01 de noviembre de 2018

C- 273-2018

 

Licenciado

Luis Fernando Delgado Negrini

Instituto de Fomento y Asesoría Municipal

Director Ejecutivo

S.      D.

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República,  doy respuesta al oficio DE-594-2018 de 8 de agosto de 2018.

 

            En el oficio DE-594-2018 de 8 de agosto de 2018, el Director Ejecutivo a.i. del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal nos pide que emitamos el previo dictamen favorable, que además es preceptivo, por imperio del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública,  para anular un acto declaratorio de derechos subjetivos, que este caso sería el acto de nombramiento del xxx como Encargado de la Unidad de Tecnologías de la Información.

 

 

 I.- ANTECEDENTES

 

            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.           Mediante resolución administrativa N.° 01-2018 de las 11:00 horas del 12 de enero de 2018, el Director Ejecutivo del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal designó un órgano director unipersonal para que, conforme el numeral 308 de la Ley General de la Administración Pública, procediera a instruir el procedimiento administrativo necesario para determinar si el acto de nombramiento del señor xxx como Encargado de la Unidad de Tecnologías de Información, se encuentra viciado de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta y rendir un informe final al respecto. En los respectivos resultandos de aquella resolución N.° 01-2018, se indica que en fecha 26 de setiembre de 2017, la Junta Directiva del Instituto recibió una solicitud del entonces diputado, señor Otto Guevara Guth, en relación con la información sobre los requisitos del cargo de Encargado de la Unidad de Tecnologías de la Información. A este respecto, se señala que mediante oficio JD-171-A-17 de fecha 10 de octubre de 2017, la Junta Directiva del Instituto ordenó a la Dirección Ejecutiva que realizara una investigación con respecto al nombramiento del señor xxx. Asimismo, se hace referencia a un oficio AI-088-2017 de diciembre de 2017, elaborado por la Auditoría Interna, en la que recomienda a la Dirección Ejecutiva resolver la nulidad del acto de nombramiento del Encargado de la Unidad de Tecnologías de la Información. Finalmente, la resolución de 12 de enero de 2018 hace referencia al oficio de la asesoría jurídica institucional AJ-490-2017 de 15 de noviembre de 2017. (Ver del 1 al 14 del expediente administrativo.)

 

2.           Mediante oficio DA-29-UTH-19-2018 de 11 de enero de 2018, la denominada Unidad de Talento Humano certificó el expediente de personal N.° 528 y copia del perfil del Encargado de Tecnologías de la Información, amén de copia de los anuncios publicados en enero y mayo de 2017. Se incluye, entonces, copia del perfil del Encargado de Tecnologías de la Información de acuerdo con el Manual Descriptivo de Cargos donde consta que el requisito académico es el mínimo de Licenciatura en Ingeniería de Sistemas, Tecnología de la Información, Computación e Informática. (Ver folio 67 del expediente administrativo). Además de la información certificada por la Unidad de Talento Humano se desprende que al momento de su nombramiento, mediante Acción de Personal N.° 2017-315 de 5 de julio de 2017, el señor xxx todavía se encontraba cursando el grado de licenciatura en la Universidad Magister. (Ver folios 145 y 206 del expediente administrativo). Asimismo, consta en la documentación certificada consta que mediante oficio DE-1526-2017 de 7 de noviembre de 2017, la Dirección Ejecutiva estimó que a pesar de que el señor xxx no tenía el grado de licenciatura en el momento de su nombramiento, dicho defecto había sido subsanado cuando en siembre de 2017, dicho título había sido expedido. (Ver folios del 93 al 114 del expediente administrativo) Finalmente, de la documentación certificada, se desprende que por acción de personal N° 2018-41 de 4 de enero de 2018 y por oficio DE-1694-2017 de 22 de diciembre de 2017, se cesó en su cargo de Encargado de Tecnología de la Información al señor xxx. (Ver folios 69 al 72 del expediente administrativo).

 

3.           Mediante resolución de las 10 horas de 8 de febrero de 2018, el órgano director dictó la resolución de traslado de cargos en el cual se indica el objeto del procedimiento, se incorpora una relación de los hechos a investigar, se establece la naturaleza del procedimiento tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento del señor xxx, a quien se le impone sobre su derecho de defensa, de producir pruebas, y se señala a una comparecencia oral y privada para el día 28 de febrero de 2018 a las 9 de la mañana. Además se le advierte al señor xxx sobre los recursos disponibles. (Folios 271 a 285 del expediente administrativo.)

 

4.           Mediante acta de notificación del 21 de febrero de 2018, se comunicó, en su casa de habitación, la resolución de traslado de cargos al señor xxx. (ver folios 289 y 290 del expediente administrativo.)

 

5.           Por oficio IFAM-ODPA-007 de 27 de febrero de 2018, se le comunica al señor xxx que se trasladaba la comparecencia oral y privada para el 9  de marzo de 2018. (ver folio 321 del expediente administrativo.)

 

6.           A través de escrito del 5 de marzo de 2018, el apoderado especial del señor xxx alegó una irregularidad en el procedimiento. En este sentido, indicó que contrario a lo que dispone el numeral 311 de la Ley General de la Administración Pública, no se había convocado a la comparecencia l oral y privada mediante los 15 días de ley contados a partir de la comunicación de la resolución de traslado de cargos. El recurso fue rechazado mediante resolución de las 10:00 horas del 2 de marzo de 2018 (Ver folios 323 al 338 del expediente administrativo)

 

7.            El apoderado del señor xxx presentó diversas gestiones de nulidad que fueron resueltas todas por el órgano director mediante resoluciones del 9 de marzo de 2018 y del 13 de marzo de 2018. (Ver folios 340 al 376 del expediente administrativo.)

 

 

8.           Por resolución de las 15:45 horas del 13 de marzo de 2018, se modificó el señalamiento de la comparecencia oral y privada para el 13 de abril de 2018. (Ver folios  370 y 371 del expediente administrativo.)

 

9.           En fecha 14 de marzo de 2018, el apoderado especial del señor xxx pide una constancia de que la comparecencia oral y privada no se realizó el 9 de marzo. (Ver folio 377 del expediente administrativo).

 

10.        El apoderado especial del señor xxx realizó múltiples gestiones de nulidad que fueron resueltas interlocutoriamente por el órgano director. (Ver folios 396 a 455 del expediente administrativo.)

 

11.       La primera comparecencia oral y privada fue realizada  a las 10:05 del 13 de abril de 2018. En esta comparecencia, el apoderado especial del señor xxx cuestionó la competencia del órgano director y este resolvió elevar el asunto al decisor. (Ver folios 497 a 502 del expediente administrativo.)

 

12.       El órgano director, en fecha 17 de abril, solicito autorización ampliar el plazo del procedimiento y realizar una segunda comparecencia. Esto en virtud de que durante esa comparecencia se presentó un recurso de apelación que debía ser resuelto por el órgano decisor. (Ver folios del 456 al 460 del expediente administrativo.)

 

13.       La Dirección Ejecutiva resolvió la incompetencia mediante resolución de las 14:30 horas del 26 de abril de 2018. (Ver folios 505 a 508 del expediente administrativo.)

 

14.       La prórroga fue autorizada por el Director Ejecutivo del Instituto por resolución de las 14:30 del 17 de abril de 2018 (Ver folio 461 del expediente administrativo.)

 

 

15.       mediante resolución de las 14:00 del 19 de abril de 2018 se resuelve suspender un supuesto señalamiento hecho para el 20 de abril de 2018. (Ver folios 481 a 483 del expediente administrativo.)

 

16.        A pesar de que no ha sido incorporado al expediente el acto de convocatoria a la segunda comparecencia, a las 13:00 del 25 de mayo de 2018, se realizó la segunda comparecencia oral y privada. Asimismo consta que se realizó una tercera comparecencia a las 13:00 horas del 30 de mayo de 2018. (Ver folios 677 a 695 del expediente administrativo.)

 

17.       Por resolución de las 14:00 horas del 30 de mayo de 2018,  se otorgó  plazo para que el señor xxx rindiera conclusiones, lo cual hizo el 6 de junio de 2018. (Ver folios 627 a 662 del expediente administrativo.)

 

 

II.-       NO ES PROCEDENTE RENDIR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE REQUERIDO.

 

            Examinada la gestión formulada  mediante oficio DE-594-2018 de 8 de agosto de 2018 y las actuaciones que constan en el expediente administrativo adjunto, este  Órgano Superior Consultivo considera que no es posible, en este caso concreto, rendir el dictamen favorable necesario para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta sobre la cual versa este asunto. Lo anterior por las razones que de seguido se exponen.

 

            En este sentido, debe indicarse que es conocido que, conforme el artículo 173.2 de la Ley General de la Administración Pública, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, particularmente en el caso de entes públicos distintos de la Administración Central, es el respectivo órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. Igual es reconocido que corresponde a ese mismo órgano superior supremo requerir el dictamen preceptivo y favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Asimismo corresponde al mismo órgano superior supremo la facultad de  designar el órgano director del procedimiento  necesario para determinar la nulidad absoluta  evidente y manifiesta de un acto administrativo declarativo de derechos subjetivos. (Ver dictámenes C-248-2009 de 3 de setiembre de 20009,  C-005-2013 de 22 de enero de 2013 y  C-206-2014 de 26 de junio de 2014)

 

            Luego, es importante advertir que ya mediante dictamen C-46-2013 de 26 de marzo de 2013 se ha determinado que en el caso del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal,  el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa en los términos del 173.2 de la Ley General de la Administración Pública, es su Junta Directiva y no su Director Ejecutivo. Ergo, corresponde a la Junta Directiva de dicho Instituto, por consiguiente, ordenar la apertura del procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de un acto declarativo de derechos, para designar el órgano director respectivo y para solicitar el dictamen de la Procuraduría General; así como para  resolver posteriormente por acto final la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los dichos actos. Se transcribe en lo conducente el dictamen C-46-2013:

 

“III.- Es la Junta Directiva del IFAM, y no su Director Ejecutivo, el competente para ordenar la apertura del procedimiento administrativo, para designar el órgano director respectivo, solicitar el dictamen de la Procuraduría General y resolver posteriormente por acto final la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios emanados a lo interno de ese instituto.

 

Refiriéndose a los únicos órganos competentes para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos administrativos declaratorios, el artículo 173.2 de la LGAP, en lo que interesa dispone: “(…) Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa (…)”.

 

            De la lectura del numeral citado y considerando que tal atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, se trata de una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (art. 59 de la LGAP), en relación con el jerarca administrativo de los entes públicos o Poderes del Estado, sin lugar a dudas, el antes llamado “máximo jerarca” de la institución, hoy denominado  “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”, es el competente al efecto.

Y en el caso específico del IFAM, como institución autónoma de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propios (arts. 19 de la Ley Nº 4574 de 4 de mayo de 1970; 1 y 2 de la Ley Nº 4716 de 9 de febrero de 1971 y dictámenes C-129 y C-272, ambos del 2000), es su Junta Directiva el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa en los términos del 173.2 de la LGAP, pues tiene encomendada la administración superior del instituto (arts. 6, 7 incisos c) e i) y 13 de la citada Ley Nº 4716 y 103  y ss. de la LGAP).

            Por consiguiente, de conformidad con la normativa legal vigente, somos del criterio de que el órgano competente para ordenar la apertura del procedimiento administrativo, para designar el órgano director respectivo, solicitar el dictamen de la Procuraduría General y resolver posteriormente por acto final la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios emanados a lo interno del INCOP (sic), es su Junta Directiva y no su Director Ejecutivo.”

 

            Ahora bien, debe notarse que en el presente caso, ha sido el Director Ejecutivo del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal,  quien dictó la resolución de apertura del presente procedimiento administrativo y quien designó al respectivo órgano director, resolución administrativa N.° 01-2018 de las 11:00 horas del 12 de enero de 2018. Asimismo, es el que ha resuelto los recursos administrativos interpuestos por la parte para ser conocidos por el órgano decisor, y ha sido también el Director Ejecutivo quien ha hecho la gestión necesaria para requerir el dictamen preceptivo y favorable. Esto a través del oficio DE-594-2018 de 8 de agosto de 2018.

 

            Ergo, es claro que el presente procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta,  ha sido abierto por un órgano que carece de la competencia necesaria al efecto y el dictamen preceptivo y favorable necesario ha sido requerido por el mismo órgano incompetente. Esto impide, entonces, que la Procuraduría General de la República pueda rendir el dictamen preceptivo y vinculante previsto en el párrafo primero de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Sin perjuicio de lo anterior, este Órgano Superior Consultivo ha estimado oportuno hacer unas breves consideraciones adicionales de interés sobre el trámite que se le ha dado al presente procedimiento administrativo. Esto con el ánimo de que se tome nota a efecto de futuras gestiones.

 

            En este sentido, se impone notar que el expediente administrativo no guarda el estricto orden cronológico que debe tener y tampoco se encuentra completo. Al respecto, nótese que el acta de la primera comparecencia, se encuentra folios después de donde se halla la gestión del órgano director para  ampliar el plazo del procedimiento y realizar una segunda comparecencia. (Ver folios 497 a 502  y 456 al 460, todos del expediente administrativo.)

 

            Asimismo, debe notarse que las actas de la segunda y tercera comparecencia, se hallan incluso después de que el órgano director rindiera un plazo para otorgar conclusiones por escrito. Además, no consta en el expediente el acto de convocatoria a la segunda comparecencia ni su reprogramación. (Ver folios 677 a 695 del expediente administrativo.)

 

            Debe insistirse en que la  jurisprudencia administrativa de  este Órgano Superior Consultivo ha advertido en que existe una obligación de la administración de adjuntar el  expediente correspondiente al respectivo procedimiento administrativo con  todos los documentos que forman parte de él debidamente foliados en orden cronológico. Esto es parte del deber de garantizar el debido procedimiento administrativo. Al respecto, citamos el dictamen C-002-2014 de 8 de enero de 2014:

 

Finalmente, debe insistirse en que en su jurisprudencia, este Órgano Superior Consultivo ha insistido en que existe una obligación de la administración de adjuntar en el expediente todos los documentos que forman parte de él. Esto es parte del deber de garantizar el debido procedimiento administrativo. (Ver PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA. MANUAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. CONAMAJ, San José, 2007, P. 11) Por supuesto, debe indicarse que este deber de aportar el expediente administrativo completo, implica una obligación de asegurarse que los documentos – o sus copias certificadas – sean legibles y se encuentran en buen estado. (ver también C-277-2015 de 5 de octubre de 2015)

 

            Finalmente, conviene  notar que en el transcurso del presente procedimiento se celebraron tres comparecencias. (Ver folios 677 a 695 del expediente administrativo.)

 

            Luego, debe advertirse que el artículo 319.4 de la Ley General de la Administración Pública ha establecido de forma clara que está prohibido celebrar más de dos comparecencias en un mismo procedimiento administrativo ordinario. Al respecto, tómese nota de que, al tenor del numeral 309 de la misma Ley, el procedimiento administrativo ordinario debe tramitarse mediante una sola comparecencia oral y privada en el cual debe concentrar toda la producción de prueba de las partes y la formulación de los alegatos. Este principio de concentración es parte elemental del debido procedimiento administrativo. La Ley General citada, solamente admite una segunda comparecencia cuando haya sido imposible en la primera dejar listo el expediente para su decisión final y las diligencias pendientes así lo requieran, o cuando se estime indispensable introducir hechos nuevos o completar la prueba. En estos últimos dos supuestos se requiere aprobación del órgano decisor. (Doctrina de los numerales 309 y 319 de la Ley General de la Administración Pública.

 

 

III. CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, no es procedente dictar el dictamen preceptivo y favorable requerido por  la gestión de la Dirección Ejecutiva del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal  formulada por oficio DE-594-2018 de 8 de agosto de 2018.

 

 

Se adjunta el expediente administrativo remitido.

 

 

Atento se suscribe;

 

 

                                                                  Jorge Andrés Oviedo Álvarez                            

                                                                       Procurador Adjunto