03 de abril 2019

C-094-2019

Ing. Juan Ramón Rivera Rodríguez

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio CR-INCOP-PE-0798-2018 del 9 de noviembre de 2018, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

“(…) Consultar a la Procuraduría General de la República sobre la posibilidad que tiene INCOP para brindar donaciones (administración de proyectos o prestación de servicios) a las Asociaciones de Desarrollo lo anterior a la luz de lo establecido en la Ley No. 1721 y sus reformas. Lo anterior, siguiendo los lineamientos establecidos por la Contraloría General de la República.”

A efectos de cumplir con lo requerido por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (en adelante INCOP) aportó criterio legal CR-INCOP-AL-2018-0169 del 7 de noviembre de 2018.

              I.    SOBRE EL INSTITUTO JURÍDICO DE LA DONACIÓN

La donación constituye un contrato traslativo de dominio, de carácter gratuito, mediante el cual se cumple la finalidad de traspasar un bien al donatario, conforme los artículos 1393 y siguientes del Código Civil.

Sobre esta figura la Procuraduría ha manifestado lo siguiente:

“…La doctrina define la donación “doni datio” como un acto de liberalidad mediante la que una persona (física o jurídica) traspasa a otra, gratuitamente, la propiedad de una cosa mediante un contrato que requiere para su perfección del consentimiento o aceptación de la contraparte (donatario). Según Luis Díez Picazo, la donación es un acto de liberalidad en virtud del “animus donandi” o ánimo liberal, que no es otra cosa que el consentimiento que se exige para todo negocio jurídico; con independencia de cuáles fueron los motivos internos que hubieran podido mover al agente.

En nuestro ordenamiento jurídico esa figura contractual se encuentra regulada en el Código Civil, artículos 1393 al 1408, y precisamente el artículo 1395, in fine, prohíbe que en la donación se estipulen cláusulas de reversión en las que, ante el cumplimiento de una condición o de un plazo, los bienes retornen al donante.  Así lo establece expresamente el citado numeral al disponer que: “No puede hacerse donación con cláusulas de reversión o de sustitución” …

No obstante la existencia de esa norma legal que rige primordialmente   las relaciones contractuales privadas, en tratándose de fondos públicos,  definición en la que están comprendidos los bienes públicos, conforme al artículo  9   de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (No. 7428 de 07 de setiembre de 1994),  es totalmente viable que el legislador, mediante norma especial prevaleciente ante la norma general del Código Civil, establezca cláusulas de reversión como la indicada, a fin de que, en caso de disolución del ente privado (donatario), el bien retorne a la entidad pública donante; ello, naturalmente,  con ocasión de la especial tutela que revisten los fondos públicos.

Lo anterior asegura por otra parte, que de no cumplirse o continuarse con el fin altruista que motivó la donación del bien, por disolución de la donataria, éste no pase a intereses particulares en detrimento de los de la colectividad…”  (Opinión Jurídica OJ-096-2007 del 26 de septiembre 2007).

Conforme lo dicho, a través de la figura de la donación, el donador trasfiere libre y gratuitamente al donatario, la propiedad de un bien, ya sea mueble o inmueble.

Cabe señalar que, tratándose de donaciones de la Administración Pública, ese acto de liberalidad se encuentra limitado al principio de legalidad, por lo que, de no existir una norma que lo autorice, esta se encontraría irremediablemente vedada (al respecto dictamen C-294-2011 del 1 de diciembre de 2011).

En ese sentido, conforme al principio de legalidad, para que un ente u órgano de la Administración Pública pueda otorgar donaciones, deberá necesariamente ampararse en una norma legal habilitante, caso contrario, no es posible traspasar la propiedad de un bien a través de la donación.

Por otra parte, resulta importante señalar que, tratándose de donación de bienes afectos a un fin público, se requerirá necesariamente de una norma legal que lo desafecte de forma expresa. Señalan los artículos 261 y 262 del Código Civil:

“ARTÍCULO 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona.

ARTÍCULO 262.- Las cosas públicas están fuera del comercio; y no podrán entrar en él, mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que estaban destinadas.”

            Lo anterior debe ser considerado para abordar la interrogante específica planteada por el consultante.

            II.    SOBRE LA POSIBILIDAD DEL INCOP PARA REALIZAR DONACIONES

Tal y como lo establece el artículo 1° de la Ley 1721 del 28 de diciembre de 1953, el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico ostenta la condición de institución autónoma, dotada de personalidad jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio, y capacidad de derecho público y privado.

El objetivo principal de INCOP es asumir las prerrogativas y funciones de autoridad portuaria, con el propósito de explotar, directa o indirectamente, de acuerdo con la ley, los puertos del Estado en el litoral pacífico del país, sus servicios portuarios, así como las actividades y facilidades conexas, con el fin de brindarlos de forma eficiente y eficaz para fortalecer la economía nacional (artículo 1).

En cuanto a la consulta específica que se plantea, debe considerarse que el ordenamiento jurídico faculta a las instituciones autónomas, semiautónomas, municipalidades y entidades públicas, para otorgar subvenciones, donar bienes o suministrar servicios de cualquier clase a las asociaciones de desarrollo.

Al respecto, el numeral 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, N° 3859 del 7 de abril de 1967 dispone:

“El Estado, las instituciones autónomas y semiautónomas, las municipalidades y demás entidades públicas, quedan autorizadas para otorgar subvenciones, donar bienes, o suministrar servicios de cualquier clase, a estas Asociaciones, como una forma de contribuir al desarrollo de las comunidades y al progreso económico y social del país. (…) (El resaltado no es del original).

Dicho artículo establece una autorización de carácter genérico, a través de la cual el legislador facultó expresamente a las instituciones autónomas como INCOP, a dar en donación bienes y servicios a las asociaciones de desarrollo, con el fin de contribuir con el desarrollo económico y social de las comunidades.

Nótese que esta norma no hace diferenciación entre los tipos de bienes (muebles e inmuebles) e incluso autoriza el suministro de cualquier tipo de servicio, por lo que, en principio, existe una autorización legal expresa a favor del INCOP para realizar donaciones de bienes y servicios.

No obstante lo anterior, la Procuraduría ha indicado reiteradamente que esta autorización genérica de donación tiene como límite el tipo de bien de que se trata, por lo que se requerirá de un estudio casuístico para determinar el cumpliendo de requisitos legales adicionales previo a la donación.

Un ejemplo de lo anterior es la enajenación de un bien afecto a un fin público, pues en este caso, como indicamos, se requiere de una norma legal adicional que lo desafecte de la finalidad para la cual fue destinado (artículo 262 del Código Civil). Al respecto, en la opinión jurídica OJ-175-2001 del 22 de noviembre del 2001, se indicó en lo que interesa:

“Ello nos permite advertir lo que sobre este tipo de autorizaciones legales de tipo "genéricas" ha establecido la Procuraduría General de la República en su jurisprudencia administrativa, la cuales, se ha dicho, tendrán siempre como límite el tipo particular de bien de que se trata, toda vez que si se pretende enajenar un bien que está afecto a un fin público, no bastaría con dicha autorización legal genérica, sino que precisaría de una norma legal especial o específica que así lo desafecte expresamente, y autorice, además, su enajenación.

    El numeral 69 de la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494 de 2 de mayo de 1995 (el cual es reiterado en el artículo 70.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa), resulta claro al advertir sobre este tema lo siguiente:

"ARTÍCULO 69. - Límites.

La Administración no podrá enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público.

Los bienes podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual.

Se requerirá la autorización expresa de la Asamblea Legislativa, cuando no conste el procedimiento utilizado para la afectación".

    Así, téngase presente entonces las siguientes consideraciones en el sentido antes referido, contenidas en el dictamen de Procuraduría General No. C-208-99 de fecha 22 de octubre de 1999, el cual se transcribe en lo conducente:

"(…) Esta Procuraduría ha señalado (2), que en tratándose de bienes estatales, la doctrina ha distinguido lo que denomina: "dominio público necesario", en cuanto deben pertenecer dichos bienes necesariamente al Estado y tienen por sí la inalienabilidad absoluta, de lo que deriva la inexpropiabilidad, la inusucapibilidad e incomerciabilidad (art. 121 de la Constitución Política), a diferencia de aquellos que son de "dominio público accidental", en la medida en que podrían no pertenecer al Estado al salir de su dominio o control y de los que son del "dominio privado".

Tocante a los dos últimos la diferencia radica en que el bien esté o no destinado a un fin público.

NOTA (2): Dictamen C-077-99.

Igualmente ha sostenido que para la enajenación (que incluye la compraventa, donación) de los bienes públicos, se requiere autorización legislativa para su desafectación (ver artículo 262 del Código Civil, artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa No 7494 en relación con el artículo 70.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa No 25038).”

Teniendo en consideración la salvedad anterior, debemos señalar que aun cuando la Ley del INCOP N° 1721 del 28 de diciembre de 1953, no lo autoriza expresamente para realizar donaciones, el ordenamiento jurídico sí contiene una norma habilitante para que las instituciones autónomas, en general, puedan realizar este tipo de contratos traslativos de dominio a favor de las asociaciones de desarrollo, norma que habilita al INCOP dada su naturaleza jurídica.

Debe considerarse además, que la Ley N° 3859 del 7 de abril de 1967, es posterior a la Ley del INCOP de 1953, por lo que la intención del legislador era autorizar a todas las instituciones autónomas –incluida el INCOP- a donar bienes y servicios a las asociaciones de desarrollo.

Asimismo, la Ley del INCOP N° 1721 no contiene ningún limitante o requisito adicional para que esta entidad pueda realizar donaciones, como sí lo hace por ejemplo el Código Municipal donde se requiere la existencia de una ley especial que autorice la donación a favor de particulares (artículo 71 del Código Municipal).

En otras palabras, la Ley del INCOP no contiene limitaciones expresas que deban cumplir previo a la donación de bienes a favor de las asociaciones de desarrollo, por lo que, se reitera que la autorización genérica de donación contenida en el artículo 19 de la Ley N° 3859 únicamente tiene como límite el tipo de bien de que se trata.

Ergo, con fundamento en el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, N° 3859 del 7 de abril de 1967, el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico puede efectuar donaciones de bienes, sean muebles o inmuebles, a favor de las asociaciones de desarrollo, sin que se requiera de una ley especial que así lo autorice. 

Lo mismo debe decirse para lo relativo a la donación de servicios, que es sobre lo que versa la presente consulta. Nótese que el artículo 19 de la Ley N° 3859 también contempla la posibilidad para que las instituciones autónomas puedan “suministrar servicios de cualquier clase” a las asociaciones de desarrollo.

No obstante lo anterior, conviene aclarar que no le corresponde a este órgano técnico determinar cuáles actividades dentro de las competencias del INCOP pueden o no ser consideradas como “servicios”. Tal determinación corresponde a la Administración activa, sin perjuicio de las competencias de la Contraloría General de la República en materia de fiscalización de la Hacienda Pública.

                                                       III.         CONCLUSIONES

A partir de lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones:

a)    La donación es un contrato traslativo de dominio, de carácter gratuito, mediante el cual se cumple con la finalidad de traspasar un bien al donatario, conforme los artículos 1393 y siguientes del Código Civil;

b)    Conforme al principio de legalidad, para que un ente u órgano de la Administración Pública pueda otorgar donaciones, deberá necesariamente existir una norma legal habilitante;

c)    El numeral 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, N° 3859 del 7 de abril de 1967, faculta a las instituciones autónomas, semiautónomas, municipalidades y entidades públicas, para otorgar subvenciones, donar bienes, o suministrar servicios de cualquier clase a las asociaciones de desarrollo. Ergo, el INCOP se encuentra autorizado de manera genérica para donar bienes y servicios a las asociaciones de desarrollo;

d)    Dicha autorización genérica de donación tiene como límite el tipo de bien de que se trata, pues si éste se encuentra afecto a un fin público, se requiere ley especial para su desafectación de previo a la donación;

e)    Le corresponde a la Administración activa del INCOP determinar cuáles actividades pueden ser consideradas “servicios”, sin perjuicio de las competencias de la Contraloría General de la República en materia de fiscalización de la Hacienda Pública.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz                                         Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta                                     Abogada de la Procuraduría