9 de abril, 2019

C-107-2019

Señor:

Jorge Arturo Barrantes Rivera

Auditor Interno

JUDESUR

Estimado señor:                              

            Me refiero a su atento oficio N. AI-146-2018 de 19 de noviembre último, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República sobre:

“a) ¿Qué tipo de entidades e instituciones públicas pueden declarar confidenciales los acuerdos de sus juntas directivas?

b) ¿Puede la Junta Directiva de JUDESUR declarar confidencial alguno de sus acuerdos?

c) En caso de ser afirmativa la consulta b), ¿qué tipo de temática es la factible a ser declarada como confidencial por el órgano colegiado de JUDESUR?”.

            Se consulta porque existe interés en conocer si la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur está facultada para declarar confidencial alguno de sus acuerdos.

            La Administración Pública está sujeta a un deber de transparencia y publicidad. Carece, en consecuencia, de una facultad para declarar confidenciales sus acuerdos. Lo que no excluye que para salvaguardar determinados fines públicos, el legislador obligue a mantener la confidencialidad de la información relacionada con investigaciones o bien, datos recabados de particulares.

A-.  UN DEBER DE TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD

            Dispone el artículo 30 de la Constitución Política:

 “ARTÍCULO 30.- Se garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público”.     

La Administración Pública debe divulgar, dar a conocer información que le es propia y propiciar la participación de los particulares en la discusión sobre sus políticas y actuaciones. Correlativamente, el acceso a esa información constituye un derecho fundamental del ciudadano que limita el accionar público, por lo que debe contar con mecanismos que aseguren el acceso a esa información, le permitan exigir explicaciones sobre la actuación administrativa y garanticen la divulgación de la información de interés público.

El principio de publicidad de la actuación pública implica el acceso a dicha actuación, lo que se plasma fundamentalmente en la publicidad de la información de interés público. Para el ciudadano, la publicidad de la actuación administrativa concreta el derecho fundamental al acceso a la información y documentos públicos, establecido en el artículo 30 de la Constitución Política.  Y a través de ello se le posibilita el control de la actuación administrativa.

El derecho de acceso a la información es considerado uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, en cuanto es base para la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones políticas. No puede dejarse de lado que el artículo 9 de nuestra Constitución define el Gobierno como popular y participativo y esa participación es la forma de ejercicio del poder por parte del pueblo.

Para que esa participación sea posible, se establece el principio de que la información que conste en la Administración Pública es pública, en tanto no esté protegida por la reserva establecida en el artículo 24 constitucional o se trate de un secreto de Estado (Sala Constitucional, resolución N° 7885 -2002 de 14:45 hrs. de 20 de agosto de 2000). Por lo que el ciudadano puede imponerse de la información que concierne a los organismos públicos o que consta en estos en el tanto la información sea pública:

 “El derecho fundamental que así se consagra tiene como objeto el derecho de información y, por ende, de comunicación de todo aquel asunto que sea de interés público. Es, entonces, comprensivo de todo documento público o de cualquier otra información que conste en las oficinas públicas, a condición de que en su divulgación haya un interés público. Sala Constitucional, resolución  Nº 928-91 de las 14:54 horas del 14 de mayo de 1991.

Se trata, así, del derecho a:

“… acceder cualquier información en poder de los respectivos entes y órganos públicos, independientemente, de su soporte, sea documental –expedientes, registros, archivos, ficheros-, electrónico o informático –bases de datos, expedientes electrónicos, ficheros automatizados, disquetes, discos compactos-, audiovisual, magnetofónico, etc”. Sala Constitucional, 136-2003 de 15: 22 hrs. de 15 de enero de 2000, reafirmada por la N° 2120-2003 de 13:30 hrs. de 14 de marzo de 2003.

Pero, además, de la Administración Pública se exige transparencia, a efecto de satisfacer los imperativos que plantea el desarrollo y el absoluto respeto a los principios democráticos y a los Derechos Fundamentales. El énfasis en estos principios de transparencia y publicidad es consecuencia de la necesidad de acercar la Administración al ciudadano y, por ende, de que éste se informe y participe en la discusión de los problemas de interés general que debe satisfacer la autoridad administrativa. Se postula que en la medida en que el Estado y los demás entes públicos actúen transparentemente, comunicando fielmente las decisiones que se tomen y los motivos que las justifican, se aumenta la confianza de la población en sus gobernantes y administradores, se permite una mejor formación de la opinión pública y se eliminan elementos propiciadores de la corrupción en el sector público, así como la proveniente del sector privado hacia el sector público.

Transparencia y publicidad refuerzan la eficacia y eficiencia de las políticas públicas, al mismo tiempo que se posibilita el control público sobre su cumplimiento efectivo y los costos en que se incurre. Lo que, se reitera, propicia la participación de los particulares en la discusión de las políticas y actuaciones públicas.

El derecho de información comprende, necesariamente, el conocimiento de los fundamentos de las decisiones administrativas, ya sean estas tomadas por órganos simples, ya por órganos colegiados. Respecto de estos últimos, se plantea el acceso a la deliberación mediante la cual se forma la voluntad del órgano colegiado. Un acceso que puede derivar de la asistencia a las sesiones del órgano, en caso de que estas sean públicas, o bien del acceso a través de documentos y, en particular, de aquél que registra la sesión. Aspecto que es esencial en orden a lo que se consulta.

            En reiteradas resoluciones en que conoce de la violación del derecho de acceso a la información, la Sala Constitucional transcribe la sentencia N° 2120-2003 de las 13:30 horas del 14 de marzo del 2003, en la que el Tribunal no solo se refirió a ese derecho sino también a los principios de transparencia y publicidad como imperativos de la función administrativa. Asimismo, estableció cuál es el objeto del derecho de acceso a la información, quiénes están vinculados por ese derecho y los límites que el ejercicio del derecho puede válidamente encontrar. Establece esa sentencia, en lo que interesa:

 “I.- TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD ADMINISTRATIVAS. En el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, todos y cada uno de los entes y órganos públicos que conforman la administración respectiva, deben estar sujetos a los principios constitucionales implícitos de la transparencia y la publicidad que deben ser la regla de toda la actuación o función administrativa. Las organizaciones colectivas del Derecho Público –entes públicos- están llamadas a ser verdaderas casas de cristal en cuyo interior puedan escrutar y fiscalizar, a plena luz del día, todos los administrados. Las administraciones públicas deben crear y propiciar canales permanentes y fluidos de comunicación o de intercambio de información con los administrados y los medios de comunicación colectiva en aras de incentivar una mayor participación directa y activa en la gestión pública y de actuar los principios de evaluación de resultados y rendición de cuentas actualmente incorporados a nuestro texto constitucional (artículo 11 de la Constitución Política). Bajo esta inteligencia, el secreto o la reserva administrativa son una excepción que se justifica, únicamente, bajo circunstancias calificadas cuando por su medio se tutelan valores y bienes constitucionalmente relevantes. Existen diversos mecanismos para alcanzar mayores niveles de transparencia administrativa en un ordenamiento jurídico determinado, tales como la motivación de los actos administrativos, las formas de su comunicación –publicación y notificación-, el trámite de información pública para la elaboración de los reglamentos y los planes reguladores, la participación en el procedimiento administrativo, los procedimientos de contratación administrativa, etc., sin embargo, una de las herramientas más preciosas para el logro de ese objetivo lo constituye el derecho de acceso a la información administrativa. 

II.- EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. El ordinal 30 de la Constitución Política garantiza el libre acceso a los “departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público”, derecho fundamental que en la doctrina se ha denominado derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, sin embargo, la denominación más acertada es la de derecho de acceso a la información administrativa, puesto que, el acceso a los soportes materiales o virtuales de las administraciones públicas es el instrumento o mecanismo para alcanzar el fin propuesto que consiste en que los administrados se impongan de la información que detentan aquéllas. Es menester indicar que no siempre la información administrativa de interés público que busca un administrado se encuentra en un expediente, archivo o registro administrativo. El derecho de acceso a la información administrativa es un mecanismo de control en manos de los administrados, puesto que, le permite a éstos, ejercer un control óptimo de la legalidad y de la oportunidad, conveniencia o mérito y, en general, de la eficacia y eficiencia de la función administrativa desplegada por los diversos entes públicos. Las administraciones públicas eficientes y eficaces son aquellas que se someten al control y escrutinio público, pero no puede existir un control ciudadano sin una adecuada información. De este modo, se puede establecer un encadenamiento lógico entre acceso a la información administrativa, conocimiento y manejo de ésta, control ciudadano efectivo u oportuno y administraciones públicas eficientes. El derecho de acceso a la información administrativa tiene un profundo asidero en una serie de principios y valores inherentes al Estado Social y Democrático de Derecho, los cuales, al propio tiempo, actúa. Así, la participación ciudadana efectiva y directa en la gestión y manejo de los asuntos públicos resulta inconcebible si no se cuenta con un bagaje importante de información acerca de las competencias y servicios administrativos, de la misma forma, el principio democrático se ve fortalecido cuando las diversas fuerzas y grupos sociales, económicos y políticos participan activa e informadamente en la formación y ejecución de la voluntad pública. Finalmente, el derecho de acceso a la información administrativa es una herramienta indispensable, como otras tantas, para la vigencia plena de los principios de transparencia y publicidad administrativas. El contenido del derecho de acceso a la información administrativa es verdaderamente amplio y se compone de un haz de facultades en cabeza de la persona que lo ejerce tales como las siguientes: a) acceso a los departamentos, dependencias, oficinas y edificios públicos; b) acceso a los archivos, registros, expedientes y documentos físicos o automatizados –bases de datos ficheros-; c) facultad del administrado de conocer los datos personales o nominativos almacenados que le afecten de alguna forma, d) facultad del administrado de rectificar o eliminar esos datos si son erróneos, incorrectos o falsos; e) derecho de conocer el contenido de los documentos y expedientes físicos o virtuales y f) derecho de obtener, a su costo, certificaciones o copias de los mismos (…)”..

            Nótese que dicha sentencia califica la reserva o secreto administrativo como excepcional, solo justificado para tutelar bienes y valores constitucionalmente relevantes. Y como sujeto obligado a dar cumplimiento a estos principios y derechos constitucionales señala a todos “los entes públicos y sus órganos” de la Administración Central y de la Descentralizada, las empresas públicas e incluso los entes privados en tanto manejen información de interés público.

De conformidad con la Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas (JUDESUR), N. 9356 de 24 de mayo de 2016, artículo 1, esta Junta es una institución semiautónoma del Estado, con personalidad jurídica, patrimonio propio y capacidad de derecho público. Dada esa condición de ente público, de ser parte de la Administración Descentralizada, JUDESUR está vinculada por los principios de publicidad y transparencia y es “sujeto pasivo” del derecho de acceso a la información de interés público.

Valga señalar que dicha resolución 2120-2003 ha sido el fundamento retenido por la Sala Constitucional para declarar con lugar recursos de amparo contra JUDESAR por violación al derecho a la información. Es el caso de la sentencia 8362-2005 de 17:17 hrs. de 28 de junio de 2005 y de la 14490-2016 de 9:05 hrs. de 7 de octubre de 2016, resoluciones que ordenan a JUDESUR proporcionar la información solicitada por el recurrente y condenan a la Junta al pago de daños y perjuicios y las costas correspondientes al amparo estimado.

            Si la Administración está sujeta a transparencia y publicidad, la información que genera no es, por principio, confidencial. Confidencialidad que, empero, podría ser invocada respecto de información recogida, recabada por la Junta pero relativa a una persona privada.

B-.  EN CUANTO A LA CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIÓN

 Pregunta Ud. si la Junta Directiva de ese órgano colegiado puede declarar confidencial alguno de sus acuerdos.

La confidencialidad de una determinada información se constituye en un límite al derecho de acceso a la información, consagrado en el artículo 30 de la Constitución Política. Y por ende, a los principios de publicidad y transparencia.

La calificación de confidencialidad determina que la Administración puede recabar la información para el cumplimiento de sus fines, pero que dicha información continúa siendo privada y, de ese hecho, no puede ser transferida a terceros sin el consentimiento del derecho habiente o bien, en los supuestos en que el ordenamiento lo establece, para satisfacer un interés público. Ergo, lo propio del dato o información confidencial es que una vez recabado no puede ser utilizado para fines y condiciones distintas a aquéllas por las que se recabó, salvo norma que autorice lo contrario. El carácter privado de la información se protege a través de esa calificación. En ese sentido, la confidencialidad es una garantía ante el suministro, voluntario o impuesto por el ordenamiento, como es el caso de la materia tributaria, de información a un tercero. Debe resaltarse: se trata de información que es suministrada para fines determinados y que no puede ser divulgada sin el consentimiento de su titular. La confidencialidad puede, entonces, ser analizada como un deber de reserva para la autoridad administrativa que recaba la información. Deber de reserva que protege en último término la intimidad, incluyendo la libertad de disposición de los datos que le conciernen.

En efecto, el deber de reserva significa que para la divulgación de la información se requiere una autorización por parte del titular de la información, o bien la existencia de un interés público que justifique la necesidad de tener o dar acceso a esa información. Además, los datos recabados no son susceptibles de ser utilizados en condiciones y circunstancias ajenas a las que justificaron su almacenamiento, salvo que el ordenamiento disponga lo contrario. De allí que si la información ha sido confiada a un tercero, incluso si el suministro se genera en una norma legal, ese tercero está impedido de divulgarla o darla a conocer a otras personas que no estén autorizadas por el derecho habiente o por una norma legal.

            En la resolución constitucional antes transcrita, la Sala se refiere a esta reserva, señalándolo como un límite al acceso a la información:

“En lo concerniente a las limitaciones o límites extrínsecos del derecho de acceso a la información administrativa tenemos los siguientes: 1) El artículo 28 de la Constitución Política establece como límite extrínseco del cualquier derecho la moral y el orden público. 2) El artículo 24 de la Constitución Política le garantiza a todas las personas una esfera de intimidad intangible para el resto de los sujetos de derecho, de tal forma que aquellos datos íntimos, sensibles o nominativos que un ente u órgano público ha recolectado, procesado y almacenado, por constar en sus archivos, registros y expedientes físicos o automatizados, no pueden ser accedidos por ninguna persona por suponer ello una intromisión o injerencia externa e inconstitucional. Obviamente, lo anterior resulta de mayor aplicación cuando el propio administrado ha puesto en conocimiento de una administración pública información confidencial, por ser requerida, con el propósito de obtener un resultado determinado o beneficio. En realidad esta limitación está íntimamente ligada al primer límite intrínseco indicado, puesto que, muy, probablemente, en tal supuesto la información pretendida no recae sobre asuntos de interés público sino privado. Habrá situaciones en que la información de un particular que posea un ente u órgano público puede tener, sobre todo articulada con la de otros particulares, una clara dimensión y vocación pública, circunstancias que deben ser progresiva y casuísticamente identificadas por este Tribunal Constitucional. 3) La averiguación de los delitos, cuando se trata de investigaciones criminales efectuadas por cuerpos policiales administrativos o judiciales, con el propósito de garantizar el acierto y éxito de la investigación y, ante todo, para respetar la presunción de inocencia, el honor y la intimidad de las personas involucradas”.

            Se deriva de lo anterior que la confidencialidad está referida a una información determinada normalmente suministrada, voluntaria o compulsivamente, por un sujeto privado, no se refiere a la información generada por la propia Administración.

            Límites que han sido recogidos en diversas normas jurídicas. En particular, cabe citar la Ley General de Administración Pública, que restringe el acceso de las partes, sus representantes y los abogados al expediente administrativo cuando se esté ante información que pueda comprometer secretos de Estado o información confidencial de la contraparte (artículo 273). Pero también cuando el conocimiento de las piezas del expediente otorgue un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, a la contraparte o a tercero, dentro o fuera del expediente. Disposición que tiene como base la existencia de un procedimiento administrativo en curso, no el supuesto de un acto colegiado firme. Por demás, el propio numeral 273.2 menciona cuáles documentos pueden considerarse dentro de esa situación de conferir un privilegio indebido, la posibilidad de dañar a la Administración o a otras personas: los proyectos de resolución, los informes para órganos consultivos y los dictámenes de los órganos consultivos antes de su emisión. Sea, actos que no producen por sí mismos un efecto en la esfera jurídica del administrado, no “causan estado”.

            Consulta Ud., empero, por la confidencialidad de acuerdos. En concreto, qué entidades pueden calificar sus acuerdos como confidenciales y si entre ellas, se encuentra JUDESUR.

            En la sentencia anterior, la Sala señala como un límite al acceso a la información aquélla recabada en relación con distintas situaciones e infracciones que debe conocer o investigar la autoridad administrativa.  Y en efecto, diversas leyes establecen el carácter confidencial de información relacionada con investigaciones policiales, migratorias o bien, relacionadas con víctimas de delitos o poblaciones vulnerables. Es el caso, por ejemplo, de lo establecido en la Ley contra la Trata de Personas y Creación de la Coalición Nacional contra el Tráfico Ilícito de Migrantes y la Trata de Personas (CONATT),  Ley de Justicia Restaurativa, N. 9582 de 2 de julio de 2018 o bien, para protección de datos sensibles, como en la Ley Reguladora de la Investigación Biomédica, N. 9234 de 22 de abril de 2014, Ley para la prevención y el establecimiento de medidas correctivas y formativas frente al acoso escolar o "bullying, N: 9404 de 19 de octubre de 2016 y la Ley del Expediente digital único de salud, N. 9162 de 26 de agosto de 2013. Lo anterior, sin dejar de considerar la información de carácter tributario calificada como confidencial en el artículo 117 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y otras leyes que desarrollan dicha materia, como la Ley para Mejorar la Lucha contra el Fraude Fiscal, N. 9416 de 14 de diciembre de 2016.

Recalcamos, la confidencialidad o deber de reserva tiene como objeto proteger derechos fundamentales o una investigación en curso cuya divulgación puede afectar la seguridad interna o externa del país. La confidencialidad no se establece en tutela de la Administración y, por ende, no tiene como objeto mantener el silencio o secreto respecto de actuaciones administrativas en general o bien, sobre la disposición de los recursos públicos.

Debe subrayarse, la Administración se encuentra vinculada por un deber de confidencialidad relativo a información que le ha sido suministrada o respecto a la que llega a tener conocimiento. Situación completamente distinta a una facultad para adoptar acuerdos confidenciales. Excepcional resulta lo dispuesto en el artículo 35, segundo párrafo de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, en cuanto establece que: 

“Es confidencial la información relacionada con las actividades del ICE y sus empresas, calificada por estas como secreto industrial, comercial o económico, cuando, por motivos estratégicos, comerciales y de competencia, no resulte conveniente su divulgación a terceros”. 

Disposición que tiene como fundamento el adecuado funcionamiento de la Institución dentro de un mercado en competencia, como es el de telecomunicaciones. Por lo que no cubre las actividades relacionadas con la energía, la organización administrativa, en general la información que no pueda razonablemente ser considerada secreto comercial (así, entre otras, resolución de la Sala Constitucional, 8985-2017 de 14:00 hrs. de 16 de junio de 2017).

            Confrontada la Ley de JUDESUR, no se determina cuál sería el fundamento jurídico para que la Junta Directiva declare un acuerdo como confidencial.

La función primordial de la Junta es promover el desarrollo regional, sostenible e integral de los cantones de Golfito, Corredores, Buenos Aires, Osa y Coto Brus, por medio del financiamiento reembolsable y no reembolsable de proyectos productivos, sociales y ambientales, tal como se desprende del artículo 2 de su Ley de creación. Para lo cual debe elaborar y ejecutar un plan estratégico institucional y apoyar estrategias de regionalización de proyectos para el desarrollo de la zona. Si bien administra y promueve el Depósito Libre Comercial de Golfito no desarrolla directamente una actividad comercial, actividad que sí despliegan los concesionarios.

Precisamente porque no puede ser considerada empresa pública, su régimen jurídico es de Derecho Público, según resulta del artículo 12 de su Ley constitutiva, de acuerdo con el cual la aplicación del Código de Comercio es supletoria.

            Lo anterior, unido a que no existe norma de rango legal que limite el acceso de sus acuerdos al conocimiento público, obliga al operador jurídico a concluir que la Junta Directiva de JUDESUR carece de facultad para declarar uno de sus acuerdos como confidencial.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

a)      Sujeta a un deber de transparencia y publicidad, la Administración carece de una facultad para declarar confidenciales sus acuerdos. Por el contrario, está obligada a suministrar información a los administrados sobre su funcionamiento, sus operaciones, recursos y, en general, de toda su actuación que es de interés público.

b)     En consecuencia, debe no solo permitir sino propiciar el conocimiento de los ciudadanos sobre sus decisiones y el fundamento de éstas.

c)      Los deberes de reserva y protección de la confidencialidad tienden a proteger derechos fundamentales, de rango constitucional, de los habitantes del país. En su caso, intereses públicos superiores definidos por el legislador.

d)     Como ente público, la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas (JUDESUR) está sujeta a los principios de transparencia y publicidad que informan la actuación pública.

e)      Dada esa naturaleza pública, los administrados tienen derecho de acceso a la información del accionar de la Junta, por ser información de interés público.

f)      No se determina una norma jurídica que habilite a la Junta Directiva de JUDESUR para declarar sus acuerdos como confidenciales. Por lo que debe concluirse que la Junta Directiva carece de competencia para declarar confidenciales sus acuerdos.

Atentamente,

                                                                       Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                       Procuradora General Adjunta

MIRCH/gtg