19 de octubre del 2018

C-265-2018

 

Licenciada

Sandra Muñoz Mora

Auditora Interna

Municipalidad de Jiménez

S. D.

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AIMJ-2018-021, del 23 de febrero del 2018, por medio del cual nos consulta si el Administrador del Acueducto Municipal tiene derecho al pago de una compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de su profesión.

 

 

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y OBSERVACIONES PREVIAS

 

            Concretamente, las consultas que nos plantea son las siguientes:

 

“¿Procede legalmente el pago de prohibición al Administrador del Acueducto Municipal (Jefatura del departamento) que ostenta el título de “Bachillerato en Dirección de Empresas” Incorporado al Colegio de Ciencias Económicas de Costa Rica y si este título universitario debe ser considerado como profesión liberal?

Si aplica el pago correspondiente de prohibición, ¿se utiliza el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, relativo a la aplicación de la prohibición de ejercer profesiones liberales tomando en cuenta su puesto como jefatura?

O de ser el caso ¿aplica el pago según el artículo 118 de la Ley #4755 Código de Normas y Procedimientos Tributarios y su contraparte el artículo 1 de la Ley #5867 Ley de compensación por pago de prohibición tomando en cuenta que dentro de sus funciones se incluyen procedimientos de índole tributaria?”

 

            De la lectura de la consulta es claro que se requiere nuestro criterio sobre la situación salarial de un funcionario específico de la Municipalidad de Jiménez, como lo es, el Administrador del Acueducto Municipal.  Ante esa situación, y tomando en cuenta que nuestros dictámenes son vinculantes, no podríamos pronunciarnos sobre el tema sin invadir la competencia que ostenta la Municipalidad para decidir sobre el asunto.  En esa línea, hemos sostenido lo siguiente:

 

“...el asesoramiento técnico‑jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta [la Procuraduría] a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados.  En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la adminis­tración activa.

El asunto que ahora nos ocupa se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta.  Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios...". (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, reiterado en OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-085-2016 de 25 de abril de 2016, y C-024-2018 del 30 de enero del 2018, entre muchos otros).

“…en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes [a la Procuraduría General de la República] no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa.  Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003.  En el mismo sentido, pueden consultarse, entre otros, los dictámenes C-203-2005 del 25 de mayo del 2005, el C-081-2008 de 14 de marzo de 2008 y el C-108-2018 del 21 de mayo del 2018).  Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original).

 

            A pesar de lo anterior, y como una forma de colaborar con la consultante, procederemos a hacer algunas referencias generales sobre el tema de interés (particularmente, sobre la prohibición a la que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422 del 6 de octubre del 2004, denominada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública; y sobre la prohibición que aplica a los servidores municipales que forman parte de la administración tributaria) con el afán de que sean útiles para dilucidar la situación que subyace en la consulta.

 

 

II.- SOBRE LA PROHIBICIÓN PARA EL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN PREVISTA EN LA LEY N.° 8422

 

La Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública prohibió el ejercicio de profesiones liberales a las personas que ocupen los cargos a los que se refiere el artículo 14 de esa ley.  Como compensación económica por esa restricción, el artículo 15 de la misma ley dispuso el pago de un 65% adicional, calculado sobre el salario base, a favor de los funcionarios afectados por la prohibición. 

 

El texto de los artículos 14 y 15 mencionados es el siguiente:

 

“Artículo 14.- Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”

“Artículo 15.- Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.”

 

De la lectura de las normas recién transcritas resulta claro que la prohibición a la que se refieren lo es para el ejercicio de profesiones liberales.  Lo anterior implica que no todas las personas que ocupen los cargos mencionados en el artículo 14 de la ley n.° 8422 se ven afectadas por esa disposición, sino solamente aquellas que estén en posibilidad efectiva de ejercer una profesión liberal.

 

Partiendo de ello, para que el pago de la compensación económica dispuesta en el artículo 15 de la ley n.° 8422 sea procedente se requiere: 1) que la persona que la reciba ocupe alguno de los cargos mencionados en el artículo 14 de esa ley; 2) que esa persona cuente con una profesión liberal; y, finalmente, 3) que quien reciba esa compensación esté facultado para ejercer la profesión liberal que ostenta, lo cual implica estar inscrito y activo en el Colegio Profesional respectivo, cuando así se requiera para el ejercicio liberal de la profesión.

 

También es importante destacar que la alusión que hace el artículo 14 transcrito a “… directores y subdirectores de departamento”, debe entenderse referida únicamente a quienes ocupen puestos de jefatura en las proveedurías del sector público.  Así lo aclara el artículo 27 del reglamento a la ley n.° 8422, el cual fue emitido mediante el decreto n.° 32333 del 12 de abril del 2005:

 

“Artículo 27.- Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos ₋sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales₋ de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.”  (El subrayado es nuestro).

 

            Debe señalarse, adicionalmente, que ya ésta Procuraduría ha negado la posibilidad de que Directores y Subdirectores de departamentos distintos al de las proveedurías del sector público reciban la compensación económica que se analiza.  En esa línea pueden consultarse los dictámenes C-102-2008 del 8 de abril de 2008, C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008, C-067-2013 del 29 de abril del 2013, C-331-2014 del 10 de octubre del 2014, C-005-2016 del 13 de enero de 2016 y el C-096-2016 del 28 de abril de 2016.

 

 

III.- SOBRE LA PROHIBICIÓN APLICABLE AL PERSONAL MUNICIPAL QUE FORMA PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

 

La ley n.° 5867 del 15 de diciembre de 1975, denominada Ley de Compensación por pago de Prohibición, se emitió para regular el pago de una compensación económica a favor del personal de la Administración Tributaria que, en razón de su cargo, se encontrara sujeto a la prohibición del artículo 118 (anterior 113) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, ley n.° 4755 del 3 de mayo de 1971.  En el artículo 99 de ese Código se define qué es Administración Tributaria.  Disponen esas dos normas:

 

“Artículo 99.- Se entiende por Administración Tributaria el órgano administrativo encargado de gestionar y fiscalizar los tributos, se trate del fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código. 

        Dicho órgano puede dictar normas generales para los efectos de la aplicación correcta de las leyes tributarias, dentro de los límites fijados por las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes. 

        Las normas generales serán emitidas mediante resolución general y consideradas criterios institucionales. Serán de acatamiento obligatorio en la emisión de todos los actos administrativos y serán nulos los actos contrarios a tales normas. 

        Tratándose de la Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda, cuando el presente Código otorga una potestad o facultad a la Dirección General de Tributación, se entenderá que también es aplicable a la Dirección General de Aduanas, a la Dirección General de Hacienda y a la Dirección General de la Policía de Control Fiscal, en sus ámbitos de competencia.”

“Artículo 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

        En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias.  Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

        En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código”.

 

            En consonancia con esos artículos, en el numeral primero de la Ley de Compensación por pago de Prohibición se puntualiza a cuáles funcionarios les corresponde el pago y en qué porcentaje. 

 

            Del análisis conjunto de las normas citadas y basándonos en una interpretación armónica de la normativa atinente, en especial del artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios con el artículo 4, incisos d) y e) del Código Municipal (que menciona como atribuciones de las municipalidades “d) Aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, así como proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales” y “e) Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales”), tanto esta Procuraduría, como la Contraloría General de la República, han establecido, desde vieja data, que debido a que las municipalidades forman parte de la administración tributaria, pueden reconocer el pago de la compensación económica por la prohibición al ejercicio liberal de la profesión a los funcionarios que tengan labores directamente relacionadas con esa materia, si reúnen los requisitos respectivos.

 

            A ese tema nos referimos, entre otros, en el dictamen C-089-2006 del 3 de marzo de 2006, en los siguientes términos:

 

         “… ha sido abundante el criterio de este Despacho al sostener que a tenor del actual artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, al personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, −como sería el caso de las municipalidades del país− sería dable el reconocimiento del pago de la prohibición, si reúnen los requisitos que la recién citada normativa señala para ello. En ese sentido, este Órgano Consultor de la Administración Pública, señaló en lo conducente: "La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No. 7535 de 1 de agosto de 1995 (…)

         El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales." Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99).  (Ver, Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, ver Dictámenes, Número C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991; C-098-91 de 11 de junio de 1991; C-041-92 de 2 de marzo de 1992; C-170- 2003 de 12 de junio de 2003)

         Lo anteriormente transcrito, resulta suficiente para concluir en este aparte, que al tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, −por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998− se constituyen, per se, "administración tributaria". Así, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades autónomas del Estado, son las encargadas de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ende, −se repite− a todas aquellas personas que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley. Responsabilidad que compete determinar y decidir a la Administración bajo su cargo, a fin de que el pago sea conforme con el ordenamiento jurídico, según, reiteradamente lo ha subrayado esta Procuraduría General.”

 

            Ahora bien, es importante recalcar de lo transcrito que no todos los servidores que ocupen puestos en las corporaciones municipales son acreedores de la compensación bajo análisis, sino únicamente aquellos que realicen labores relacionadas con la materia tributaria.  Asimismo, que la determinación de los cargos a los que concierne el pago del beneficio económico es competencia única y exclusiva de cada municipalidad. (Ver en este sentido los dictámenes C-307-2002 del 13 de noviembre de 2002, C-016-2003 del 27 de enero de 2003), C-329-2005 del 16 de setiembre de 2005, C-474-2006 del 21 de noviembre de 2006, C-280-2007 del 21 de agosto de 2007, C-229-2010 del 16 de noviembre de 2010, C-236-2010 del 22 de noviembre de 2010, C-096-2011 del 26 de abril de 2011 y C-271-2011 del 7 de noviembre de 2011, entre otros).

 

            La Sala Segunda también se ha pronunciado en esa línea indicando que: “… la definición de los puestos concretos a los cuales les corresponde el pago de la prohibición es un asunto de competencia exclusiva de la administración municipal, para lo cual cada una de esas corporaciones debe dictar su propio reglamento, tomando como parámetro lo que la ley señala para estos efectos.”  (Sala Segunda, resoluciones n.° 2006-01016 de las 9:55 horas del 3 de noviembre de 2006, n.° 2008-00605 de las 9:35 horas del 30 de julio de 2008, n.° 2008-00903 de las 9:50 horas del 22 de octubre de 2008, n.° 2008-00947 de las 9:45 horas del 12 de noviembre de 2008, n.° 2008-1056 de las 8:55 horas del 19 de diciembre de 2008, n.° 2009-00231 de las 9:35 horas del 20 de marzo de 2009, y n.° 2010-00249 de las 11:30 horas del 17 de febrero de 2010).

 

            Así las cosas, es responsabilidad de la Municipalidad de Jiménez determinar, en cada caso concreto, si las labores que realizan sus funcionarios (incluido el Administrador del Acueducto Municipal) se enmarcan dentro de las que corresponden a la administración tributaria y verificar si esos servidores ostentan los demás requisitos para percibir la compensación económica a la que se refiere el artículo primero de la Ley de Compensación por pago de Prohibición.

 

            Tal y como lo señalamos en el dictamen C-016-2003 del 27 de enero de 2003, la determinación de los puestos afectos a la prohibición no puede obedecer a una decisión arbitraria de la Municipalidad, sino que debe fundarse en parámetros objetivos que permitan individualizar a los destinatarios del régimen de prohibición, tomando en consideración que ésta afecta a determinados puestos y, en consecuencia, a las personas que los ocupan y no a la inversa.  Es decir, si el funcionario se encuentra afecto a la prohibición es porque el puesto que ocupa tiene tareas relacionadas con la administración tributaria, de forma tal que, si esa persona se traslada a otro puesto con características distintas, la prohibición lo dejará de afectar y recaerá sobre quien ocupe su antiguo puesto.

 

 

IV.- CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- De la lectura de la consulta resulta claro que se requiere nuestro criterio sobre la situación salarial de un funcionario específico de la Municipalidad de Jiménez, como lo es, el Administrador del Acueducto Municipal.  Ante esa situación, y tomando en cuenta que nuestros dictámenes son vinculantes, no podríamos pronunciarnos sobre el tema sin invadir la competencia que ostenta la Municipalidad para decidir sobre el asunto.

 

2.- A pesar de lo anterior, y como una forma de colaborar con la consultante, se realizan algunas referencias generales sobre el tema de interés, con el afán de que sean útiles para dilucidar la situación que subyace en la consulta.

 

3.- Para que el pago de la compensación económica dispuesta en el artículo 15 de la ley n.° 8422 sea procedente se requiere: 1) que la persona que lo reciba ocupe alguno de los cargos mencionados en el artículo 14 de esa ley; 2) que esa persona cuente con una profesión liberal; y, finalmente, 3) que quien reciba esa compensación esté facultado para ejercer la profesión liberal que ostenta, lo cual implica estar inscrito y activo en el Colegio Profesional respectivo, cuando así se requiera para el ejercicio liberal de la profesión.

 

4.- La alusión que hace el artículo 14 de la ley n.° 8422 a “… directores y subdirectores de departamento”, debe entenderse referida únicamente a quienes ocupen puestos de jefatura en las proveedurías del sector público.

 

5.- Debido a que las municipalidades forman parte de la administración tributaria, pueden reconocer el pago de la compensación económica por la prohibición al ejercicio liberal de la profesión a los funcionarios que tengan labores directamente relacionadas con esa materia, si reúnen los requisitos respectivos.

 

6.- Es responsabilidad de la Municipalidad de Jiménez determinar, en cada caso concreto, si las labores que realizan sus funcionarios (incluido el Administrador del Acueducto Municipal) se enmarcan dentro de las que corresponden a la administración tributaria y verificar si esos servidores ostentan los demás requisitos para percibir la compensación económica a la que se refiere el artículo primero de la Ley de Compensación por pago de Prohibición.

 

7.- La determinación de los puestos afectos a la prohibición no puede obedecer a una decisión arbitraria de la Municipalidad, sino que debe fundarse en parámetros objetivos que permitan individualizar a los destinatarios del régimen de prohibición, tomando en consideración que ésta afecta a determinados puestos y, en consecuencia, a las personas que los ocupan y no a la inversa.  Es decir, si el funcionario se encuentra afecto a la prohibición es porque el puesto que ocupa tiene tareas relacionadas con la administración tributaria, de forma tal que, si esa persona se traslada a otro puesto con características distintas, la prohibición lo dejará de afectar y recaerá sobre quien ocupe su antiguo puesto.

 

 

Cordialmente;

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador del Área de Derecho Público

JCMM/hsc