobre el que versa la solicitud, como interesada legítima ha de interponer, a la brevedad posible, ante la jurisdicción contencioso administrativa y civil de hacienda,  la acción de nulidad del título y  solicitar las medidas cautelares que le permitan respaldar la paralización del trámite aprobatorio hasta que se decida definitivamente lo relativo al dominio del terreno, asegurar la eficacia práctica de la sentencia estimativa y ejercer sus potestades de administración y autotutela demanial de la zona marítimo terrestre. Caso contrario, no podría desatender a priori el título de propiedad inscrito, habida cuenta de la presunción iuris tantum de las inscripciones registrales y la tutela jurisdiccional de la publicidad registral. Asimismo, puede incoar en sede registral la apertura de un procedimiento de Gestión Administrativa, para que se consigne, al margen del asiento registral defectuoso, una medida cautelar de nota de advertencia y eventual inmovilización o solicitar la anotación de una prevención de inexactitud registral, las cuales no serían suficientes para suspender el trámite aprobatorio, ni autorizarían a la Municipalidad a desconocer sin más el derecho de propiedad privada formal.  De haber mérito, también puede gestionar en la sede registral la cancelación de asientos de presentación o de inscripción definitiva de origen fraudulento y una medida cautelar de bloqueo registral.

 

2) Cuando no hay estudios de antecedentes de dominio y el solicitante no comprueba la inscripción del inmueble, la Municipalidad ha de comunicarle la declaratoria de dominio público a que está afecta la zona marítimo terrestre, por el artículo 1° y concordantes de la Ley 6043, así como por normas anteriores a ésta, y conferirle un plazo razonable para que demuestre, mediante certificación, la propiedad del inmueble que alega tener, inscrita en el Registro Inmobiliario, bajo el apercibimiento que de no hacerlo, se tendrá como bien de dominio público, administrado por el Gobierno Local, y se le rechazará la solicitud hecha con fundamento en que se trata de un bien de dominio privado.

 

Si en el plazo otorgado, el gestionante presenta la certificación de la inscripción del inmueble, el Ayuntamiento ha de tramitar la solicitud y verificar la observancia de requisitos para resolver con apego a Derecho.  Es importante que en ese supuesto la Municipalidad, en cumplimiento de su deber de tutela de la zona marítimo terrestre, realice un estudio detenido y célere de antecedentes de dominio tendente a constatar que el título de propiedad aportado se inscribió con sujeción a la ley.  Si llegare a determinar que la inscripción es ilegal, ha de interponer el proceso contencioso administrativo y civil de hacienda para la anulación de los asientos registrales, catastrales y demás actos o contratos que estime oportunos, solicitando las medidas cautelares judiciales y registrales convenientes.  La presentación de un título de propiedad privada sobre un inmueble no le exime de efectuar las comprobaciones que sean necesarias a fin de proteger el demanio marítimo terrestre que administra. 

 

3) Dependiendo de las circunstancias del caso, la responsabilidad en que podría incurrir a nivel administrativo un funcionario municipal que apruebe las citadas solicitudes y se llega a demostrar que el inmueble dentro de la zona marítimo terrestre no fue inscrito conforme a la ley y, por tal motivo, se anula el título de propiedad, es de índole disciplinaria y civil, cuando haya actuado con dolo o culpa grave acerca del conocimiento del vicio que lo afecta y a omitir instar ante los funcionarios que procedan la toma de acciones pertinentes para proteger la zona marítimo terrestre demanial y anular la inscripción.

 

El mérito de dichas responsabilidades habrá de determinarse casuísticamente por los órganos municipales que competen, previa apertura del respectivo procedimiento administrativo, con ajuste al debido proceso y valoración de elementos probatorios.  Tratándose de una actuación propia de la Administración activa, es irremplazable por la Procuraduría, vía dictamen.

 

4) Si el funcionario municipal que ha de resolver las solicitudes objeto de la pregunta detecta posibles vicios de nulidad en el título de dominio privado que se aduce, en perjuicio del régimen demanial de la zona marítimo terrestre, para ponerse a cubierto de una negligencia u omisión que pueda atribuírsele debe comunicarlo a sus superiores, instándolos a interponer sus oficios a efecto de que el Municipio plantee, a la brevedad posible, ante la jurisdicción contencioso administrativa y civil de hacienda, la acción de nulidad del título y solicite las medidas cautelares adecuadas para amparar la suspensión del trámite aprobatorio hasta que se resuelva en firme lo concerniente al dominio del terreno. Actuación que sería acorde con la obligación municipal de tutelar la zona marítimo terrestre, bien ambiental bajo su custodia, el deber de probidad y la puesta en práctica de medidas de control interno para proteger el patrimonio público.

 

Si el funcionario municipal competente para resolver las solicitudes en cuestión es compelido por su superior jerárquico, sea o no inmediato, a hacerlo en forma favorable, las que cumplen los requisitos legales, y el acto no constituye delito de abuso de autoridad o cualquier otro, su actuación podría enmarcarse dentro del deber de obediencia. Si el funcionario a quien corresponde pronunciarse sobre esas solicitudes estima que la orden dada por el superior es contraria al ordenamiento jurídico por otros motivos, deberá consignar y enviar por escrito sus objeciones al jerarca, con lo que salva su responsabilidad, pero queda sujeto a la inmediata ejecución de lo ordenado.

 

De usted, atentamente,

 

 

José J. Barahona Vargas                            Yamileth Monestel Vargas

Procurador Asesor                                      Abogada de Procuraduría