3 de abril 2019

C-093-2019

Señor

Minor Molina Murillo

Alcalde Municipalidad de Grecia

S.    O.

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio ALC-0594-2018 de 29 de mayo de 2018 mediante el cual se plantean las siguientes interrogantes a la Procuraduría General de la República:

1.- ¿Puede la Municipalidad de Grecia establecer una tarifa para el cobro de la certificación de uso de suelo?

2.- ¿En caso afirmativo, puede la municipalidad, mediante acuerdo del Concejo Municipal, establecer la tarifa pertinente para el cobro del certificado de uso de suelo o debe ser aprobada por la Asamblea Legislativa?

3.- ¿En caso, de que exista un acuerdo firme del Concejo Municipal con respecto al cobro de una tarifa como timbre municipal para el certificado de uso de suelo, y si es publicado en la Gaceta, podría la Municipalidad comenzar a cobrar el monto establecido para ello?

         Se adjunta a la consulta presentada, el informe jurídico GAF.054-2018 de fecha 21 de mayo de 2018, mediante el cual se concluye” “…que la Corporación deberá estar autorizada por ley para poder cobrar al Administrado por el servicio que se preste, tal como lo autorizó el legislador en el numeral 74 del Código Municipal respecto a los servicios que en la actualidad presta la Municipalidad de Grecia, no estando incluida la emisión de certificaciones, sea de uso de suelo u otra índole (…) Así las cosas, se emite este pronunciamiento interno con el objetivo de que se pueda la Auditoría Municipal, hacer las consultas externas como a derecho corresponde.(…)”

I.                   DE LOS SERVICIOS MUNICIPALES:

A efectos de responder el asunto consultado, resulta menester retomar, en lo que interesa, lo dicho por la Procuraduría General en relación con el servicio público. Así, en el dictamen C-397-2002 de 17 de diciembre de 2003, a fin de poder establecer si el cobro por emitir certificaciones de uso de suelos como medio de financiamiento, califica como una tasa o un tributo, y si por ende está sujeta al principio de legalidad tributaria. La Procuraduría manifestó:

“(…)

A.-UN SERVICIO DE CARÁCTER INDUSTRIAL Y COMERCIAL

El servicio público se define como una actividad que satisface una necesidad de interés general de la colectividad, por lo que se manifiesta como una prestación a la población ("un servicio prestado al público"), a quien satisface su necesidad.

Existen diversas clasificaciones de los servicios públicos. No obstante, la clasificación más generalizada distingue entre los servicios públicos de carácter administrativo y los servicios públicos de carácter industrial o comercial. Lo anterior es importante a efecto del régimen jurídico aplicable a unos y otros e incluso en relación con la forma de remuneración del servicio.

En efecto, si bien existen principios y normas que se aplican tanto a los servicios públicos administrativos como a los industriales y comerciales, es lo cierto que subsisten diferencias importantes en orden a la explotación y el régimen que regula las relaciones entre la Administración y sus servidores, así como las relativas a la relación Administración y usuarios.

Los servicios industriales y comerciales se caracterizan porque se refieren a actividades de producción e intercambio de bienes y servicios. De ese hecho, se ha admitido que corresponde a la Administración Pública decidir si los gestiona en forma directa o bien en forma indirecta. Por el contrario, en la medida en que los servicios públicos administrativos entrañan ejercicio de potestades públicas, se ha considerado que necesariamente deben ser prestados en forma directa. Por consiguiente, hay una identidad entre Administración titular del servicio y Administración gestionante. Por servicios públicos administrativos, nos referirnos sobre todo a los servicios de defensa del Estado, la justicia, los servicios en orden al estado civil de las personas; la dirección, vigilancia y control del sistema penitenciario, por lo que resultan actividades absolutamente indelegables, en cuanto son de la esencia del Estado y del poder público. Es este el caso, en general, de las funciones de regulación y policía.

Los servicios públicos industriales y comerciales son normalmente remunerados mediante precios públicos. En cambio, es frecuente que los servicios administrativos sean financiados por medio de tributos. No obstante, bien puede suceder que un servicio industrial o comercial sea financiado mediante una tasa. Caso en el cual los elementos estructurales del tributo serían establecidos por la ley. Empero, lo usual es el precio público fijado por una autoridad de regulación. Es el caso de Costa Rica con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

Se deriva de lo expuesto anteriormente que el campo propio de la concesión del servicio público es el de los servicios públicos de naturaleza industrial o comercial, en el tanto en que no hayan sido considerados por la Constitución o el legislador como esenciales, como es el caso de las telecomunicaciones. Debe tomarse en cuenta que estos servicios industriales y comerciales pueden ser prestados en condiciones similares a actividades desarrolladas por los particulares. De ese hecho se ha considerado posible que los particulares participen en la prestación del servicio; como ejemplo la generación de electricidad y la prestación del servicio de agua en algunas comunidades. Se estima, al efecto, que se está ante una explotación empresarial, por lo que incluso muchos autores afirman que la gestión pública debería ser subsidiaria.

El servicio de distribución de agua potable constituye un servicio industrial y comercial. Aspecto que es puesto en relevancia en el oficio de consulta, en el que se indica correctamente que se trata del suministro de "un producto industrial". Su remuneración ocurre por precio público, tal como ha sido indicado por la Procuraduría General de la República en los dictámenes N° C-185-95 de 25 de agosto de 1995 y C-082-96 de 27 de mayo de 1996. Dado que no se está ante una tasa sino ante un precio público, la Procuraduría ha considerado que no resulta aplicable la prescripción en materia tributaria. Por el contrario, el criterio ha sido que al ser la actividad mercantil se rige por el Derecho Comercial (artículo 3º de la Ley General de la Administración Pública). A tenor de ese artículo, las relaciones entre el Ente y el usuario del servicio pueden ser conceptualizadas como comerciales, por lo que se les aplicará el Derecho Comercial, salvo disposición en contrario del ordenamiento.

(…)”

Ahora bien, si partimos de lo antes expuesto podemos afirmar que la potestad para emitir los certificados de uso de suelo, mediante el cual se acredita el uso del suelo permitido por el reglamento de zonificación emitido por las entidades municipales y que tienen su génesis en los planes reguladores a que refiere la sección Segunda, Capítulo Primero de la Ley de Planificación Urbana, es inherente a la entidad municipal y se constituye en un servicio administrativo, no susceptible de ser realizado por particulares.

En tanto servicio administrativo resulta susceptible de ser financiado mediante tributos específicos, tales como impuestos, tasas, contribuciones especiales ya que deben ser prestados directamente por la administración, mientras los llamados servicios comerciales que son los que pueden ser explotados directamente o por terceras personas, se financian mediante la fijación de precios públicos o tarifas.

II.- ANALISIS DE FONDO:         

            En el caso de análisis resulta evidente que la emisión de un certificado de uso de suelos, se constituye en un servicio administrativo que prestan las municipalidades, como una potestad que le es inherente, servicio que no puede ser brindado por los particulares.

Ahora bien, siendo que desde el punto de vista de la doctrina tributaria las tasas suelen ser definidas en función de las prestaciones administrativas que dan lugar a su percepción por el particular, y que se constituye en un medio de financiamiento para las corporaciones municipales (César Albiñana García-Quintana; SISTEMA TRIBUTARIO ESPAÑOL Y COMPARADO, Editorial Tecnos, Segunda Edición, págs. 863 y sigs. ), podemos afirmar entonces que los servicios administrativos deben brindarse partiendo del principio de costo más un porcentaje de rentabilidad que debe ser invertido en la prestación del servicio, y que las entidades municipales pueden financiar mediante el cobra de una tasa; consecuentemente por la emisión de los certificados de uso de suelos las entidades municipales pueden establecer una tasa teniendo como norma habilitante el artículo 83 del Código Municipal que expresamente dispone que las entidades municipales por los servicios que preste cobrará tasas y precios que se fijarán tomando en consideración el costo del servicio más el 10% de utilidad para desarrollarlos.

Sin embargo, la decisión del Concejo Municipal de la Municipalidad de Grecia de exigir el cobro del timbre municipal por la emisión de los certificados de uso de suelo como medio de financiamiento no es acertada, como bien lo advierte la Asesoría Jurídica en el dictamen GAJ.054-2018. Si bien, ha habido controversia en cuanto a la naturaleza jurídica del “timbre” por desaciertos del legislador en su definición, ya que en algunos casos los ha denominados contribuciones parafiscales, tasas, o impuestos, es lo cierto que a la luz del Código Municipal, el “timbre municipal” no escapa a ello, toda vez que el propio legislador en el artículo 93 del citado Código le da la connotación de impuesto al timbre municipal para actos concretos tales como el traspaso de inmuebles, constitución de sociedades, hipotecas, cédulas hipotecarias, y como tal sujeto al principio de  legalidad tributaria que deriva del artículo 121 inciso 13) de la Constitución Política desarrollado también por el artículo 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Siendo así, si lo que pretende la entidad municipal es el cobro del timbre municipal en los certificados de uso de suelo, debe necesariamente proponer la creación de tal impuesto para dicho acto, a fin de que sea autorizado por la Asamblea Legislativa siguiendo el procedimiento común para la emisión de leyes.

III.- CONCLUSION:

            Con fundamento en lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General:

1.- La Municipalidad de Grecia puede cobrar una tasa por la emisión del certificado del uso de suelo, por ser un servicio administrativo inherente a la entidad municipal, teniendo por norma habilitante el artículo 83 del Código Municipal , sin embargo dicha tasa no puede asimilarse al impuesto de timbre municipal como lo pretende, so pena de incurrir en violación al principio de reserva de ley que deriva del artículo 121 inciso 13) de la Constitución Política en relación con el artículo 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

2.- Si la Municipalidad de Grecia pretende cobrar el impuesto de timbre en los certificados de uso de suelo, debe proponerlo a la Asamblea Legislativa para que mediante el trámite de ley sea debidamente autorizado.

            Con toda consideración suscribe atentamente;

Lic. Juan Luis Montoya Segura

PROCURADOR TRIBUTARIO

JLM/bba 

Código N°5086-2018