18 de diciembre del 2018.

C-324-2018

 

 

Señor

Mauricio Donato Sancho

Director Ejecutivo

FONABE

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General, me refiero a su Oficio FONABE-DE-211-2018 de fecha 18 de abril del 2018, mediante el cual requiere criterio jurídico a este Despacho en torno a las siguientes interrogantes:

 

1.      En apego a las normas constitucionales y sus principios, y considerando las funciones propias del órgano colegiado ¿debe interpretarse que los nombramientos que realicen las instituciones representadas en la Junta Directiva del Fonabe, deben tener un plazo cuatrienal?

2.      En caso de ser afirmativo el punto anterior. ¿Debe la Junta Directiva, bajo la figura del presidente de ese órgano colegiado, instruir a las demás instituciones representadas para que revisen y alternen los nombramientos de los miembros de Junta Directiva, teniendo en cuenta el plazo cuatrienal del gobierno de turno?

 

            Se adjunta criterio legal emitido por la Asesoría Legal del Fondo Nacional de Becas el cual concluye, en lo que interesa, que las instituciones representadas en la Junta Directiva del Fonabe, según lo que establece el artículo 6 de la Ley de Creación del Fondo Nacional de Becas en apego al interés público, transparencia en la función pública, adecuada y eficiente organización del servicio, atención de políticas de organización y de Estado, pueden revisar y valorar la necesidad y pertinencia de alternar a los colaboradores que nombran como miembros de la Junta Directiva, con el fin de cumplir con el principio constitucional establecido en el ordinal 9 de la Constitución Política, evitando la concentración de la gestión.

 

 

ANALISIS JURIDICO

 

            De previo a brindar respuesta en torno a las interrogantes planteadas nos referiremos brevemente a la naturaleza, función y organización del Fondo Nacional de Becas.

 

 

1.      FONDO NACIONAL DE BECAS

 

            El Fondo Nacional de Becas fue creado mediante Ley N. 7658 de 11 de febrero de 1997 como un órgano de derecho público, con máxima desconcentración, personalidad jurídica instrumental y adscrito al Ministerio de Educación Pública. (Artículos 1 y 2).

 

            Su función esencial es otorgar becas a estudiantes de bajos recursos económicos de cualesquiera de los centros educativos del país, que serán otorgadas con base en el mérito personal, condiciones socioeconómicas y rendimiento académico de los beneficiarios. (Artículo 4).

 

            La administración y coordinación de las becas estará también a cargo de Fonabe, quien coordinará con otras instituciones nacionales e internacionales, públicas y privadas, así como también con gobiernos extranjeros por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.  El fondo puede recibir donaciones y financiamiento de dichas fuentes, siempre y cuando se sujete y oriente a los fines otorgados por su ley de creación. La administración de sus recursos será fiscalizada por la Contraloría General de la República. (Artículo 5).

 

            En orden a su organización y funcionamiento, la máxima autoridad de Fonabe es su Junta Directiva, que está integrada por los siguientes miembros (artículo 6):

 

a)      Un representante del Ministerio de Educación Pública, quien la presidirá y representará judicial y extrajudicialmente.

b)      Un representante del Instituto Mixto de Ayuda Social.

c)      Un representante de las universidades estatales.

d)     Un representante de la Unión de Cámaras y de la empresa privada.

e)      Un representante de la Federación de Colegios Profesionales

Este grupo de representantes escogerá, por mayoría simple, al resto de los miembros de la Junta Directiva: el vicepresidente, el secretario, el tesorero y un vocal.

Un fiscal, nombrado por la Procuraduría General de la República, ejercerá la vigilancia de la labor de la Junta Directiva.

 

La Junta Directiva tendrá a su cargo las siguientes funciones:

 

a)      Formular la política a que esta ley se refiere.

b)      Establecer las prioridades relativas a la administración y concesión de becas.

c)      Aprobar la concesión de becas.

d)     Nombrar, suspender y remover al Director Ejecutivo del Fondo.

e)      Aprobar o improbar los programas de becas que someta a su conocimiento el Director Ejecutivo.

f)       Fijar el monto, las condiciones y el plazo de las becas que se concederán.

g)      Determinar la política, la organización y el funcionamiento administrativo de la institución.

h)      Dictar el reglamento interno del Fondo.

i)        Conocer los resultados parciales y finales de la gestión anual del Fondo.

j)        Conocer de los recursos jurídicos que, conforme a la ley, sean presentados a su autoridad.

k)      Cualquier otra función que se le asigne por ley o reglamento.

 

            Por su parte, el Reglamento N. 26496 del 3 de noviembre de 1997 le asigna además a la Junta Directiva, las siguientes funciones

 

a)      Asistir a las sesiones ordinarias y extraordinarias convocadas bajo las condiciones que especifique por Acuerdo o Reglamento Interior dictado para tal efecto.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1 del decreto ejecutivo N.36728 del 6 de octubre de 2010)

b)      Cumplir con los encargos que la Junta Directiva le asigne.

c)      Participar en las discusiones y contribuir en todo lo posible al desenvolvimiento de las actividades del FONABE (*)

(*) Modificada su denominación por el artículo 3 del decreto ejecutivo N. 36728 del 6 de octubre de 2010)

 

            Ahora, en lo que respecta al plazo durante el cual regirá el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva, ni la Ley N. 7658 ni tampoco el Reglamento establecieron término alguno, así como tampoco fue prevista la posibilidad de reelección de alguno de sus integrantes.

 

            En razón de lo anterior, surgen las inquietudes planteadas por el órgano consultante en torno a efectuar una interpretación en estricto apego a normas constitucionales para establecer un plazo cuatrienal.

 

            Es innegable que la Ley N. 7658 presenta un vacío normativo respecto al plazo de vigencia de la Junta Directiva, dado que el legislador fue omiso al establecer ese plazo.

 

            La Ley General de la Administración Pública en el capítulo referente a los órganos colegiados no dispone tampoco ni hace referencia a un plazo general para el reemplazo de los miembros de la Junta Directiva. Solamente el ordinal 49 dispone que, salvo norma en contrario, el Presidente del órgano durará en su cargo un año, pudiendo ser reelecto.  Ergo, La posibilidad de alternancia es un aspecto que debe ser regulado por la normativa especial que establezca el funcionamiento del órgano colegiado en cada caso en particular.

 

            Indica el órgano consultante que a lo largo de la historia de Fonabe, durante cada cambio de gobierno, se ha estilado reemplazar a algunos miembros de la Junta Directiva atendiendo a políticas públicas, nombramientos de confianza, y otros. 

 

            Es decir, la costumbre imperante, a falta de previsión normativa, es que se designen nuevos representantes de los distintos sectores que conforman la Junta Directiva de Fonabe, de cara al cambio de gobierno que se elige cada cuatro años.

 

            En razón de lo anterior, considera Fonabe que en atención al principio de alternancia en el poder derivado del cánon 9 de la Constitución Política, debería interpretarse que los nombramientos que realicen las instituciones representadas en la Junta Directiva del Fonabe deben tener un plazo cuatrienal.

 

            Previo a dar respuesta las interrogantes realizaremos algunas someras precisiones respecto a la alternancia.

 

2.      SOBRE LA ALTERNANCIA

 

Alternancia, según el Diccionario de la Real Academia Española significa la acción y efecto de alternar, significa “desempeñar un cargo varias personas por turnos” o “sucederse unas cosas a otros repetidamente”. Esas acepciones no están referidas estrictamente al concepto político-constitucional, pero ya visualizan rasgos importantes de dicho concepto.

 

            La alternancia en el mando es un elemento esencial de la democracia, y tiene que ver con el desempeño sucesivo en el poder o en el gobierno por personas distintas, y es propio de los regímenes republicanos.  La normal y verdadera alternancia en el gobierno sólo puede existir en sistemas democráticos representativos con multiplicidad de partidos políticos, ya sea de tipo bipartidista o multipartidario, en que estos se encuentren en un plano de igualdad jurídica no discriminatoria, en que haya un régimen electoral que haga efectivamente posible la rotación de los partidos políticos en el poder y en el que las elecciones sean realmente periódicos y libres, sin fraude ni coacción[1].

 

            Un gobierno de alternancia siempre llega precedido con expectativas de cambio, aunque éstas no siempre se materialicen.

 

            Aubert[2] indica que la alternancia es la expresión del pluralismo democrático, como proceso de lucha por obtener y ejercer el poder; proceso caracterizado por un constante conflicto de intereses y valores que se encuentran profundamente entrelazados.

 

            En esa línea, Jean Paul Vargas[3] infiere que si la alternancia constituye la posibilidad real y material del pluralismo en el sistema democrático; entonces su existencia o probabilidad de ser, representa un recuerdo a las élites gobernantes que la soberanía reside en la población y con ello se entroniza la temporalidad del ejercicio del poder, como la capacidad de control social e institucional sobre el mismo.  Por tanto, la consecuencia necesaria es el sistema de controles del poder y garantías institucionales, aspectos medulares para asegurar la alternancia y, en consecuencia una democracia real.

 

            Conclusión de lo anterior, manifiesta el autor ya citado que la alternancia es el cauce necesario para dar salida política a cambios sociales, el cual ejerce también un efecto histórico importante sobre la ingeniería de las instituciones democráticas y sus políticas, y es el ideal de la renovación gradual mediante el libre debate de las ideas y el cambio de mentalidad de las clases gobernantes, exigidas cada vez más a escuchar y entender las transformaciones sociales.      

 

            Consonante con las precisiones efectuadas, es el cánon 9 de la Carta Magna el que define nuestro sistema de Gobierno como popular, representativo, alternativo y responsable, lo que implica una particular forma de selección de nuestros gobernantes a través del pluralismo democrático.   Se ha indicado que a mayor pluralismo en la sociedad con condiciones reales objetivas, habrá mayor distribución del poder, por cuanto se perfilan más opciones de cambio.

 

            Y precisamente la alternancia en el poder no sólo es una regla clave de cualquier sistema democrático, sino además un requisito indispensable para asegurar la estabilidad social.

 

            Sobre este principio, la Sala Constitucional se ha referido de la siguiente forma:

 

“ X.- DE LA ALTERNANCIA EN EL PODER.  (…) Al respecto, se hace la advertencia de que el concepto doctrinario de este principio propio de los sistemas o regímenes republicanos, tiene un significado diverso del considerado por la accionante, en tanto implica la posibilidad real y efectiva de que los cargos públicos se ocupen temporalmente conforme a los períodos previamente fijados en la Constitución Política o en la ley.  Esto es, la renovación periódica de los puestos públicos por medio de elecciones libres, de donde resaltan los elementos de legitimidad y control político, al ser requerida la participación de la ciudadanía en su totalidad-para las elecciones Presidenciales, de los diputados, regidores, síndicos y el alcalde municipal-o fraccionada-en caso de la integración de órganos  colegiados de entidades públicas, como lo serían, por ejemplo, del Consejo Superior de Educación, el Consejo Universitario, la Junta Directiva del ICAFE, etc.- Por ello, la alternancia en el Poder requiere de un régimen democrático que permita la competencia real y equitativa de los partidos políticos o de los grupos, sectores o asociaciones-como en este caso-, de manera que se supone una igualdad real de oportunidades, de donde no puede privilegiarse ningún sector, grupo o candidato.  En todo caso, debe advertirse que la rotación en el poder sólo es posible si media una norma expresa al efecto, de manera que en ausencia de ella, el cuerpo electoral elige al representante.”  (Lo resaltado no es del original)  Resolución N. 3475-2003 de las ocho horas con cincuenta y seis minutos del dos de mayo del dos mil tres.

 

   Por otra parte, en la Resolución N. 2009-1632 de las once horas y veintitrés minutos del seis de febrero del dos mi nueve, la Sala Constitucional manifestó:

 

   “III.- SOBRE LA ALTERNABILIDAD (…)  De conformidad con lo anterior, el principio de alternabilidad implica garantizar la presencia de todas las colectividades en un proceso de elección, en este caso, los colegios profesionales, a fin de que se garantice un procedimiento participativo, libre, democrático y secreto.”

 

            Como se colige de las anteriores resoluciones emitidas por el alto Tribunal Constitucional, el principio de alternancia va más bien referido a la posibilidad real y efectiva que deben tener las personas interesadas en ocupar cargos públicos de ser tomadas en cuenta, de conformidad con los requisitos exigidos, a la hora de seleccionarse y designarse en los puestos de interés.

 

            Ahora, el que haya una rotación o cambio en el puesto designado, dependerá siempre de una norma expresa que le atribuya la fijación de plazo para ello.

 

            Lo que nos lleva inexorablemente a contestar en forma negativa el primer punto planteado. No sería posible considerar, de conformidad con las normas constitucionales y atendiendo las funciones propias del órgano colegiado, que los nombramientos que realicen las instituciones representadas en la Junta Directiva del Fonabe deben tener un plazo cuatrienal.

 

            En primer término, es evidente que la ley que crea el Fonabe no dispuso ningún plazo para la vigencia de los miembros de la Junta Directiva, y en ese sentido, imponer un plazo, por vía de interpretación del principio de alternancia sería contrario al principio de legalidad que permea todo el quehacer administrativo en nuestro ordenamiento jurídico. 

 

            Como se ha indicado profusamente en muchos dictámenes de este órgano consultivo, el principio de legalidad en el estado de derecho postula una especial forma de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, según la  cual toda autoridad pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso, por lo que solo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa.

 

            En ese sentido, no sería posible idear un plazo de cuatro años con fundamento en criterios interpretativos para que cada institución o sector representado en la Junta Directiva de Fonabe cambie su representante.

 

            La integración de un determinado ente u órgano público, así como el plazo de nombramiento de sus miembros e inclusive la posibilidad de reelección constituyen aspectos de mera discrecionalidad legislativa, no siendo posible solventar esa falta de previsión del legislador con base en un criterio interpretativo.

 

            Sin perjuicio de lo dicho, comparte este órgano superior consultivo la tesis esgrimida por la Asesoría Jurídica en orden a la conveniencia y utilidad que representa para el buen funcionamiento y adecuada organización del órgano colegiado que exista una rotación con cierta periodicidad en el nombramiento de los representantes de las diversas instituciones que conforman la Junta Directiva del Fonabe.  Ello puede traducirse en una mayor eficacia de la gestión administrativa que ejerce y además procura impedir el inamovilismo del órgano, promoviendo la participación de nuevos representantes que pueden aportar cambios significativos en la gestión del órgano.

 

            Ciertamente, lo óptimo y aconsejable sería que las instituciones públicas o grupos sectoriales que conforman la Junta de Fonabe revisen sus mecanismos de selección, escogencia,  y designación para nombrar a sus respectivos representantes a efecto de materializar precisamente el principio de alternabilidad propio de nuestro sistema democrático, que garantice una participación efectiva de distintos candidatos para seleccionar a la persona que consideren más idónea y que se convertirá finamente en el portavoz ante la Junta del sector al que representa, y además se establezca un sistema dinámico de selección  que impida un continuismo prolongado.

 

            No obstante, cada ente, institución, o grupo es autónomo, soberano y  responsable para decidir los candidatos que envían, los criterios con que los designan, así como  el plazo que consideran oportuno para que puedan fungir como sus representantes.  De hecho, el plazo cuatrienal no necesariamente podría ser el más atinado o conveniente, dado que Fonabe realiza tareas eminentemente de una naturaleza más técnica que política, ya que su finalidad esencial es formular y establecer las prioridades relativas a la administración y concesión de becas a estudiantes en condición de vulnerabilidad.

 

            De hecho, basta una revisión de distintas leyes de instituciones públicas para verificar que los plazos de vigencia de los miembros de la Juntas Directivas varían  mucho dependiendo de la naturaleza y finalidad de que se trate la institución o el ente.  En muchos casos, se prefiere que el plazo para cambiar al representante no coincida con el cambio de gobierno para que su escogencia no tenga un matiz político, sino más bien que sea seleccionado con base en criterios de razonabilidad, oportunidad o por conveniencia.

 

            Al tenor de las anteriores consideraciones, obviamente tampoco podría la Junta Directiva instruir a las demás instituciones representadas para que revisen y alternen sus nombramientos a la luz del plazo cuatrienal del gobierno de turno.

 

            Adicionalmente a la imposibilidad de sugerirles un plazo que debe ser regulado por ley expresa, también es un hecho indiscutible que Fonabe no tiene una relación jerárquica con ninguna de las instituciones representadas en la Junta como para poder girarle órdenes, directrices o instrucciones.   No existe un ligamen de subordinación que justifique esa potestad del Fondo Nacional de Becas para imponerle un plazo de vigencia a un representante que fue escogido y seleccionado por otra institución o sector ajeno al órgano colegiado.   Solamente con el Ministerio de Educación tiene un nexo indiscutible, dado que es un órgano desconcentrado en grado máximo y adscrito al ente ministerial, y por ello resulta más fácil y oportuna esa labor de coordinación en ese tema puntual.

 

            Empero, si podría Fonabe en aras de la labor sustantiva que ejerce el órgano colegiado, y dado el  preponderante interés público que tiene la loable función  que ejerce, encontrar el modo adecuado de sugerir, mediante los mecanismos que considere idóneos, a las instituciones representadas en la Junta valorar y revisar sus mecanismos de escogencia y selección para que sus distintos representantes mantengan además el vínculo funcional con la institución o sector al que se encuentran representando.

 

CONCLUSIONES:

 

1.      El principio de alternancia va referido a la posibilidad real y efectiva que deben tener las personas interesadas en ocupar cargos públicos de ser tomadas en cuenta, de conformidad con los requisitos exigidos, a la hora de seleccionarse y designarse en los puestos de interés.

 

2.      Los órganos colegiados conforme a su potestad de autorregulación deben adecuar su normativa interna estableciendo las reglas que consideren idóneas para dar efectivo cumplimiento al principio de alternancia.

 

3.      La integración de un determinado ente u órgano público, así como el plazo de nombramiento de sus miembros e inclusive la posibilidad de reelección constituyen aspectos de mera discrecionalidad legislativa, no siendo posible solventar esas insuficiencias a través de criterios interpretativos.

 

4.      La Junta Directiva de Fonabe se vería imposibilitada de instruir, u ordenar a las instituciones o sectores representadas en el órgano colegiado para que  apliquen el plazo cuatrienal para el nombramiento de sus respectivos representantes.

 

Atentamente,

 

 

 

MSc. Maureen Medrano Brenes

Procuradora Adjunta

 

 

MMB/gab