8 de mayo del 2019

C-123-2019

 

Licenciado

Mario González Salazar

Auditor Municipal

Municipalidad de Santa Bárbara

Heredia

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento Oficio N° OAIMSB-03-2018, mediante el cual se nos plantean las siguientes interrogantes:

 

1-. ¿Cuáles son los alcances del artículo 33 de la Ley General de Control Interno cuando se refiere al libre acceso a la información?

 

2-. ¿Tiene la Auditoría Interna, como un órgano que busca garantizar a la ciudadanía la protección del interés público, cuando requiere realizar un estudio de control interno y de fiscalización de la Hacienda Pública, la potestad de solicitar por escrito o incautar documentos, expedientes, oficios, para revisarlos y estudiarlos en su oficina?

 

3-. De acuerdo con las potestades otorgadas en la Ley General de Control Interno, ¿puede la Auditoría Interna fotocopiar documentos y expedientes para documentar evidencia y sustentar sus papeles de trabajo?

 

4-. ¿Puede la Administración limitar el préstamo de expedientes administrativos de personal, expedientes de concursos internos y externos y otros documentos de interés público, aduciendo que son materia confidencial y amparándose en el derecho a la intimidad? De ser así, ¿cómo puede la Auditoría Interna acceder en forma libre a esa información y revisarla en su oficina, con el fin de llevar a cabo una investigación?

 

5-. En otro ámbito de ideas solicito el criterio jurídico técnico sobre los conceptos de advertencias, asesorías de auditoría, independencia de funciones, libre acceso a la información, informes de auditoría, denuncias y relaciones de hechos.

 

En cuanto a la admisibilidad de la consulta, hemos considerado que la misma encuentra amparo en lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, norma que permite a los auditores consultar directamente a este Despacho sin requerirse el criterio legal correspondiente, lo cual en este caso resulta procedente atendiendo además a los temas consultados, que se encuentran dentro del ámbito de competencia y funciones del auditor interno.

 

I.- SOBRE EL FONDO

 

1)      Generalidades sobre el acceso a la información por parte del Auditor Interno.

 

Es necesario iniciar recordando que la auditoría interna, en el Sector Público, proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto de la Administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico, al deber de probidad y a las prácticas sanas en el manejo de la Hacienda Pública.

 

Bajo esa óptica, es claro que el acceso a la información le permite al auditor ejercer sus funciones en forma independiente y objetiva, todo con la finalidad de lograr un efectivo control interno.

 

Este órgano superior consultivo ha tenido la oportunidad de analizar en diversos pronunciamientos la potestad del Auditor Interno para acceder a la información. Así, hemos indicado lo siguiente:

 

“B.-LA AUDITORIA: UN ACCESO A LA INFORMACION RELACIONADA CON SU COMPETENCIA INSTITUCIONAL

La Ley de Control Interno confía a las Auditoría Interna una serie de atribuciones en relación con la Hacienda Pública. Algunas de ellas referidas a verificar que el accionar administrativo se oriente por el principio de eficacia y de eficiencia, de manera tal que se cumplan los fines que justifican la creación del organismo público y sus competencias sean ejercidas fundamentalmente en resguardo de los fondos públicos.  Pero, la Auditoría Interna no sólo realiza auditorías o estudios especiales en relación con los fondos públicos, sino que también evalúa el sistema de control interno y, por ende, el cumplimiento de las normas y disposiciones adoptadas por la administración activa como parte del control interno. Para el cumplimiento de esas funciones es fundamental el acceso a la información.

(…)

Se reconoce así un total y amplio acceso de la Auditoría a la información del organismo al cual se audita. Ese acceso no está limitado por el contenido del documento. En ese sentido, se tiene acceso a todos los documentos de los entes y órganos de la competencia institucional. Además, la Auditoría puede solicitar informes a los funcionarios que administren o custodien fondos públicos, todo con el objeto de cumplir su competencia. Así como a los sujetos privados que administran o custodian fondos públicos de su ámbito de competencia”  (Ver Dictamen C-213-2005 de 06 de junio de 2005) (El destacado no corresponde al original).

 

El fundamento de lo anterior se entiende en buena lógica, toda vez que sin acceso a la información resulta imposible para la auditoría formarse –con respaldo probatorio– un criterio objetivo e imparcial sobre las actividades del organismo. Es por ello que, con base en la normativa sobre la materia, se otorga como garantía a la auditoría interna el correlativo deber de la Administración activa de suministrar esa información.

 

Ahora bien, a pesar que el auditor interno posee amplias potestades en orden a obtener información para el ejercicio de sus funciones dentro de la institución que audita, ese acceso a la información se encuentra sujeto a ciertos límites. Sobre este punto, hemos explicado lo siguiente:

 

 “C-. EL ACCESO A LA INFORMACION POR PARTE DEL AUDITOR INTERNO

(…)

Para el ejercicio de las funciones propias de la auditoría interna, la Ley de Control Interno le reconoce una amplia potestad de acceso a la información de los organismos de su competencia institucional. En los términos del inciso a) del numeral 33 de dicha Ley, un libre acceso, en todo momento, a todo archivo, documento, valores, cuentas bancarias de los órganos de su competencia institucional.

 (…)

De los criterios externados se deriva que la Auditoría Interna puede acceder a información privada en cuanto sea indispensable para el cumplimiento de sus funciones y ello aun cuando no se trate de sujetos privados que administren o custodien fondos o bienes públicos de los organismos de su competencia institucional. Empero, en ese caso en que no están presentes fondos públicos, el acceso debe estar claramente enmarcado. Los derechos a la intimidad, inviolabilidad de los documentos privados, el secreto de las comunicaciones y de autodeterminación informativa constituyen un límite para el accionar de la Auditoría. Escapa a la competencia institucional la verificación de condiciones o situaciones privadas, salvo que éstas tengan una clara y directa incidencia en el accionar público (dictámenes C-007-2005 de 12 de enero de 2005 y C-213-2005 de 6 de junio de 2005).” (Ver Dictamen C-082-2017 de 21 de abril de 2017) (El destacado no corresponde al original).

           

Con base en lo anterior, queda claro que la Auditoría Interna puede acceder ampliamente a todo tipo de información, cuyos únicos límites vienen impuestos, como vimos, por el respeto a los derechos a la intimidad, la inviolabilidad de los documentos privados, así como el secreto de las comunicaciones y de autodeterminación informativa.  Esto último, bajo las circunstancias mencionadas en el dictamen recién transcrito.

 

A mayor abundamiento, respecto del acceso a documentos privados por parte de la auditoría interna, nuestro dictamen C-316-2009 de 10 de noviembre de 2009 arribó a las siguientes conclusiones:

 

“(…)

3.Conforme la Ley General de Control Interno, artículo 33, el auditor interno y los funcionarios de la auditoría interna tienen acceso a documentos privados y pueden solicitar información de carácter privado de los sujetos privados que administren o custodian fondos públicos de los entes u órganos de la competencia institucional.

4. Con base en dicha disposición, el Auditor Interno de la Corporación Ganadera puede solicitar documentos privados de los entes privados que administren o custodien fondos públicos de CORFOGA.

5. Fuera del supuesto de administración y custodia de fondos públicos, el legislador no ha previsto el acceso de la Auditoría Interna a documentos e información de sujetos privados. En principio, le está vedado recabar o acceder a dichos documentos o información.”

 

Así, respecto de la información que la Auditoría Interna obtenga en el ejercicio de sus labores y el correlativo deber de confidencialidad o reserva que le obliga, conviene traer a colación el siguiente dictamen:

 

“B- UN ESTRICTO DEBER DE CONFIDENCIALIDAD

(…)

Se sigue de lo expuesto que el carácter confidencial de la información o documentación no puede constituirse en un obstáculo para el acceso a la información por parte de la auditoría interna, ya que el auditor que conoce de la información está obligado por el deber de reserva impuesto legalmente.  Ergo, el conocimiento que en el ejercicio de sus funciones llegue a tener sobre información cubierta por los derechos de intimidad y autodeterminación información no lo faculta para divulgarla. Está obligado, por el contrario, a mantener la reserva correspondiente sobre la información privada que recabe o le sea suministrada en relación con el ejercicio de sus funciones.

Reiteramos, la negativa de suministrar información relacionada con el accionar del órgano público restringe el ejercicio de las competencias de la auditoría e impide el cumplimiento efectivo de los objetivos plasmados en la Ley General de Control Interno.” (Ver Dictamen C-281-2010 de 24 de diciembre de 2010) (El destacado no corresponde al original).

 

Por otra parte, sobre el tema de cuáles son los funcionarios a quienes puede el auditor interno pedir información y la causa de ello, hemos explicado lo siguiente:

 

“A-. UN LIBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN RELATIVA A LA COMPETENCIA INSTITUCIONAL

(…)

De ahí que entre las garantías que los distintos ordenamientos establecen en orden a la función de auditoría está el deber de la Administración activa de suministrar esa información. Un deber que se impone a los distintos niveles jerárquicos y que obliga particularmente al jerarca de la organización a establecer mecanismos que resguarden el principio de acceso a la información (así, OJ-178-2005 de 10 de noviembre de 2005).

Elemento fundamental para el ejercicio de estas potestades es el concepto de competencia institucional. En efecto, el auditor interno puede tener libre acceso a todos los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional; asimismo, puede solicitar información a cualquier funcionario y sujeto privado que administre o custodie fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional. Notamos que más allá de esa competencia institucional, el legislador no ha garantizado el libre acceso ni tampoco ha habilitado para solicitar la información que considere necesaria. De allí que el concepto competencia institucional es fundamental para determinar si un auditor puede solicitar información y esta le debe ser suministrada. (Ver Dictamen C-065-2017 de 03 de abril de 2017) (El destacado no corresponde al original).

 

Incluso, ampliando el tema de comentario, se ha indicado lo siguiente:  

 

“A. (…) El libre acceso se predica sobre todo documento del organismo de competencia institucional, lo que implica que un documento público que se elabore o apruebe dentro de dicho organismo no puede ser negado al auditor interno. En general, ese acceso se tiene respecto de toda la información pública del ente u órgano concernido.” (Ver Dictamen C-280-2009 de 13 de octubre de 2009) (El destacado no corresponde al original).

 

Tal como se desprende de todas las consideraciones expuestas, tenemos que en esta materia la regla general es que toda institución pública está obligada a facilitar el acceso a la información para su auditor, lo cual constituye una herramienta indispensable para el correcto ejercicio de sus funciones. Como vimos, ello comprende la totalidad de los documentos que se emitan en la institución de que se trate, en cualquier nivel jerárquico y por parte de cualquier dependencia administrativa.

 

Y lo anterior debe entenderse en el sentido de que se ese acceso debe ser libre y directo, tanto a la documentación de que se trate, como al funcionario del cual pueda obtenerse, ampliarse, explicarse o aclararse la información requerida.

 

Bajo esa línea de razonamiento, la negativa a suministrar información relacionada con el accionar del órgano o ente público restringe el ejercicio de las competencias de la auditoría interna y es susceptible de impedir el cumplimiento efectivo de los objetivos plasmados en la Ley General de Control Interno. (Ver dictamen C-280-2009 de 13 de octubre de 2009).

 

2)      Sobre las interrogantes concretas planteadas en la consulta

 

De las consideraciones expuestas en el aparte anterior, se desprende la línea de respuesta que debe seguirse para las interrogantes numeradas del 1 a 4.

 

Así, tenemos que a la luz de lo dispuesto en el citado artículo 33 de la Ley General de Control Interno, es claro que al auditor le asiste la potestad de tener acceso libre y directo a la información institucional. Tanto a la documentación de que se trate, como al funcionario del cual pueda obtenerse, ampliarse, explicarse o aclararse la información requerida.

 

Como quedó visto, lejos de imponer cualquier tipo de obstáculo, la Administración se encuentra obligada a establecer mecanismos que faciliten el acceso a la información para su auditor.

 

Por ende, resultaría legalmente improcedente que se imponga algún tipo de limitación para el auditor interno en cuanto a las posibilidades de solicitar información a los diferentes departamentos y funcionarios del gobierno municipal.

 

Así, es claro el amplio alcance de sus potestades en cuanto al acceso a la información dentro de la institución, y desde este punto de vista, el referido artículo 33 es precisamente la herramienta legal suficiente con que cuenta el auditor para obtener dicho acceso, en aras de cumplir en forma efectiva y eficiente sus funciones.      

De lo anterior, resulta una obligada consecuencia que el auditor posee la potestad de solicitar por escrito o incautar documentos, expedientes y oficios para revisarlos y estudiarlos en su oficina, e igualmente para obtener copia fotostática de aquellos que necesite, a fin de documentar la evidencia y sustentar sus papeles de trabajo.

           

Por otra parte, en cuanto a expedientes personales que custodia el área de Recursos Humanos, así como los expedientes relativos a concursos internos y externos, es claro que tales archivos contienen algunos documentos que han sido elaborados y emitidos por la institución, a los cuales sí puede tener acceso el auditor.

 

Ahora bien, en cuanto a información o documentos que pudieran resultar de carácter personal, en tanto se refieran a la intimidad de oferentes externos o servidores de la municipalidad, a nuestro juicio la regla que debe imperar es, en primer término, la determinación de su incidencia en las actuaciones públicas. 

 

Así, los expedientes personales de los funcionarios u oferentes en principio se resguardan en forma privada porque mucha de su información debe quedar restringida al manejo por parte del área de Recursos Humanos. Pero la Auditoría Interna podría acceder a dichos archivos en cuanto sea indispensable para el cumplimiento de sus funciones, en el marco de una determinada investigación que se esté desarrollando en la institución.

Como fue explicado líneas atrás, los derechos a la intimidad, inviolabilidad de los documentos privados, el secreto de las comunicaciones y de autodeterminación informativa constituyen un límite para el accionar de la Auditoría, porque se trata de situaciones privadas que escapan a las potestades del auditor, salvo que éstas tengan una clara y directa incidencia en el accionar público.

 

Bajo esta óptica, si –por ejemplo- la información que consta en expedientes personales de funcionarios municipales o de oferentes, o bien toda la documentación relativa a un concurso externo o interno, resulta relevante e indispensable para un estudio que el auditor está haciendo relacionado con el manejo de los recursos públicos, v. gr., sobre la transparencia o legalidad de los nombramientos, ascensos, otorgamiento de pluses, pago de indemnizaciones, etc., puede estimarse que se configura una razón lo suficientemente válida para acceder a ese tipo de información, en un legítimo ejercicio de las potestades que le ha atribuido el ordenamiento jurídico.

 

Por otra parte, como se explica en los pronunciamientos que transcribimos supra, en este supuesto debe tenerse presente que el auditor está obligado por el deber de reserva impuesto legalmente, de ahí que el conocimiento que en el ejercicio de sus funciones llegue a tener sobre información cubierta por los derechos de intimidad y autodeterminación información no lo faculta para divulgarla. Antes bien, queda obligado a mantener la reserva correspondiente sobre la información privada que recabe o le sea suministrada en relación con el ejercicio de sus funciones.

 

Por último, en cuanto a la interrogante N° 5 contenida en su consulta, nótese que se hace un simple listado de conceptos, sobre lo cual se dice solicitar un criterio jurídico, mas no se hace ningún cuestionamiento ni tampoco se relacionan dichos conceptos con ninguna inquietud o pregunta de carácter legal. Incluso, se trata de conceptos que en su mayoría son propios y pertenecen –a nivel básico– más bien a la materia de auditoría, y no al campo jurídico.

 

Al respecto, importa señalar que, como hemos indicado en diversas oportunidades, “debe quedar claro que por medio de un dictamen vinculante esta Procuraduría debe abordar inquietudes acerca de la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico –que luego la Administración puede utilizar como insumo para tomar las decisiones que le competen” (véase, entre otros, nuestro dictamen C-162-2012 del 28 de junio del 2012).

 

Es decir, nuestra labor se dirige a desentrañar el correcto sentido de las normas e institutos jurídicos que deben ser aplicados por parte de la Administración, tal como lo hemos explicado reiteradamente en los siguientes términos:

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.

(…) la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstracto considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.

Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento". (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006) (énfasis suplido)

 

 Como puede advertirse, la referencia a un concepto o instituto jurídico siempre se enmarca, como es lógico, en el planteamiento de una determinada duda o consulta, en relación con la cual dicho concepto debe ser aplicado. Es decir, nuestros pronunciamientos no pueden estar dirigidos a elaborar un simple glosario de conceptos sin que éstos tengan relación ni aplicación con el planteamiento de una determinada inquietud de carácter técnico jurídico.

 

Por ende, teniendo a la vista esa quinta pregunta planteada, la cual no contiene ninguna inquietud de carácter técnico jurídico, resulta de obligada conclusión que la misma deviene inadmisible, y por ende debe ser rechazada.

 

CONCLUSIONES

 

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General arriba a las siguientes conclusiones:

 

1-. El acceso a la información es fundamental para el ejercicio de las potestades de la auditoría.

 

2-. A la luz de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley General de Control Interno, es claro que al auditor le asiste la potestad de tener acceso libre y directo a la información institucional.

 

3-. Resultaría legalmente improcedente que se imponga algún tipo de limitación para el auditor interno en cuanto a las posibilidades de solicitar información a los diferentes departamentos y funcionarios del gobierno municipal.

 

4-. El auditor posee la potestad de solicitar por escrito o incautar documentos, expedientes y oficios para revisarlos y estudiarlos en su oficina, e igualmente para obtener copia fotostática de aquellos que necesite, a fin de documentar la evidencia y sustentar sus papeles de trabajo.

           

5-. En cuanto a expedientes personales que custodia el área de Recursos Humanos, la Auditoría Interna podría acceder a dichos archivos en cuanto sea indispensable para el cumplimiento de sus funciones, en el marco de una determinada investigación que se esté desarrollando en la institución.

6-. Los derechos a la intimidad, inviolabilidad de los documentos privados, el secreto de las comunicaciones y de autodeterminación informativa constituyen un límite para el accionar de la Auditoría, salvo que la información requerida tenga una clara y directa incidencia en el accionar público.

7-. El auditor está obligado por el deber de reserva impuesto legalmente, de ahí que el conocimiento que en el ejercicio de sus funciones llegue a tener sobre información de carácter personal, no lo faculta para divulgarla.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora