12 de noviembre  del 2018

C-284-2018

Licenciado

Bernal Jiménez Moraga

Auditor Interno

Concejo Municipal Distrito Paquera-Puntarenas

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº AI-02-2017, de fecha 18 de julio de 2017 –recibido el día 31 de agosto de ese mismo año-, por medio del cual solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto a si es viable jurídicamente el pago de vacaciones no disfrutadas al término de su gestión a un ex alcalde o a un ex intendente municipal, cuando éstos continúen dentro de la misma municipalidad en otros puestos de elección popular, como vice alcalde o vice intendente.

Dicha gestión se fundamenta en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, en razón de estar relacionada la materia con las potestades fiscalizadoras propias de la Auditoría enclavada en aquel ente territorial.

I.- Consideraciones previas y alcance de nuestro dictamen.

            Interesa indicar que si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico, pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta.

Según, hemos considerado en nuestra jurisprudencia administrativa, cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012 de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017 de 3 de abril y C-293-2017 de 11 de diciembre, ambos de 2017 y C-138-2018 de 14 de junio de 2018). Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

Ahora bien, siendo que los temas aludidos en su consulta han sido abordados en nuestra jurisprudencia administrativa, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras competencias legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, nos permitimos suministrarle una serie de consideraciones jurídicas generales y abstractas al respecto, en las que podrá encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, concreta respuesta a su interrogante y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

I.- Doctrina administrativa y judicial sobre los temas atinentes a la consulta.

Los temas aludidos en su consulta acerca del disfrute efectivo de al menos dos semanas de tiempo libre remunerado, conforme a lo que dispone el ordinal 159 constitucional, por parte de los Alcaldes e Intendentes municipales, como modalidad de vacaciones o descanso retribuido compatible con la naturaleza de dicho cargo, así como su excepcional compensación, al término de su gestión, de las no disfrutadas, ha sido ampliamente abordado tanto por nuestra jurisprudencia administrativa, como por la judicial de lo laboral, especialmente referida esta última al caso de los Alcaldes, pero extensible por analogía a los Intendentes.

Así en el dictamen C-177-2010, de 17 de agosto de 2010, indicamos que “A partir del dictamen C-038-2005 de 28 de enero de 2005, nuestra jurisprudencia administrativa ha reconocido que los Alcaldes municipales [1], aun cuando puedan ser catalogados como funcionarios gobernantes de tiempo completo, no regidos por el derecho laboral común, ni por el régimen estatutario propio del empleo público,  tienen derecho a disfrutar, de forma efectiva, al menos dos semanas anuales de tiempo libre remunerado, conforme a lo que dispone el ordinal 59 constitucional, como modalidad de descanso retribuido compatible con la naturaleza de ese cargo (dictámenes y pronunciamientos C-011-2002, OJ- 138-2002, C-042-2005, C-466-2006, C-147-2007 y C-283-2009)”. [2] Y en razón del innegable paralelismo jurídico entre ambas figuras [3], “mutatis mutandi”, por analogía hicimos extensivas las consideraciones jurídicas referidas al reconocimiento del derecho al descanso efectivo anual remunerado al que tendrían derecho los Alcaldes a los Intendentes municipales (dictamen C-177-2010 op. cit.).

            Y no obstante haber negado originariamente la posibilidad de compensar las vacaciones no disfrutadas al término de su gestión (dictámenes C-150-2007, C-184-2007, C-092-2009 y C-177-2010 op. cit.), a partir del dictamen C-285-2011, de 21 de noviembre de 2011, con base en jurisprudencia laboral vigente a ese momento [4], cambiamos expresamente de criterio [5] y admitimos que, con base en lo dispuesto por el ordinal 156 inciso a) del Código de Trabajo, es jurídicamente posible, al término de su relación de servicio, la compensación de las vacaciones no disfrutadas con el pago del importe correspondiente en dinero a favor de los alcaldes municipales (En igual sentido el dictamen C-103-2012, de 7 de mayo de 2012). Pero advertimos que dicha compensación era procedente, siempre y cuando no haya transcurrido el plazo de prescripción anual estipulado en el entonces artículo 602 del Código de Trabajo, hoy ordinal 413 por la Reforma Procesal Laboral –Ley No.9343-.

Criterio que fue posteriormente ratificado y extendido en sus alcances, por el paralelismo jurídico anteriormente aludido, a los Intendentes municipales, por dictamen C-067-2012, de 12 de marzo de 2012; ratificado este último por el C-171-2016, de 16 de agosto de 2016.

Por último, interesa advertir que, por el citado dictamen C-218-2014, en razón de la especial naturaleza del cargo de Alcalde municipal y ante la imposibilidad de aplicarle lo dispuesto por el ordinal 146 inciso e) del Código Municipal –actualmente el art. 155, inciso e) del Código Municipal, por reforma introducida por Ley No. 9542-, deviene palmario el impedimento jurídico para reconocerle el tiempo laborado anteriormente en la Administración Pública con la finalidad de que éstos disfruten un período mayor de vacaciones anuales remuneradas que las previstas por el artículo 59 constitucional. Criterio que, en razón del paralelismo jurídico anteriormente aludido, sería extensible al caso de los Vice alcaldes (dictamen C-192-2011, de 16 de agosto de 2011), Intendentes y Vice intendentes municipales.

Conclusiones:

            Con base en nuestra jurisprudencia administrativa, concluimos y reiteramos que:

A modo de regla general, los Alcaldes, Vice Alcaldes, Intendentes y Vice Intendentes tienen derecho al disfrute efectivo de al menos dos semanas de tiempo libre remunerado, conforme a lo que dispone el ordinal 59 constitucional, como modalidad de vacaciones o descanso anual retribuido, compatible con la naturaleza de dichos cargos.

Y como excepción a aquella regla general, con base en lo dispuesto por el ordinal 156, inciso a), del Código de Trabajo, los Alcaldes, Vice Alcaldes, Intendentes y Vice Intendentes tendrán derecho a la compensación de las vacaciones no disfrutadas al término de su gestión.

El pago del importe correspondiente en dinero a favor de todos ellos por concepto de compensación vacacional al término de su gestión, será procedente   siempre y cuando no haya transcurrido el plazo anual de prescripción estipulado por el actual artículo 413 del Código de Trabajo.

En razón de la especial naturaleza de dichos cargos y ante la imposibilidad de aplicarles lo dispuesto por el actual artículo 155, inciso e), del Código Municipal, resulta jurídicamente improcedente reconocerles el tiempo laborado anteriormente en la Administración Pública con la finalidad de que disfruten un período mayor de vacaciones anuales remuneradas que las previstas por el artículo 59 constitucional.

Queda así evacuada su consulta,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg