28 de febrero 2019

OJ-022-2019

 

 

Señor

Leonardo Alberto Salmerón Castillo

Jefe de Área a.i

Comisión de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio ECO-296-2018 del 16 de octubre de 2018, mediante el cual solicita el criterio de este órgano consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Ley Marco para la Regularización del Hospedaje no Tradicional y su Intermediación a través de Plataformas Digitales”, que se tramita bajo el expediente legislativo N.° 20.865.

 

Previamente, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

Asimismo, debemos indicar que los alcances del presente pronunciamiento son de una simple opinión jurídica no vinculante, pues la consulta no es hecha por la Administración Pública, en los términos autorizados por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Por el contrario, el criterio es requerido dentro de la función parlamentaria de la Asamblea Legislativa, con lo cual se emite únicamente con la intención de colaborar en la importante función que desempeñan las señoras y señores diputados.

 

I.                   OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

 

En la exposición de motivos del proyecto de ley se establece que desde finales de la década de los sesenta, vacacionistas sofisticados iniciaron una práctica de intercambio de casas, que originó la creación de varias plataformas digitales, convirtiendo esta “economía colaborativa” en un negocio rentable.

 

Dado lo anterior, la iniciativa que se consulta nace a partir de la necesidad de establecer una regulación que permita a nuestro país avanzar mediante las plataformas tecnológicas, para el alojamiento de turistas nacionales e internacionales, de manera que se pueda establecer una sana competencia, en igualdad de obligaciones y, que represente, además, un incremento en la recaudación del Estado.

 

Según el legislador, el proyecto de ley surge como una necesidad de ampliar la base contributiva del Estado, pero también de brindar una amplia diversidad de opciones de alojamiento para los turistas, en igualdad de condiciones para una sana competencia.

 

II.                SOBRE EL ARTICULADO

 

De previo a analizar el articulado del proyecto de ley, debemos advertir que únicamente nos referiremos a aquellos artículos que merezcan alguna discusión desde el punto de vista jurídico, toda vez que escapa de la competencia de este órgano asesor referirse a temas de oportunidad y conveniencia del proyecto de ley. Consecuentemente, realizaremos un análisis de constitucionalidad y de técnica legislativa del proyecto de ley.

 

a)      Problemas de redacción en el artículo 2

 

El artículo segundo del proyecto de ley establece el ámbito de aplicación de la ley que se pretende aprobar, sin embargo, contiene una serie de errores en la redacción que procederemos a destacar a continuación con subrayado:

 

“ARTÍCULO 2-  Ámbito de aplicación

 

Las disposiciones de la presente ley y su reglamento serán de aplicación de la Administraciones Pública, los prestatarios de cualquiera de los servicios o actividades acá contenidas, usuarios de los servicios turísticos aca contenidos, así como las empresas turísticas de comercialización y intermediación de dichos servicios, sean estos personas físicas o jurídicas así como cualquier otra persona o ente relacionado que realice esta actividad por períodos menores a treinta días.”

 

            Visto lo anterior, se recomienda de manera respetuosa mejorar la redacción de la norma.

 

b)     Sobre la definición de “empresa comercializadora o intermediaria

 

El título del proyecto de ley es “Ley Marco Para la Regularización del Hospedaje no Tradicional y su Intermediación a través de plataformas digitales”.

 

No obstante lo anterior, la definición establecida en el proyecto de ley de las “empresas comercializadoras o intermediarias” (artículo 3), no se limita a aquellas que realizan su función a través de plataformas digitales, ni tampoco al servicio de hospedaje tradicional. Por el contrario, incluye a todas aquellas que “tienen por objeto el desarrollo de actividades de mediación, facilitación u organización de servicios de hospedaje en empresas hoteleras o empresas de hospedaje no tradicional”. Ergo, esta definición abarcaría empresas intermediarias no digitales y, además, empresas hoteleras tradicionales.

 

Consecuentemente, se recomienda de manera respetuosa valorar la definición indicada, a la luz de la intención expresada en la exposición de motivos y el título del presente proyecto de ley.

 

c)      Artículo 4 Operación de las empresas de comercializadoras o intermediarias

 

El título de este artículo presenta un problema de redacción, según puede desprenderse del subrayado.

 

            Adicionalmente, este artículo establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 4- Operación de las empresas de comercializadoras o intermediarias

 

Las empresas comercializadoras o intermediarias, operan como plataformas dedicadas a la mediación, promoción, facilitación u organización de servicios de hospedaje, entre las empresas de hospedaje no tradicional, con el usuario final.

 

Estas podrían ser domiciliadas, o no domiciliadas en Costa Rica, por lo que se autoriza al Instituto Costarricense de Turismo y a la Dirección General de Tributación, a establecer convenios de cooperación para realizar la recaudación efectiva que por ley se establezca a las empresas de hospedaje no tradicional.

 

            En este artículo y a lo largo del proyecto de ley, se utiliza la terminología “empresas de hospedaje no tradicional”. No obstante lo anterior, debe considerarse que muchos de los prestatarios de estos servicios no pueden catalogarse formalmente como “empresas”, pues se trata de actividades ocasionales, algunas periódicas y otras no. Por tanto, dada la intención del legislador con el presente proyecto de ley, se recomienda utilizar otra terminología para evitar problemas futuros de interpretación de la ley.

 

            Adicionalmente, debe señalarse que el segundo párrafo de este artículo, por su redacción, no es claro si se refiere a las empresas intermediarias o a las empresas de hospedaje no tradicional, por lo que se recomienda mejorar su redacción.

 

d)     Derechos de los usuarios

 

El artículo 5 del proyecto de ley establece los derechos de los usuarios del hospedaje no tradicional, sin perjuicio de los reconocidos en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, estableciendo dentro de ellos el siguiente:

 

g)           Contar con los dispositivos requeridos para la actividad comercial de conformidad con la Ley de Igualdad de Oportunidades para Personas con Discapacidad.

 

            La disposición indicada puede constituir un desestimulo para la actividad de hospedaje no tradicional. Debe recordarse que, a la luz del propio proyecto de ley, las instalaciones dedicadas a esta actividad son viviendas, apartamentos, bungalós, villas, chalés, cuartos, entre otros, que no siempre destinadas al hospedaje como fin principal. Por lo anterior y aun cuando se trata de un tema de discrecionalidad del legislador, se recomienda valorar tal requerimiento.

 

Lo que sí pareciera razonable, es establecer como derecho del usuario, conocer si las instalaciones que va a rentar, cuentan o no con estos requerimientos de accesibilidad, para que, a través de una decisión informada y en ejercicio de su autonomía de la voluntad, opte por rentar uno u otro servicio de hospedaje.

 

e)      Obligaciones de las empresas comercializadoras o intermediarias

                       

El artículo 9 del proyecto de ley establece una serie de obligaciones para las empresas intermediarias, que según la definición establecida en el artículo 3 serán aquellas que tienen por objeto el desarrollo de actividades de mediación, facilitación u organización de servicios de hospedaje en empresas hoteleras o en empresas de hospedaje no tradicional, que intervengan en el cobro de las prestaciones por los servicios de hospedaje.

 

Al respecto, establece:

 

“ARTÍCULO 9- Obligaciones de las empresas comercializadoras o intermediarias

 

Son obligaciones de las empresas comercializadoras o intermediarias, que se encuentren domiciliadas en Costa Rica, sin perjuicio de la normativa que les sea aplicable, las siguientes:

 

a)           Inscribirse en el registro digital y público de empresas comercializadoras o intermediarias, que creará el Instituto Costarricense de Turismo en obediencia a la presente ley y su reglamento.

 

b)           Inscribirse ante la Dirección General de Tributación, para el pago de los impuestos establecidos por ley.

 

c)           Contar con los permisos de conformidad con la normativa establecida para la actividad comercial desarrollada.

 

d)           Expedir factura digital desglosada con los servicios prestados, de acuerdo con los precios pactados o convenidos.

 

e)           Crear un registro de las personas físicas o jurídicas inscritas en su plataforma de servicios (clientes), con los datos establecidos en el reglamento de esta ley.  Bajo ningún fundamento, estos datos violarán el principio de confidencialidad de la información para las empresas, amparadas por convenios internacionales o por otra legislación existente.

 

f)            Remitir mensualmente al Instituto Costarricense de Turismo el número total de transacciones realizadas por las empresas de hospedaje no tradicional inscritas en su plataforma de servicios (clientes).

 

g)           Retener y pagar en caso de que el pago del usuario se realice por medio de su plataforma de servicio, lo correspondiente a los impuestos establecidos por ley para desarrollar la actividad comercial.

 

Las empresas comercializadoras o intermediarias, serán solidariamente responsables en caso de que dicha retención aplique sin que se realice el pago del impuesto.”

 

 

Sobre el particular, debe recordarse que dentro de estas empresas intermediarias se encuentran plataformas digitales que no necesariamente se encuentran residenciadas en Costa Rica.

 

De ahí que resulta de vital importancia aclarar en el proyecto de ley, cómo se van a exigir las obligaciones previstas a ese tipo de empresas y cuál será la consecuencia del incumplimiento de las mismas. Esto se echa de menos en el proyecto de ley y resulta de vital importancia para la operatividad de la eventual ley que se apruebe.

 

Asimismo, resulta de relevancia indicar cuál legislación se aplicará a los contratos suscritos con las empresas intermediarias, pues como indicamos muchas de ellas no se encuentran residenciadas en nuestro país, a pesar que dirigen sus servicios dentro del territorio nacional y con bienes inmuebles ubicados en nuestro país.

 

Finalmente, debemos señalar que las obligaciones establecidas en el proyecto de ley deben responder a una razón de interés público, a efectos de que se justifiquen frente a la libertad de comercio y contractual reconocida en el numeral 46 constitucional. Genera dudas de constitucionalidad, por ejemplo, que se obligue a las empresas intermediarias a “alimentar” el registro que debe realizar el ICT (se repite en artículo 10 del proyecto). Esta determinación, sin embargo, corresponde a la Sala Constitucional como intérprete máximo y auténtico de la Constitución Política.

 

 

f)       Remisión del artículo 14 del proyecto de ley

 

En este artículo del proyecto debe eliminarse la remisión que se realiza en el último párrafo al “artículo 14”, pues es precisamente el mismo artículo. Debe revisarse en consecuencia cuál es la verdadera intención del legislador.

 

g)      Sobre las sanciones del artículo 15 y 21

 

El artículo 15 hace remisión a las sanciones establecidas en el Código de Normas y Procedimientos Tributarios por la infracción a lo dispuesto en la eventual ley que se apruebe. Para mejorar la técnica legislativa, se recomienda pasar este artículo al final del proyecto de ley, sobre todo tomando en consideración que la creación del tributo por hospedaje no tradicional se establece a partir del artículo 16 del proyecto.

 

Asimismo, se observa que el régimen de sanciones se repite en el artículo 21 del proyecto, por lo que debe unificarse en un solo artículo.

 

h)     Sobre la creación del impuesto y su destino específico

 

El proyecto de ley que se consulta crea un impuesto con destino específico a las empresas de hospedaje no tradicional. La creación y configuración de este impuesto se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador por lo que no nos referiremos a la oportunidad y conveniencia del mismo.

 

La única observación que debemos señalar, es que, aun tratándose de fondos destinados a un fin específico, su administración debe realizarse a través de la Caja Única del Estado, especialmente considerando que las instituciones beneficiarias del impuesto forman parte del gobierno central (SINAC, ICT, Dirección General de Tributación).

 

III.             CONCLUSIÓN

 

De lo anteriormente expuesto debemos concluir que la aprobación del proyecto de ley se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados, valorar los aspectos de constitucionalidad y de técnica legislativa aquí señalados.

 

Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta