20 de diciembre de 2018

C-332-2018

 

 

Licenciada

Elizabeth Castillo Cerdas

Auditora Interna

Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias

                                                                                        

 

Estimada señora:

 

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a sus oficios AI-046-2017 y AI-080-2017, por medio de los cuales se nos consulta acerca de la garantía que debe rendir el Presidente y el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias cuando son nombrados en sus cargos.

 

I.                   ALCANCES DE LA CONSULTA

 

En términos generales, en la gestión que nos ocupa, se nos plantean una serie de interrogantes acerca de la garantía o caución que debe rendir el Presidente y el Director Ejecutivo destacados en la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias (en adelante CNE) en el momento en que son nombrados en sus cargos.

 

Si bien la consulta tiene cuestionamientos planteados en términos generales y abstractos, en su mayoría se dirigen a conocer sobre las implicaciones y las responsabilidades producto de no rendir esa garantía de forma adecuada, a la luz de la Constitución Política, la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP), la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, la Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgo y su Reglamento y el Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de esa Comisión Nacional de Prevención de Riesgo.

 

En resumen, al consultante le interesa saber si esos puestos de confianza del Presidente y del Director Ejecutivo de la CNE deben acatar el artículo 11 de la LGAP (pregunta #3 del oficio AI-46-2017).   Luego, en cuanto al tema de las garantías, necesita comprender si es posible depositar un monto inferior al estipulado (preguntas #1 y #2 del oficio AI-46-2017) y si se puede presentar una letra de cambio sin aval en lugar del bono de fidelidad, bajo el argumento de que ambos constituyen un título valor y que tienen igual validez, eficacia y eficiencia (preguntas #1, #3 y #4 del oficio AI-80-2017).

 

En ese sentido, en caso de que el obligado cancele un monto menor al previsto, nos consulta si se puede afectar su acceso al cargo público y valorar su nombramiento como ilegal, si por esa situación se trata de un funcionario de hecho –pese a recibir pago por prohibición– y si los actos que emita carecen de efecto y validez (preguntas #5.a, #5.b, #5.e, #5.f y #10 del oficio AI-46-2017).  

 

Producto de ello, quiere entender si se violenta el principio de legalidad –por tratarse de un abuso de poder–, el deber de probidad y el artículo 113 de la LGAP (preguntas #4, #5.c, #5.d y #9 del oficio AI-46-2017 y pregunta #8 del oficio AI-80-2017); así como que, si a pesar de haber sido alertado por la Unidad de Recursos Humanos, el no haber cancelado el monto de la caución constituye una violación aparente al principio de inderogabilidad singular del Reglamento (pregunta #11 del oficio AI-80-2017).

 

Asevera que no haber cancelado el monto previsto por caución genera responsabilidad, por lo que necesita discernir si se aplica la eximente de responsabilidad de fuerza mayor (pregunta #6 del oficio AI-46-2017); y si, bajo el argumento de que no se causó un daño a la Hacienda Pública, dicha falta se subsana cuando se cancela el monto –o suma que esté pendiente– a pesar de que el pago se realice fuera del plazo y como consecuencia de la fiscalización de la Auditoría Interna (pregunta #9 del oficio AI-46-2017 y preguntas #5 y #8 del oficio AI-80-2017).   Añade un cuestionamiento acerca de si se extingue la responsabilidad por desconocer la normativa que prevé el tema de las cauciones (pregunta #2 del oficio AI-80-2017), o por no haber sido informado de su obligación por la Unidad de Recursos Humanos o la Comisión de Cauciones (pregunta #6 y #9 del oficio AI-80-2017).

 

Corolario a ello, le interesa distinguir quién es el responsable de velar porque se rinda la caución, para lo cual señala al Encargado de la Unidad de Recursos Humanos (preguntas #7 y #10 del oficio AI-80-2017); y ante ello agrega que, si ocupar un puesto con un grado jerárquico inferior de quien está obligado a brindar la garantía, condiciona de alguna forma la responsabilidad del primero (preguntas #7 y #8 del oficio AI-46-2017).

 

Delimitadas las diversas aristas que comprenden lo consultado, interesa comprender que la labor consultiva de la Procuraduría General se plasma en la emisión de un criterio técnico jurídico –sea dictámenes y opiniones jurídicas– para esclarecer a la autoridad administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias en relación con las diversas actuaciones administrativas, así como sobre el alcance de las normas que integran el ordenamiento jurídico; al efecto de que la Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba.   De ahí la lógica, como reiteradamente hemos señalado, que la función consultiva se ejerce por vía general, sin que su ejercicio pueda referirse a un caso concreto, entendido este último, como una situación determinada y el análisis de actos concretos adoptados por la Administración. (En este sentido ver de esta Procuraduría General de la República las opiniones jurídicas OJ-44-2012 del 20 de julio de 2012 y OJ-70-2012 del 1° de octubre de 2012).

 

Así, tenemos que nos está vedado entrar a conocer particularidades propias de algún caso concreto, lo que cobra importancia en el presente caso por cuanto se solicita establecer la violación de principios constitucionales y legales; así como determinar el grado de responsabilidad de los encargados de rendir garantías y supervisar su cumplimiento.

 

Aunado a lo anterior, otro aspecto que delimita el criterio de este órgano asesor, es que la temática de las cauciones guarda cercaría con las competencias generales que en materia de fiscalización de fondos públicos y de control interno corresponden a la Contraloría General de la República, tal y como reza el artículo 37 inciso 4) de su Ley Orgánica (n.°7428 de 7 de setiembre de 1994), que dispone que en materia de cauciones a ese órgano contralor le compete “…determinar reglamentariamente las categorías de funcionarios o empleados de los sujetos pasivos, que deben rendir garantía, así como la naturaleza, monto y forma de esta.”   De ahí que no podemos referirnos acerca de la posibilidad de cancelar un monto menor al previsto o de utilizar un título valor sobre otro. (En este sentido ver de esta Procuraduría General de la República, dictamen C-196-2018 del 17 de agosto de 2018).

 

Entonces, esta Procuraduría no puede brindarle un criterio sobre el monto y forma de la caución, ni referirse a la violación de normas o la delimitación de las responsabilidades; sin embargo, ello no nos impide emitir criterio con respecto a las generalidades relacionadas con la consulta que se nos remitió, específicamente, sobre la rendición de la garantía como requisito esencial para el acceso al cargo público, así como, brindar insumos que le permita despejar sus interrogantes.

 

            Por lo expuesto, en los siguientes apartados abordaremos por el fondo los aspectos jurídicos consultados, haciendo la advertencia de que se analizan desde un punto de vista genérico, de tal suerte que nuestras consideraciones deberán ser utilizadas por la Administración para analizar los casos concretos y adoptar, bajo su responsabilidad, las decisiones que correspondan a su ámbito de competencia.

 

II.                SOBRE LO CONSULTADO

 

            La caución o garantía es una obligación pecuniaria exigible a los funcionarios encargados de recaudar, custodiar o administrar fondos y valores públicos que tiene un doble propósito, por un lado, asegurar el correcto cumplimiento de sus deberes y obligaciones, y por otro lado, garantizar el resarcimiento de eventuales daños y perjuicios que el caucionante responsable pueda producir al patrimonio de la institución. (En ese sentido ver de la Contraloría General de la República. División de Fiscalización Operativa y Evaluativa. Documento DFOE-IFR-0016 (Oficio n.° 00335) del 18 de enero de 2012.   En cuanto a la finalidad de la caución ver de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución n.° 10733 de las 17:59 horas del 26 de junio de 2008 y de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución n.° 2016-1237 de las 10:35 horas del 16 de noviembre de 2016).

 

            Esta garantía se encuentra regulada en el artículo 13 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Ley n.° 8131 del 18 de setiembre de 2001, que establece:

 

“Artículo 13.- Garantías. Sin perjuicio de las previsiones que deba tomar la Administración, todo encargado de recaudar, custodiar o administrar fondos y valores públicos deberá rendir garantía con cargo a su propio peculio, en favor de la Hacienda Pública o la entidad respectiva, para asegurar el correcto cumplimiento de los deberes y las obligaciones de los funcionarios. Las leyes y los reglamentos determinarán las clases y los montos de las garantías, así como los procedimientos aplicables a este particular, tomando en consideración los niveles de responsabilidad, el monto administrado y el salario del funcionario.”

 

            La norma es clara, todo encargado de recaudar, custodiar o administrar fondos y valores públicos deberá rendir la garantía con cargo a su propio peculio; y corresponde a las leyes y reglamentos establecer las clases y los montos de las garantías, así como los procedimientos aplicables a este particular.

 

            En cuanto a los sujetos obligados, la Contraloría General de la República ha dispuesto que se trata tanto los jerarcas y titulares subordinados que, por la esfera de las competencias de su cargo pueden tomar decisiones que comprometan los recursos patrimoniales de la entidad de que se trate; así como aquellos funcionarios que de una u otra forma tengan que ver con el manejo de efectivo o valores, con los procesos de captación de ingresos y de emisión de egresos. (En este sentido ver de la Contraloría General de la República. División de Fiscalización Operativa y Evaluativa. Documento DFOE-IFR-0016 (Oficio n.° 00335) del 18 de enero de 2012).

 

            En cuanto a las clases, montos y procedimientos, la Contraloría General de la República entiende que la legislación no delimitó la tipología de las garantías o cauciones que cada Administración debe solicitar a sus funcionarios, por lo que emitió una serie de lineamientos en la resolución R-CO-10-2007 de las 13:00 horas del 19 de marzo de 2007 denominada “Directrices que deben observar la Contraloría General de la República y las Entidades y Órganos Sujetos a su Fiscalización para Elaborar la Normativa Interna Relativa a la Rendición de Garantías o Cauciones”.

 

            En todo caso, sobre la delimitación de los sujetos obligados y las clases, montos y procedimientos, la Contraloría General de la República insiste en que se trata de aspectos delegados y objeto de determinación por parte de la Administración interesada, la cual de acuerdo con su criterio ajusta las disposiciones generales y emite su normativa propia, según sus necesidades, su naturaleza institucional y los niveles de riesgo que maneja en torno a los fondos públicos. (En este sentido ver de la Contraloría General de la República. División de Fiscalización Operativa y Evaluativa. El documento DFOE-IFR-0016 (oficio 00335) del 18 de enero de 2012 y el documento DFOE-EC-0682 (oficio 12582) del 23 de octubre de 2017).

 

            Así las cosas, se entiende que las cauciones varían en relación al sujeto obligado, cargo que ocupe e institución en la que se desempeñe, por lo que necesariamente se debe analizar la ley y reglamento que se aplica al caso para distinguir sus particularidades.

 

            Ahora bien, en lo que al objeto de esta consulta interesa, la Sala Constitucional de Corte Suprema de Justicia, al conocer de la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley n.° 8131, se refirió a los alcances de la obligación de rendir la garantía como un requisito indispensable para acceder al cargo público.   Sobre el particular, dispuso:

 

“IV.- Precisamente, las normas impugnadas (artículo 13 de la Ley 8131) establecen la obligación de brindar una caución como mecanismo que asegure el resarcimiento debido al Estado, ante un eventual mal manejo de los fondos públicos. Es decir, la caución no es una forma de condición para la permanencia del funcionario en el puesto, sino que tiene por finalidad la protección de la Hacienda Pública y se encuentra fundamentada, en el sistema de control de la Hacienda Pública, establecido por la propia Constitución Política. En vista de que como se indicó, el artículo 8 del instrumento normativo permite la creación de fianzas o garantías, deducibles directamente del salario de los trabajadores, con la finalidad de asegurar al empleador contra los daños sufridos por los errores cometidos por los trabajadores al ejecutar la labor para la cual han sido contratados, la finalidad contenida en el artículo 13 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, está permitida por el artículo 8 del Convenio 95. Por otra parte, las normas impugnadas establecen la obligación de brindar una garantía como un requisito indispensable para poder acceder al cargo público, requisito que a juicio de esta Sala no resulta desproporcionado tomando en consideración que tiene por finalidad la defensa del interés público, concretamente la defensa de fondos públicos, pues precisamente al funcionario público que tiene bajo su competencia el manejo de la Hacienda Pública, se le imponen una serie de deberes y obligaciones que surgen del sistema de control sobre los fondos públicos, sistema de control que hace al funcionario responsable ante la propia administración por el mal manejo que de aquellos efectúe. En ese sentido, la obligación de brindar una caución está dirigida a establecer un mecanismo que asegure el resarcimiento debido al Estado, ante un eventual mal manejo de los fondos públicos. Es decir, la caución que establecen las normas impugnadas, no es una forma de condición para la permanencia del funcionario en el puesto, sino que tiene por finalidad la protección de la Hacienda Pública, y se encuentra fundamentada, en el sistema de control de ella establecido por la propia Constitución Política”. (El subrayado no es del original. Sala Constitucional, resolución N. 10.733 de 17:59 horas del 26 de junio de 2008).

 

            El Tribunal Constitucional patrio es contundente en cuanto a la obligación de brindar una garantía como un requisito indispensable para poder acceder al cargo público.   De igual manera, en el dictamen C-75-2016 del 28 de febrero de 2006, esta Procuraduría, una vez delimitado el concepto de servidor previsto en el artículo 111 de la LGAP, concluye que la no rendición de caución puede afectar la eficacia de ese acto de investidura.   En lo que interesa señaló:

 

“Nótese que la ley habla de dos requisitos para ostentar la condición de servidor público. El primero, que el acto sea válido; el segundo, que sea eficaz. Siguiendo esta línea de pensamiento, el numeral 115 de ese mismo cuerpo normativo, habla de investidura inválida o ineficaz. Así las cosas, para que un miembro de la Junta Directiva del ICAFE se considere debidamente nombrado, es necesario cumplir con ambas exigencias del ordenamiento jurídico.   Don Eduardo Ortiz, al tratar el tema del funcionario de hecho, establece una distinción entre la investidura inválida y la ineficaz. Hablando de la primera (…) Además de lo anterior, el jurista nacional contempla dentro de la ineficacia de la investidura la juramentación y la rendición de caución, así como los requisitos de legitimación, arribando a la conclusión de que la realización de actos sin tales requisitos son absolutamente nulos, salvo por la aplicación de la doctrina del funcionario de hecho. (Véase ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Stradtmann, San José, 2002, pp. 175-177). Aunque la Sala Constitucional, en el voto que cita la Asesoría Legal del ente consultante, el n.° 2765-92, ha establecido que la falta de juramentación por sí sola no conlleva a la nulidad de las actuaciones del funcionario, si, con anterioridad, fue debidamente nombrado o designado por quien tiene facultad legal para hacerlo.” (El subrayado no es del original.   Procuraduría General de la República, dictamen C-75-2006 del 28 de febrero de 2006).

 

            Como se infiere de lo expuesto, un funcionario está debidamente nombrado a partir del momento en que existe un acto de investidura válido y eficaz; eficacia que estará condicionada a que se rinda la caución, cuando así lo exija el ordenamiento jurídico.   Significa que, cuando la persona designada a un cargo público atiende todos los requisitos que exige el puesto, incluyendo la rendición de la garantía, se puede considerar como un funcionario público.

 

            Cuando esas condiciones indispensables para ser nombrado no se atienden, pero aun así, la persona llega a ocupar el cargo, nos podemos encontrar ante la figura del funcionario de hecho, entendido como aquel que “… sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuere verdadero funcionario” (SAYAGUES LASO, Enrique citado en el dictamen de esta Procuraduría General de la República C-031-1999 del 4 de febrero de 1999).   De aplicarse la figura del funcionario de hecho que se recoge en los numerales 115 y siguientes de la LGAP, se permite concluir que los actos que emita el funcionario en esa condición no están viciados de nulidad. (En este sentido ver de la Procuraduría General de la República, Dictamen C-28-2007 del 6 de febrero de 2007).

 

            Ahora bien, desde esta perspectiva, aun cuando la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia estableció que la rendición de la garantía es un requisito indispensable para poder acceder al cargo público, debe entenderse a la luz del numeral 13 de la Ley n.° 8131 citado, en tanto determinó que serán las leyes y los reglamentos los que determinarán las clases y los montos de las garantías, así como los procedimientos aplicables a este particular, tomando en consideración los niveles de responsabilidad, el monto administrado y el salario del funcionario.

 

            Lo anterior implica que, si bien, por regla general, la rendición de la caución es necesaria para acceder al cargo público, ello estará sujeto a lo que disponga la ley y el reglamento en cada caso concreto.

 

            Así, en el caso que nos ocupa, para comprender si la obligación de rendir la caución por parte del Presidente y del Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias es un requisito para acceder al cargo público, debemos acudir a los numerales 19 y 20 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo (Ley n. 8488 del 22 de noviembre de 2005), que establecen:

 

“Artículo 19.-Presidencia de la Comisión. El Presidente de la Junta Directiva de la Comisión será el funcionario de mayor jerarquía de la Institución y ostentará su representación judicial y extrajudicial.    Dentro del cumplimiento de sus funciones deberá rendir, mediante un bono de fidelidad, una caución, por un monto que se definirá en el Reglamento de esta Ley.” (El subrayado no es del original).

 

“Artículo 20.-Dirección Ejecutiva. La Dirección Ejecutiva estará compuesta por un Director, quien será responsable de la administración de la Institución; se desempeñará como funcionario del régimen laboral de confianza, de libre nombramiento y remoción por parte de la Junta Directiva y estará subordinado a sus directrices y las de la Presidencia de la Comisión.  Esta en la obligación de rendir cuentas por sus actuaciones, de conformidad con las normas legales vigentes y, mediante un bono de fidelidad, deberá rendir una caución, por un monto que se definirá vía reglamento.” (El subrayado no es del original).

 

            De las normas transcritas se aprecia que la rendición de la garantía se define como una función y obligación para quienes ocupan el cargo de Presidente y de Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias, respectivamente.   Por ello, en el entendido que las funciones y las obligaciones nacen para el servidor público cuando se está en el ejercicio del cargo y no antes, se comprende que, para este caso, el rendir la caución no es un requisito para acceder al cargo público.

 

            Lo anterior no significa que resulte antojadizo el monto y medio en que se rinde esta caución, sino que atiende al artículo 16 del Reglamento a esta Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo (Decreto Ejecutivo n.° 34361 del 21 de noviembre de 2007), el cual dispone:

 

“Artículo 16.-Caución del Presidente y el Director Ejecutivo de la Comisión. El funcionario que ocupe el cargo de Presidente de la CNE, deberá rendir, con cargo a su propio peculio, un bono de fidelidad a favor de la Hacienda Pública, por un monto de seis mil dólares estadounidenses (USD).

El funcionario que ocupe el cargo de Director Ejecutivo de la CNE, deberá rendir, con cargo a su propio peculio, un bono de fidelidad a favor de la Hacienda Pública, por un monto de cinco mil dólares estadounidenses (USD).”

 

           En todo caso, ya la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República, mediante el documento DFOE-AE-0218 (Oficio n.° 07637) del 5 de julio de 2017, había indicado que el artículo 16 de cita fija el medio y el monto de la caución que corresponde al Presidente Ejecutivo y al Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias, por lo cual, atendiendo al principio de legalidad, juridicidad e inderogabilidad singular de los reglamentos, dicha norma no puede desatenderse, y es obligación de ambos funcionarios garantizar la caución en los montos ahí dispuestos.

 

            Interesa destacar que, no es posible inobservar esa norma, salvo que haya sido derogada o abrogada.   Los numerales 129 de la Constitución Política y 8 del Código Civil establecen de manera palmaria que, no puede alegarse ignorancia de la ley, ni desatender un mandato legal bajo el pretexto de que no se comparta.

 

            Entonces, es un deber de los funcionarios responsables rendir esa garantía y por ende, en caso de incumplimiento, puede generar responsabilidad para el funcionario. (A modo de referencia ver de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución n.° 2016-1237 de las 10:35 horas del 16 de noviembre de 2016).

 

            Por último, cabe señalar que, el cumplimiento de los lineamientos mencionados, así como los que resulten aplicables al caso concreto (como podría ser el Reglamento sobre la Rendición de Cauciones para los funcionarios de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias, documento publicado en La Gaceta n.° 223 del 1 de diciembre de 2009), es un aspecto que, en principio, corresponde determinar a la Administración interesada.

 

 

III.                        CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

A.    Por regla general, la rendición de la garantía prevista en el artículo 13 de la Ley n.° 8131 es un requisito indispensable para poder acceder al cargo público, salvo que por ley se disponga lo contrario.

B.     El rendir dicha garantía es una obligación –y no un requisito para acceder al cargo– para el Presidente y el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias.

C.     El medio y el monto de dicha caución, así como el procedimiento aplicable a este particular, debe ajustarse a los lineamientos previstos en los artículos 19 y 20 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, en el artículo 16 del Reglamento a esta Ley, en la normativa creada al efecto.

 

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Ricardo Jiménez Bonilla

Procurador

 

 

RJB/bba