29 de agosto del 2018

C-209-2018

Licenciada

Bernardita Irola Bonilla

Auditora Interna

Ministerio de Salud

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº DGA-188-2017, de fecha 6 de abril de 2017 –recibido el día 7 de ese mismo mes y año-, por medio del cual solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto a la norma jurídica aplicable en el régimen estatutario de Servicio Civil, para la determinación del disfrute efectivo o la liquidación de vacaciones proporcionales, en caso de terminación de la relación de servicio antes de cumplir el período de las 50 semanas laboradas. Esto porque a nivel interno del Ministerio de Salud, en caso de ordenarse su disfrute efectivo, en todos los casos se concede sólo un día de vacaciones remuneradas por cada mes laborado, en aplicación del artículo 153, párrafo segundo, del Código de Trabajo, mientras que para su liquidación el cálculo correspondiente, se hace casuísticamente, con base en la escala progresiva del ordinal 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio, correspondiéndoles entonces un mayor número de días por ese mismo concepto  (Oficio DAJ-Y-616-17 de 23 de marzo de 2017, Dirección de Asuntos Jurídicos de ese Ministerio).

Dicha gestión se fundamenta en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, en razón de estar directamente relacionada la materia con las potestades fiscalizadoras propias de la Auditoría enclavada en aquella cartera ministerial.

En el empleo público las vacaciones anuales remuneradas están fijadas por encima del mínimo constitucional y legal establecido, y tienen una regulación especial reglamentaria prevalente para la determinación del disfrute efectivo o la liquidación de vacaciones proporcionales, en caso de terminación de la relación de servicio antes de cumplir el período de las 50 semanas laboradas.

En nuestra jurisprudencia administrativa hemos aludido que al articularse el ordenamiento jurídico laboral, en algunos casos, sobre las reglas de la denominada “norma mínima”, aplicables supletoriamente en materia de empleo público (art. 51 del Estatuto de Servicio Civil), ello conlleva necesariamente diversas técnicas de articulación normativa que, según  los distintos grados de “imperatividad” de las normas que regulan ciertas y determinadas condiciones de trabajo, definirá en última instancia la aplicación prevalente de una norma por sobre otra (dictámenes C-176-2012 de 19 de julio de 2012 y C-176-2015 de 6 de julio de 2015).

Y para los efectos de la presente consulta, en contraposición a los criterios de relación exclusiva, de exclusión o de subordinación absoluta, interesan los criterios de relación compartida de suplementariedad o principio de “norma mínima”, cuyo contenido normativo fija un mínimo que el resto del ordenamiento jurídico debe respetar o en su caso mejorar en beneficio de los trabajadores. De modo que en estos casos la norma estatal se autoconfigura como una norma de derecho necesario (imperativo) relativo, pues en ella se establecen aspectos parciales y/o básicos en la materia, sobre los cuales se puede entrar a regular superándolos, permitiendo así la realización más plena del objetivo perseguido por la propia norma (Dictámenes C-176-2012 y C-176-2015 op. cit.).

En estos casos la técnica de aplicación del Derecho es sencilla: si se mejora o supera la norma mínima, se aplica por prevalencia y especialidad normativa la mejora establecida.

Ahora bien, en punto al tema consultado debemos afirmar que las vacaciones anuales remuneradas son un derecho de rango constitucional [1] y legal [2], que por su configuración normativa indiscutiblemente constituye un “mínimo” superable a favor de los trabajadores, incluidos los servidores públicos (Entre otras las resoluciones Nºs 2006-17437 de las 19:35 hrs. del 29 de noviembre de 2006, 2006-17439 de las 19:37 hrs. del 29 de noviembre de 2006, 2006-17440 de las 19:38 hrs. del 29 de noviembre de 2006 y Sala Constitucional). Y es por ello que en el Sector Público los diversos regímenes de empleo público suelen otorgar más días de vacaciones anuales remuneradas que el mínimo de dos semanas por cada 50 semanas de labores continuas que dispone el el numeral 153 del Código de Trabajo, así por ejemplo puede consultarse el artículo 37 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil para el personal administrativo de la Administración Central del Estado, y el ordinal 176 de ese mismo cuerpo legal para el caso de los docentes; ordinal 146 inciso e) del Código Municipal para servidores y empleados municipales; entre otros muchos.

Y si bien en caso de la terminación del contrato de trabajo antes de cumplir el período de las cincuenta semanas de labores continuas, el cálculo de las mismas está “mínimamente” regulado por el artículo 153, párrafo segundo, del Código de Trabajo [3], lo cierto es que en el tanto en el régimen estatutario, cubierto por el Estatuto de Servicio Civil y otros similares aludidos, los días de vacaciones a gozar son superiores a un día por mes laborado, esto conforme a la antigüedad acumulada, no podemos obviar la existencia de una norma reglamentaria que, con innegable carácter de especialidad y prevalencia normativa, rige de manera concreta la materia. Nos referimos al artículo 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

“Artículo 29.- Para obtener derecho a la vacación anual, es necesario que el servidor haya prestado sus servicios durante cincuenta semanas continuas. Sin embargo, si por cualquier causa el servidor no completara dicho período por terminación de su relación de servicio, tendrá derecho a vacaciones proporcionales de la siguiente forma:

a. Un día por cada mes trabajado en los casos en que al servidor no haya cumplido con las cincuenta semanas de servicio.

b. Uno punto veinticinco días por cada mes trabajado en los casos en que al servidor le correspondiera disfrutar de quince días de vacaciones.

c. uno punto sesenta y seis días por cada mes trabajado en los casos en que el servidor le correspondiera disfrutar de veinte días hábiles de vacaciones. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 26162 de 4 de julio de 1997).

d. Dos punto dieciséis días por cada mes trabajado en los casos en que el servidor le correspondiere disfrutar de veintiséis días hábiles de vacaciones.”

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 22691 del 26 de octubre de 1993). (Lo destacado es nuestro).

Situación que ha sido advertida incluso por la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República en el DAGJ-1100-2006 de 4 de julio de 2006 (Oficio No. 09327), según el cual, en lo que interesa:

“En el caso de las vacaciones, se trata de un derecho de rango constitucional y legal que un trabajador obtiene por cada 50 semanas de trabajo continuo, cuyo cálculo para efectos de liquidación por el fin de la relación laboral está regulado por el párrafo segundo del artículo 153 del Código de Trabajo de la siguiente forma: “...En caso de terminación del contrato de trabajo antes de cumplir el período de las cincuenta semanas, el trabajador tendrá derecho, como mínimo, a un día de vacaciones por cada mes trabajado, que le será pagado en el momento de retiro de su trabajo”. Con respecto a este artículo debe decirse que en el sector público los días de vacaciones a gozar son superiores a un día por mes laborado, en virtud de normas jurídicas específicas, las cuales aumentan el derecho al disfrute de vacaciones que cada servidor público posea conforme a su antigüedad y de acuerdo con las reglas establecidas por las disposiciones jurídicas particulares del respectivo régimen jurídico propio y concreto a aplicar, llegándose hasta un mes calendario (26 días hábiles) o incluso 30 días hábiles, en algunos otros casos.”

Por lo expuesto, aun considerando que una cosa es el disfrute de las vacaciones pagadas o tiempo libre remunerado, y otra es su liquidación económica, o sea, el pago en dinero y no su disfrute efectivo, en ambos supuestos, conforme a la norma reglamentaria contenida en el artículo 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, cuando el funcionario cesa en su trabajo por cualquier causa y no completa las 50 semanas de labores, el número de días correspondientes a sus vacaciones proporcionales han de calcularse conforme a la escala ascendente progresiva prevista, de forma especial, en dicho ordinal de acuerdo con la antigüedad del servidor, y no conforme al mínimo previsto por el artículo 153 del Código de Trabajo.

En consecuencia, con base los principios de especialidad y prevalencia normativa aludidos, así como el de inderogabilidad singular de los reglamentos y demás disposiciones administrativas de carácter general, contenido en el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública, cualquier decisión individual y concreta de la Administración Pública sobre la materia en consulta no puede contravenir o desconocer la existencia de una norma subordinada como la contenida en el citado artículo 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, a la cual debe sujetarse mientras permanezca vigente, debiendo observarla sin excepciones.

Conclusiones:

            Con base en lo expuesto, la Procuraduría General concluye que:

Es unánimemente reconocido en nuestro medio que la regulación normativa de las vacaciones anuales remuneradas constituye un “mínimo” superable a favor de los trabajadores, incluidos los servidores públicos.

En el régimen de empleo estatutario del Servicio Civil, las vacaciones anuales remuneradas están fijadas por encima del mínimo constitucional y legal establecido (art. 37 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil), y tienen una regulación reglamentaria especial y prevalente para la determinación del disfrute efectivo o la liquidación de vacaciones proporcionales, en caso de terminación de la relación de servicio antes de cumplir el período de las 50 semanas laboradas (art. 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil).

Por ello, aun considerando que una cosa es el disfrute de las vacaciones pagadas o tiempo libre remunerado, y otra es su liquidación económica, o sea, el pago en dinero y no su disfrute efectivo, en ambos supuestos, conforme a la norma reglamentaria contenida en el artículo 29 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, cuando el funcionario cesa en su trabajo por cualquier causa y no completa las 50 semanas de labores, el número de días correspondientes a sus vacaciones proporcionales han de calcularse conforme a la escala ascendente progresiva prevista, de forma especial, en dicho ordinal de acuerdo con la antigüedad del servidor, y no conforme al mínimo previsto por el artículo 153 del Código de Trabajo.

Con base en lo expuesto la Auditoría deberá sugerir a lo interno de la Administración activa en la que está engarzada, la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGHB/sgg