6 de noviembre de 2018

C-277-2018

 

Señora

Silvia Navarro Romanini

Secretaria General

Corte Suprema de Justicia

 

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República doy respuesta a su oficio No. 9662-18 de 19 de setiembre de 2018, recibido en la Procuraduría el 25 de setiembre, mediante el cual transcribe el acuerdo de Corte Plena tomado en la sesión No. 43-18 de 17 de setiembre de 2018, que requiere nuestro criterio sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo del Consejo de Personal adoptado en la sesión No. 14-2015 de 23 de julio de 2015 que dispuso realizar el pago retroactivo del beneficio salarial de zonaje al señor xxx

I. Antecedentes

 

Del expediente administrativo enviado se extraen algunos antecedentes que interesa reseñar para determinar si, conforme a lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, es posible emitir el dictamen requerido. Veamos:

 

            1. El Consejo Superior del Poder Judicial, mediante acuerdo tomado en el artículo XXIV de la sesión No. 009 de 3 de febrero de 2009, autorizó la permuta de plazas solicitada por los señores xxx y xxx, según la cual el señor xxx pasó a ocupar el cargo de Juez 1 del Juzgado Contravencional de Menor Cuantía de San Mateo, a partir del 16 de febrero de 2009. (Folios 26-29)

 

 2. El Consejo de Personal, mediante acuerdo tomado en el artículo XVII de la sesión No. 14-2015 de 23 de julio de 2015, conoció la solicitud del señor xxx  de reconsiderar la decisión de dejar de pagarle el monto correspondiente al zonaje a partir del 22 de abril de 2015, y dispuso que “con base en el artículo 8 del Reglamento para el Pago de Zonaje se considera que don xxx no ha fijado su lugar de residencia en el lugar donde disfruta el pago de zonaje con el ánimo de permanencia, por lo que debe hacerse el pago correspondiente y en forma retroactiva tal y como lo solicita el petente.” (Folios 52-53)

3.  El Consejo Superior, mediante acuerdo adoptado en el artículo LXI de la sesión ordinaria No. 058 de 14 de junio de 2016, tomando en cuenta el informe de la Auditoría  No. 559-43-SAF-2016 de 3 de junio de 2016 que dispuso que al señor xxx no le correspondía el pago de zonaje porque su traslado al Juzgado de San Mateo se dio de manera voluntaria, ordenó suspender el pago de zonaje al señor xxx y remitir el asunto a la Sección de Cobro Administrativo de la Dirección Jurídica para lo correspondiente. (Folios 38-39).

 

4.  El Consejo de Personal, en el artículo III de la sesión No. 05-2017 de 14 de marzo de 2017, considerando lo indicado por la Dirección Jurídica, en cuanto a la necesidad de  tramitar el procedimiento que dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública de previo a la apertura de las diligencias de recuperación de las sumas pagadas de más, acordó mantener lo dispuesto en la sesión No. 14-2015 e indicó que no correspondía el cobro de las sumas canceladas al señor xxx. (Folios 56-60).

 

5. El Consejo Superior, en el artículo XCV de la sesión No. 053 de 1° de junio de 2017, acordó trasladar las diligencias a la Dirección Jurídica para que iniciara el procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo adoptado por el Consejo de Personal en sesión No. 14-2015 de 23 de julio de 2015 que acordó el pago retroactivo del beneficio salarial de zonaje al señor xxx. (Folios 41-45).

 

6. La Corte Plena, mediante acuerdo que consta en el artículo VI de la sesión No. 21-17 de 3 de julio de 2017, nombró al licenciado Carlos Toscano Mora como órgano director para instruir el respectivo procedimiento ordinario administrativo. (Folios 9-13).

 

7. Por resolución No. 1268-2017 de 29 de setiembre de 2017, el órgano director dio inicio al procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo del Consejo de Personal en sesión No. 14-2015 de 23 de julio de 2015 que acordó realizar el pago retroactivo del beneficio salarial de zonaje a xxx. En dicha resolución se citó a una comparecencia oral, se ordenó su notificación, se previno señalar un medio para recibir notificaciones, se indicaron los recursos con los que podía impugnarse dicho acto y se advirtió la posibilidad de aportar prueba, de hacerse acompañar por un abogado y de revisar el expediente administrativo (Folios 73-74).

 

8. La Corte Plena, en la sesión No. 30-18 de 9 de julio de 2018, ante la solicitud de la Dirección Jurídica, acordó modificar el acuerdo tomado en la sesión No. 21-17 de 3 de julio de 2017 y nombrar como órgano director a la licenciada Wendy Jiménez Cambronero. (Folio 87).

 

9.  El órgano director del procedimiento, mediante resolución de las 9 horas 5 minutos de 26 de julio de 2018, trasladó la comparecencia oral y privada para el 23 de agosto de 2018. (Folio 91).

 

10. La comparecencia oral y privada se llevó a cabo el 23 de agosto de 2018 y en ella participó el señor xxx y su abogada. (Folios 95-99).

 

11. El órgano director rindió su informe final el 7 de setiembre de 2018 indicando que en el caso concreto se logró determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto del Consejo de Personal por medio del cual se ordenó el pago retroactivo del beneficio salarial de zonaje al señor xxx. (Folios 104-123).

 

II. Sobre la imposibilidad de rendir el pronunciamiento solicitado.

 

            El procedimiento que fija el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (No. 6227 de 2 de mayo de 1978, en adelante, LGAP) está diseñado como una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios contenido en el artículo 34 de la Constitución Política, con el propósito de no recurrir al proceso judicial de lesividad y anular en vía administrativa aquellos actos declaratorios de derechos que contengan vicios de nulidad absoluta, con la condición de que esos vicios sean evidentes y manifiestos.

                       

            Esa potestad excepcional se encuentra sujeta a ciertos requisitos, y además, está limitada temporalmente. Es decir, la Administración no posee plena libertad para ejercerla en cualquier momento.

 

            Al respecto, el párrafo cuarto del artículo 173 establece que “la potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.”

 

            Sobre ese plazo de caducidad, la Sala Constitucional ha dispuesto que:

 

“Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad —aceleratorio y perentorio— que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo.” (Voto No. 13450-2005 de las 12 horas 12 minutos de treinta de setiembre de dos mil cinco).

 

            Entonces, la Administración cuenta con el plazo de un año para anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos. Y si se trata de un acto de efectos continuados, esa anulación puede llevarse a cabo en cualquier momento mientras el acto esté surtiendo efectos.

 

            En este caso se pretende anular el acto del Consejo de Personal adoptado en la sesión No. 14-2015 de 23 de julio de 2015, en cuanto ordenó el pago retroactivo del beneficio salarial de zonaje al señor xxx

 

            Ese acto dejó de surtir efectos el 14 de junio de 2016, cuando el Consejo Superior, mediante acuerdo que consta en el artículo LXI de la sesión No. 58-2016, ordenó la suspensión del pago de zonaje al señor xxx al considerar que, según la normativa aplicable, no le correspondía. A partir de este momento empezó a correr el plazo de caducidad.

 

            Por lo tanto, según lo expuesto, desde antes de dar inicio a este procedimiento, el plazo de caducidad establecido en el artículo 173 de la LGAP ya había transcurrido, y en consecuencia, la Administración se encuentra impedida para anular el acto del Consejo de Personal adoptado en la sesión No. 14-2015 de 23 de julio de 2015, en cuanto ordenó el pago retroactivo del beneficio salarial de zonaje al señor xxx.

 

            Por otra parte, pese a la imposibilidad citada, es importante considerar que según el párrafo tercero del artículo 173 de la LGAP, debe tramitarse un procedimiento administrativo ordinario, cumpliendo las reglas dispuestas a partir del artículo 308 de la LGAP.

 

La exigencia de dicho procedimiento y el cumplimiento de todas las garantías del debido proceso tiene un doble propósito. Por un lado, salvaguardar los derechos e intereses de los administrados que se verán afectados con la anulación del acto, a quienes se les debe asegurar el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa, y por otro, garantizar a la Administración la validez de sus actuaciones y del acto anulatorio que finalmente adopte.

 

En reiteradas ocasiones hemos dispuesto que en el procedimiento administrativo especial tendente a la anulación de un acto favorable para el administrado, debe precisarse con claridad cuál es el acto declaratorio de derechos que se pretende anular, las posibles consecuencias jurídicas del procedimiento y cuáles son los vicios de nulidad que contiene el acto correspondiente.

 

De esa manera, se garantiza el cumplimiento del principio de seguridad jurídica al administrado afectado, que, al estar debidamente informado del objeto y fines del procedimiento tendrá certeza o una expectativa razonable sobre sus consecuencias, y con base en ello, podrá ejercer una defensa adecuada y oportuna. (Sobre lo indicado véanse nuestros dictámenes Nos. C-337-2005 de 27 de setiembre de 2005, C-090-2006 de 3 de marzo de 2006, C-039-2015 de 27 de febrero de 2015, entre otros).

 

Considerando lo dispuesto por la Sala Constitucional acerca del principio de intimación y el derecho de defensa, hemos indicado que en el acto inicial de un procedimiento como el presente deben indicarse los posibles vicios de nulidad del acto:

 

“En otras palabras, para ejercer debidamente su defensa, el administrado debe saber desde la citación con base en qué razones y argumentos jurídicos la administración considera que el acto que va a anular y que le otorga o declara a su favor derechos subjetivos, es absolutamente nulo en forma evidente y manifiesta, porque sería con base en tales razones y argumentos jurídicos que la administración fundamentaría el acto final de anulación.”  (Dictamen No. C-072-2006 de 27 de febrero de 2006).

 

            En el acto inicial del procedimiento de este asunto, además de la transcripción de otros actos que constan en el expediente, no se indican cuáles son los posibles vicios de nulidad que posee el acto que se pretende anular.

 

            Lo anterior, limita el derecho de defensa del administrado, tal y como lo ha dispuesto la Sala Primera:

 

“…la intimación de los cargos debe ser expresa, precisa y particularizada. No corresponde al administrado dilucidar, de un cúmulo de información y actuaciones comprendidas en un expediente administrativo, cuáles son los cargos que se le endilgan. Lo anterior podría abocarlo, incluso, a no pronunciarse sobre algunos de ellos porque no los valoró como tales; o bien porque no los ubicó en el expediente, lo cual menoscaba el derecho de defensa...” (Voto No. 21-1997 de las 14 horas 15 minutos de 9 de abril de 1997).

 

            Además, debe advertirse que ni en la resolución inicial, ni en los demás actos del procedimiento, se tuvo claridad de cuáles serían las consecuencias de la anulación pretendida.

 

            Pese a que en el informe final del procedimiento se tiene como hecho probado que el señor xxx solicitó el pago de zonaje el 3 de marzo de 2009, en el expediente no consta ningún documento que respalde ese hecho. Y es que, según lo indicado en la comparecencia oral y en el propio acuerdo del Consejo de Personal que se pretende anular, al parecer, al señor xxx se le dejó de pagar el zonaje el 22 de abril de 2015, y entonces, podría suponerse que el pago retroactivo ordenado era hasta esa fecha.

 

            Lo anterior evidencia la falta de documentación en el expediente y la falta de precisión del procedimiento en cuanto al objeto y consecuencias que tendría la anulación pretendida.

 

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Contencioso Administrativo, haciendo eco de la jurisprudencia constitucional, ha dispuesto que la debida notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento incluye la enumeración de la prueba en la que la Administración fundamenta la nulidad del acto:

 

“La misma jurisprudencia constitucional ha reconocido esenciales e indispensables a todo procedimiento los siguientes elementos, que necesariamente deben cumplirse, a fin de garantizarle a las partes que intervienen, el efectivo ejercicio del derecho de defensa, cuya ausencia constituye una grave afectación a estos derechos (debido proceso y derecho de defensa): a) la notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento, más conocido como el derecho a la debida intimación e imputación, de donde se hace necesario no sólo la instrucción de los cargos, sino también la posible imputación de los hechos, lo que significa la indicación de la posible sanción a aplicar, así como la aportación de la prueba respectiva y en su defecto, al menos en lo que respecta a su enumeración, conforme al artículo 312 de la Ley General de la Administración Pública… (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, Voto No. 67-2014 de las 10 horas 35 minutos de 22 de mayo de 2014. Se añade la negrita. En igual sentido véase el voto No. 181-2014 de las 11 horas de 12 de noviembre de 2014 y nuestros dictámenes Nos. C-039-2015 de 27 de febrero de 2015 y C-263-2004 de 9 de setiembre de 2004).

 

            En el caso concreto bajo análisis, el acto inicial del procedimiento no indicó cuál era la prueba que constaba en el expediente y que fundamentaba la nulidad del acto pretendida por la Administración.

 

            Entonces, por todo lo indicado, es claro que en este caso no se efectuó una adecuada intimación, lo cual constituye una omisión sustancial que impide al interesado ejercer una adecuada defensa.

 

            Además, al haber transcurrido el plazo de caducidad dispuesto por el artículo 173 de la LGAP, no es posible rendir el criterio favorable sobra la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo del Consejo de Personal adoptado en la sesión No. 14-2015 de 23 de julio de 2015 que dispuso realizar el pago retroactivo del beneficio salarial de zonaje al señor xxx.

 

            III. Conclusión.

 

            Con fundamento en todo lo expuesto, esta Procuraduría devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión relacionada con la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo del Consejo de Personal adoptado en la sesión No. 14-2015 de 23 de julio de 2015 que dispuso realizar el pago retroactivo del beneficio salarial de zonaje al señor xxx.

 

          Se adjunta el expediente administrativo que nos fue enviado, que consta de 138 folios.

            De Usted, atentamente,         

 

 

 

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora

 

HELLENGA