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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 291
 
  Dictamen : 291 del 14/11/2018   

14 de noviembre de 2018


C-291-2018


 


Señor


Christian Alpízar Alfaro


Director Ejecutivo


Instituto de Fomento y Asesoría Municipal


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. DE-845-2018 de 8 de noviembre de 2018, mediante el cual plantea recurso de reconsideración contra el dictamen No. C-273-2018 de 1° de noviembre de 2018.


 


Dicho dictamen se emitió con ocasión de la solicitud del criterio favorable que exige el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del procedimiento administrativo tramitado por ese Instituto para anular el acto de nombramiento del señor xxx como Encargado de la Unidad de Tecnologías de la Información.


 


Al haberse constatado vicios en el procedimiento seguido, la Procuraduría se vio impedida para rendir el criterio favorable requerido, y así se dispuso.


 


Ante la gestión que ahora nos ocupa, debe tenerse en cuenta que el artículo 6° de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) cataloga la reconsideración de los dictámenes como un procedimiento formal y excepcional, pues, cuando esté de por medio el interés público, la administración consultante puede requerir ante el Consejo de Gobierno la dispensa del acatamiento obligatorio de un dictamen particular, siempre que de previo haya formulado ante la Procuraduría su reconsideración, y ésta haya sido denegada por la mayoría de la asamblea de procuradores.


 


Concretamente, el artículo 6° citado dispone:


 


“Artículo 6°.- Dispensa en el acatamiento de dictámenes:


En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.


Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.”


 


Si bien es cierto, en este caso la reconsideración está siendo solicitada por la misma institución y dentro del plazo de ocho días dispuesto para ello, el tipo de dictamen que se solicita modificar, no se encuentra sujeto a ese procedimiento de reconsideración.


 


Lo anterior, dado que, los dictámenes que se emiten en el ejercicio de la competencia establecida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública constituyen elementos de un procedimiento administrativo anulatorio, y por ello, se trata de dictámenes preceptivos y obligatorios sobre la anulación de un acto declaratorio de derechos, que, por esa circunstancia, no podrían dejarse sin efecto por el Consejo de Gobierno por razones de interés público.


 


Por esas condiciones, ese tipo de dictámenes tienen una naturaleza distinta de la que poseen los dictámenes emitidos con ocasión de lo dispuesto en los artículos 2° y 3° inciso b de nuestra Ley Orgánica, a los cuales sí les resulta aplicable el procedimiento de reconsideración regulado en el artículo 6°.


 


Esa postura ha sido sostenida por la Procuraduría en múltiples ocasiones, y detalladamente se ha indicado que:


 


“La función consultiva de la Procuraduría en relación con el artículo 173 de mérito difiere de la ejercida normalmente con base en lo dispuesto en su Ley Orgánica. Ciertamente, en ambos supuestos normativos la Procuraduría debe emitir un criterio fundado en el ordenamiento jurídico. Empero, la Ley Orgánica de la Procuraduría parte del principio normal en materia de función consultiva: el dictamen es facultativo. Por consiguiente, la regla en nuestra Ley Orgánica es que la Administración es libre para determinar si consulta o no a la Procuraduría. Bajo ningún supuesto el dictamen de la Procuraduría es elemento del acto administrativo. Cabe recordar que la Procuraduría no emite dictámenes en relación con casos concretos, sino que su objeto es dictaminar interpretando la ley o situaciones jurídicas por vía general. Por el contrario, en tratándose del dictamen prescrito en el artículo 173 de mérito, la Administración está obligada a consultar: el dictamen es un elemento del procedimiento del acto administrativo. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional…


(…)


En relación con la eficacia del dictamen, el principio es que este es vinculante en los términos dispuestos por el artículo 2 de la Ley Orgánica. Ese carácter vinculante debe predicarse también respecto del dictamen prescrito por el artículo 173 de cita, en virtud de las reglas allí establecidas: puesto que la Administración sólo puede declarar la nulidad absoluta con el dictamen favorable de la Procuraduría, a contrario sensu, está impedida de declararla si el dictamen es negativo. Pero, además, como se requiere que el dictamen sea favorable en orden a la existencia de una nulidad absoluta, el dictamen de la Procuraduría determina el contenido del acto administrativo: la Administración no puede separarse del dictamen, por lo que sólo puede declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando el dictamen de la Procuraduría establezca que el acto declaratorio de derechos presenta vicios propios de esa nulidad. Lo que viene a reafirmar que se está en presencia de un dictamen de naturaleza diferente a la de los dictámenes emitidos con base en la Ley Orgánica.


La necesidad de que el dictamen sea favorable determina además una diferencia respecto del régimen recursivo. Precisamente por el carácter vinculante de los dictámenes, el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría establece un procedimiento especial a efecto de dispensar el acatamiento obligatorio. Dispensa que puede ser acordada por el Consejo de Gobierno fundándose en la valoración del interés público. Requisito previo para ello es que el órgano consultante solicite reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, a efecto de que el punto jurídico sea resuelto por la Asamblea de Procuradores. En caso de que dicho órgano colegiado deniegue la reconsideración, la Administración consultante queda habilitada para pedir la dispensa por parte del Consejo de Gobierno. La reconsideración ha sido establecida como una formalidad sustancial de la dispensa del carácter vinculante.


Al disponer el legislador en los términos indicados, parte de que la función consultiva no es un elemento del procedimiento del acto administrativo. La Administración, como se dijo, no está obligada a consultar para emitir un acto. La función consultiva en esos supuestos no es una formalidad sustancial del acto, cuya ausencia origine su invalidez. Distinta es la situación del dictamen del artículo 173, en tanto este constituye una formalidad sustancial cuya omisión o irregularidad origina la nulidad absoluta de la anulación administrativa del acto declaratorio (párrafo 6 del artículo 173). Simplemente para la declaratoria de nulidad absoluta del acto declaratorio de derechos la Administración debe contar con un dictamen favorable de la Procuraduría. Un dictamen que no puede ser dispensado por el Consejo de Gobierno. Lo contrario sería admitir que un acto declaratorio de derechos puede ser anulado por motivos no de legalidad, sino de interés público. Ergo, dicha declaratoria de nulidad podría emitirse con desconocimiento absoluto de los derechos fundamentales reconocidos constitucional y legalmente. Por consiguiente, el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica no resulta aplicable al dictamen del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.” (Dictamen No. C-103-2005 de 7 de marzo de 2005, reiterado por los dictámenes Nos. C-150-2014 de 13 de mayo de 2014, C-009-2015 de 3 de febrero de 2015, C-119-2015 de 29 de mayo de 2015, entre otros).


 


Por lo expuesto, la presente gestión, al tratarse de la solicitud de reconsideración de un dictamen emitido al tenor del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, resulta inadmisible, y por tanto, la Procuraduría mantiene lo dispuesto en el dictamen No. C-273-2018 de 1° de noviembre de 2018.


 


De Usted, atentamente,


 


 


 


                                                                                   


Elizabeth León Rodríguez


Procuradora


 


 


 


 


 


 


HELLENGA


C: