21 de diciembre de 2018

OJ-132-2018

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-CPAS-188-2018, de fecha 6 de junio de 2018, mediante el cual nos pone en conocimiento que, por moción aprobada, dicha Comisión Permanente solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto denominado “Ley de Solidaridad Laboral en casos en sub contratación o tercerización de servicios”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 19.772 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017 y OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018).

            Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre el Proyecto de Ley consultado.

II.- Proyecto de Ley consultado No. 19772.

“LEY DE SOLIDARIDAD LABORAL EN CASOS DE

SUBCONTRATACIÓN O TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS

ARTÍCULO ÚNICO.- Adiciónanse un tercer párrafo al artículo 3 y un artículo 3 bis a la Ley N.° 2, Código de Trabajo, de 29 de agosto de 1943, que se leerán de la siguiente manera:

“Artículo 3.-

[…]

Subcontratista es aquella persona física o jurídica que en virtud de un vínculo contractual, se dedica a poner a la orden de un tercero, persona física o jurídica, trabajadores bajo su cuenta y riesgo, manteniendo su relación laboral con estos, con el fin de que los mismos presten servicios principales o accesorios en la organización de la empresa contratante.

Artículo 3 bis.- Todo patrono público o privado que subcontrate con terceros o utilice la figura del intermediario para la prestación de servicios, será solidariamente responsable con este ante los trabajadores por el incumplimiento de las siguientes obligaciones:

a) El pago de salarios, aguinaldo y otros extremos de naturaleza similar.

b) El pago de las contribuciones ante la Caja Costarricense de Seguro Social, el Instituto Nacional de Aprendizaje, el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares y el Instituto Mixto de Ayuda Social.

La responsabilidad solidaria queda limitada a las obligaciones devengadas con todos los trabajadores del contratista que participaron en la ejecución directa del objeto contractual, durante el período de ejecución contractual de la subcontratación.

Solo se relevará de dicha responsabilidad aquella empresa contratante que demuestre haber adoptado las medidas de seguimiento necesarias y suficientes hacia la empresa contratista y que evidencie que a pesar de las mismas, se presenta ajenidad al cumplimiento, al mediar error o dolo por parte de esta última.”

Rige a partir de su publicación.”

El proyecto de ley propone establecer entonces un vínculo de solidaridad legal entre la empresa contratante y la empresa contratista hacia el trabajador, a fin de que ambos respondan de manera solidaria, ante eventuales incumplimientos de obligaciones de carácter laboral. Además, de incorporar la figura del subcontratista en el Código de Trabajo como parte de los sujetos de la relación laboral. Lo anterior, adicionando un párrafo al artículo 3 del Código de Trabajo, así como un artículo 3 bis, a este mismo cuerpo normativo.

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

A)    La Tercerización laboral: subcontratación y establecimiento de responsabilidad solidaria objetiva. Bondades, cuestionamientos e incongruencias de la propuesta legislativa

El análisis jurídico del proyecto de ley consultado nos adentra en temas sumamente complejos y vastos, como lo son la tercerización y la flexibilidad laboral, entre otros; tópicos que no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo de los mismos, que de por sí desbordaría sobradamente los alcances del presente dictamen no vinculante. Por ello, nos referiremos sólo en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

Como criterio justiciero[1] frente a la flexibilización del mercado de trabajo, en la que las empresas se organizan en forma descentralizada, sin concentración de trabajadores en un mismo lugar, con un proceso segmentado y disperso que involucra en apariencia otra clase de vinculaciones de las fuerzas de trabajo, y en concreto, para evitar el abuso patronal de la denominada tercerización laboral[2], la cual propicia que algunos trabajadores queden excluidos del ámbito de protección normalmente asociada con una relación de trabajo, a nivel de Derecho comparado, en algunas legislaciones se ha venido introduciendo figuras como la propuesta en este proyecto de Ley No. 19.772 “Ley de Solidaridad Laboral en casos de Sub contratación o tercerización de servicios”, por la que se intenta normar de manera más clara las relaciones jurídicas que surgen el contratista independiente (Sub contratista) persona natural prestador de servicios y su contratante; y el trabajador frente a su empleador y al usuario de sus servicios en caso de intermediación patronal .

Como es sabido, el trabajo subordinado se caracteriza por la protección que le brinda el Estado al trabajador en estabilidad contractual, pago de prestaciones sociales, protección de seguridad social, clasificación de los créditos laborales en primer nivel en caso de quiebra o liquidación de la empresa, indemnización en caso de ruptura unilateral del contrato, etc. En cambio, en el trabajo sin tutela o sin protección, algunas veces propiciado en el marco de la tercerización, el trabajador prestador del servicio no goza de la debida protección del Estado en cuanto a seguridad social, remuneración mínima, ubicación privilegiada de sus créditos, que lo hacen vulnerable frente al contratante, precarizando su vínculo jurídico; esto es así a falta del elemento subordinación, quedando reducido a la mera prestación de un servicio o la confección de obra de una persona natural a otra, natural o jurídica, a cambio de una remuneración o precio por la ejecución de la misma.

Ciertamente la frontera o límite entre una y otra clase de trabajo es difusa, a veces imperceptible a simple observación formal, lo que permite en la práctica el surgimiento de relaciones de trabajo encubiertas, disfrazadas, ambiguas y triangulares, en perjuicio de los intereses de los trabajadores, de los empleadores, del Estado y la sociedad, y que constituyen en consecuencia un abuso que no debe tolerarse, máxime por las consecuencias adversas a los intereses de una o ambas partes[3].

Ya desde el Seminario Regional sobre Trabajo en Régimen de Subcontratación para Organizaciones Sindicales de Países de América Latina, realizado en Ciudad de México los días 21-23 de mayo de 1997, organizado por la Oficina Regional de la OIT para América Latina y el Caribe y la Oficina de Actividades para los Trabajadores (ACTRAV/OIT), en el que se discutieron temas claves sobre la naturaleza y extensión del trabajo subcontratado y se identificaron problemas derivados de la situación práctica y de la legislación laboral, a fin de promover la promulgación de un Convenio Internacional especializado sobre la materia –lo cual no ha sido posible-,  resultaba claro que los gobiernos de la región no habían proporcionado en la práctica la adecuada protección social a los trabajadores subcontratados y las políticas implementadas en materia de empleo, han permitido a las empresas el uso indiscriminado de mano de obra subcontratado; esto pese a la tendencia creciente en los distintos sectores económicos al incremento del empleo bajo la forma de subcontratación, tanto en el sector privado como en el público. Y entre otras cosas propuso que se desarrollara una definición clara del trabajo subcontratado, que incluya todas las formas de subcontratación de mano de obra, sobre la base del criterio de dependencia y subordinación; lo cual, como es sabido tendrá el alcance que cada país desarrolle en su legislación interior, según su nivel de desarrollo.

Y según advirtió  la OIT en la Resolución relativa a la relación de trabajo adoptada en la 91ª Conferencia General de 2003, no es su propósito combatir o erradicar otras formas de relaciones jurídicas distintas a la relación de trabajo; sino todo lo contrario: que todos los actores del mercado de trabajo tengan acceso al uso de una amplia gama de acuerdos por medio de los cuales un trabajador realiza o presta servicios a un empleador o empresario, pero dentro de un uso correcto de las distintas formas jurídicas laborales y no laborales. Y por ello, lo mejor es regularlos y hacerlo adecuadamente.

Resulta evidente entonces, que en el imaginario político en el que germina esta propuesta legislativa, no se desdeña o desvirtúa el hecho innegable de que la tercerización laboral, como estrategia de gestión y de operación empresarial, no es “per se” ilegal o innecesaria. Al contrario, se reconoce que en empresas altamente especializadas –que se centran en lo que mejor saben hacer y lo demás lo subcontratan externamente, que a su vez son especializadas en las áreas subcontratadas-, esa forma de gestión les permite ser más eficientes y productivas en su área de especialidad y mejorar su competitividad en el mercado en términos de calidad del servicio e innovación, producto de la rápida evolución tecnológica. Así que no puede estigmatizarse y menos seguir condenando a la proscripción la figura por innominada, como ha ocurrido hasta la fecha, sino que hay que reconocerla y regularla.

Es así, que uno de los aspectos más relevantes y más pacífico del presente proyecto de Ley es el reconocimiento de la “subcontratación laboral” en nuestro medio, la cual tiene como finalidad evitar la evasión de las citadas prestaciones laborales, de seguridad social y cargas tributarias que corresponden principalmente al empleador, así como la simulación de los actos o actividades que proporcionan o realizan supuestas empresas con mano de obra calificada e, incluso, aparentar el cumplimiento de las prestaciones laborales y/o cargas fiscales. Lo cual, sin duda termina con la rigidez que ha predominado hasta la fecha y que no ha producido más que marginación y trabajo “en negro” o el desplazamiento de las unidades productivas hacia países con mejores y más flexibles condiciones laborales.

No obstante, un tema que siempre ha encontrado resistencia y fuertes detractores, especialmente del frente empresarial, es de la extensión oficiosa de la responsabilidad solidaria del mandante frente al incumplimiento del contratista de los derechos previsionales y laborales de los trabajadores, pues razonablemente se alega que la responsabilidad solidaria debe establecerse sólo cuando hay un fraude o intención de desligarse fraudulentamente de las responsabilidades patronales a través de la conformación amañada de relaciones de trabajo encubiertas, disfrazadas, ambiguas y triangulantes[4]. Además, se acusa que este sistema de responsabilidad objetiva[5] traslada implícitamente las funciones estatales en materia de fiscalización de las relaciones laborales a las empresas; labor que en todo caso le compete a la Inspección de Trabajo y en última instancia a los Tribunales de justicia. Por último, se acusa adicionalmente que este tipo de responsabilidad solidaria genera responsabilidades y costos adicionales en las empresas mandantes, lo que da mayor rigidez al sistema laboral en que las relaciones de desenvuelven actualmente. Sin obviar que también desdibuja, y por demás, desvirtúa la natural división o diferenciación propuesta entre subcontratación e intermediación; por lo que el régimen jurídico de esta última, contenida desde hace mucho tiempo en nuestro Código de Trabajo (art.3) debiera de reexaminarse con el afán de hacerlo congruente con esta propuesta legislativa. No en vano se ha hecho una distinción entre ambas figuras a nivel de la jurisprudencia laboral (Resolución No. 2010-00954 de las 14:12 hrs. del 30 de junio de 2010 y 2012-001182 de las 10:05 hrs. del 19 de diciembre de 2012, ambas de la Sala Segunda). Como es obvio, unas veces el legislador se limita a copiar el nomen iuris, obviando por completo la determinación de los contenidos; otras, en cambio, ofrece algunos elementos sustantivos para esa determinación, pero que, como ocurre en este caso, resultan contradictorios con la configuración afianzada de la institución en su rama de origen.

Efectivamente, todos estos inconvenientes jurídicos pueden achacarse a la reforma legal propuesta en el tema de la responsabilidad solidaria que impone tanto al patrono público o privado que subcontrate o intermedie contratación de personal. Y la única forma en que podríamos tratar de comprender esa peculiar propuesta de responsabilidad solidaria del contratante o beneficiario de la obra o servicio, que no es en realidad empleador en el esquema tradicional de subcontratación laboral, es que con ello no se le está confiriendo a éste último la calidad de empleador, sino que debe entenderse como un tipo de garantía especial o fianza solidaria (garante insolidum), derivada de la naturaleza protectora del Derecho del Trabajo, que en todo caso debieran estar circunscritas razonablemente a los casos de insolvencia o incumplimiento de obligaciones patronales por parte del contratista[6]. Y aun en ese contexto, tendrían el problema de determinar su alcance real respecto a otras indemnizaciones labores como las del despido injustificado e incluso obligaciones de origen convencional, pues éstas no guardan relación con las obligaciones que, conforme a lo propuesto (otros extremos de naturaleza similar al pago de salarios y aguinaldo, dice la norma propuesta), cubre dicha responsabilidad. Lagunas que deja la propuesta legislativa y que de mantenerse, deberán ser llenadas por cuerda separada, y no pocas veces con resultados contradictorios, por la Administración y por los jueces laborales, usando, cada cual a su modo, el andamiaje conceptual de la disciplina laboral o civil, sus principios y los demás sortilegios doctrinales; lo cual es obviamente inconveniente.

Recuérdese entonces que la regla general en la ejecución de las obligaciones supone que cada quien responde por sus deudas, lo que en materia laboral implica que cada empleador es responsable del pago de las remuneraciones pactadas y de los beneficios sociales de sus trabajadores. Y por tanto, el legislador debe ir más allá del mero rigor formal que rige la materia, según el cual la solidaridad no se presume, pues debe derivar de mandato legal o pacto entre partes (art. 638 del Código Civil), debiendo desarrollar con más profundidad y detalle el proyecto de ley en este aspecto, pues el tema –nada sencillo-, a como está propuesto, muestra cierto grado de incongruencia, según se explicó. Sin obviar la imprescindible necesidad de modular o excluir expresamente su alcance respecto a contrataciones y concesiones administrativas que impliquen incluso la gestión indirecta de servicios públicos. De lo contrario podrían también quedar afectas al “solidum” examinado. Véanse al respecto las observaciones que hace la División Jurídica de la Contraloría General de la República, mediante CGR/DJ-0841-2018, Oficio No. 9219, de fecha 2 de julio de 2018. Así como su innegable impacto en la Hacienda Pública, en un momento en que es notorio y público el problema existente a nivel financiero.

Véase que incluso, a modo de orientación, la legislación española (art. 42 del Estatuto de los Trabajadores- reforma Ex RDL 5/2001 y Ley 12/2001) determina la subsidiariedad como regla –más no la solidaridad- de la empresa por las obligaciones salariales y de seguridad social contraídas con los trabajadores, pues la solidaridad sólo opera cuando el contrato se efectúa en franco incumplimiento de la Ley[7].

Otro instrumento importante a consultar sobre el tema, resulta ser: “Política legislativa de la tercerización laboral en América Latina. Argumentos (necesidad) para su transformación”, VIII Jornadas de Sociología de la Universidad Nacional de La Plata, Argentina, del 3 al 5 de diciembre de 2014 [8], en el que se logran identificar distintas características de las regulaciones sobre tercerización en América Latina, que se explican por las distintas formas de los modelos económicos y sociales de cada país.

Conclusión:

El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento presenta serios inconvenientes a nivel jurídico, especialmente por las inconsistencias comentadas en materia de responsabilidad solidaria, que debieran de ser corregidas con una adecuada técnica legislativa.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

                                                           MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg