24 de julio de 2018

C-175-2018

 

Licenciado

Omar Villalobos Hernández

Auditor interno

Municipalidad de Orotina

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AI-027-2018 de 24 de enero del 2018, en el que nos solicita aclaración sobre la forma específica de que debe hacerse la medición entre el local expendedor de licor y los lugares protegidos por el artículo 9 de la Ley de Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico.

 

Para una adecuada comprensión del tema, resulta necesario referirnos a la normativa que lo ha regulado desde 1987, así como a lo que ha dicho esta Procuraduría al respecto.

 

En el Decreto N° 17757-G de 28 de setiembre de 1987, se establecía lo siguiente:

 

ARTICULO 9º.- No se permitirá la explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades (taberna, bar, cantina, licorería, discotecas; salones de baile, marisquerías, venta de pollo, etc.) en los siguientes casos:

a) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos. La medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones. En igual sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refiere este inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción.

 

e) No se aplicarán las restricciones sobre distancias contenidas en el inciso a) de este artículo a aquellos actos públicos como fiestas cívicas, patronales, culturales, ferias y similares que cuenten con el permiso respectivo del Gobernador de la Provincia, quien lo podrá otorgar previa verificación de la existencia del acuerdo municipal que corresponda."

 

Tomando en consideración la reglamentación citada, la Procuraduría, respecto a la forma en que debía realizarse la medición, señaló:

 

“Con vista en los anteriores precedentes, es dable confirmar la jurisprudencia administrativa que se ha venido elaborando en torno al tema, y afirmar que la distancia de cuatrocientos metros que se regula en el artículo 9 inciso a) del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, debe ser medida en forma lineal. Amén de las precisiones ya reseñadas en cuanto al contenido que debe darse a los conceptos de "terreno", "sitio" y "local", resta precisar que los cuatrocientos metros se medirán de cualquier punto del área que ocupa el local y en cualquier dirección, estableciéndose de tal manera un "radio" que define la "zona" dentro de la cual no deberá existir un local de: "… iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos." . Caso que en la citada "zona" se ubiquen uno o varios de dichos establecimientos, deberá concluirse por la existencia de la restricción y la consecuente denegación de la autorización.

Valga insistir, por último, que la anterior interpretación, sobre la forma en que se miden las distancias de comentario, es congruente con el fin perseguido por la norma de evitar, en la medida de lo posible, el contacto de los usuarios de los centros y establecimientos incluidos en el inciso con lugares donde se consume licor. En este sentido, repárese en la circunstancia de que, por ejemplo, realizar la medición siguiendo las vías públicas que comunican los sitios, podría implicar que, por el diseño específico de la ruta, la distancia sea mayor a los cuatrocientos metros. Sin embargo, siendo que dicho trazado es arbitrario, la finalidad de la norma apunta, antes bien, a que no se haga sujetar la limitación a aspectos de orden "aleatorios" o "circunstanciales". A tal efecto, la medida realizada en forma lineal tiende a respetar, de forma razonable y proporcionada, el establecimiento de la restricción y, en consecuencia, la satisfacción de su propósito.” Dictamen C-267-2002 de 9 de octubre del 2002 (Énfasis agregado)

 

En setiembre de 2008, la regulación de las distancias mínimas entre los expendios de licores y los lugares protegidos por la norma varió, con la emisión del Decreto N° 34772 del 4 de setiembre de 2008, que establecía lo siguiente:

 

ARTICULO 9º.- No se permitirá la explotación de patente de licores en las siguientes condiciones:

a)                 Si el establecimiento comercial de que se trate, corresponde a la Categoría A o a la Categoría B en los términos que los define el artículo 2º de la Ley N º 7633 de 26 de setiembre de 1996, y estuviere ubicado a cuatrocientos metros o menos de templos religiosos, instalaciones deportivas abiertas al público en general, para cuyo uso no se requiera pertenecer a alguna asociación, organización o grupo específico, ni se exija para ello pagar membresía, tarifa o precio alguno tales como canchas de fútbol abiertas, canchas de baloncesto, piscinas públicas y polideportivos, centros que provean servicios de salud al público ya sean del Ministerio de Salud o de la Caja Costarricense de Seguro Social, así como aquellos establecimientos que brindan servicios de atención en Medicina y Cirugía General o por especialidades Médicas y/o Quirúrgicas con internamiento sean privados o mixtos (público-privados), centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles y los centros de enseñanza ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y para universitaria, debidamente autorizados por el estado.

 (…)    

 g)    Las actividades y establecimientos a los que se refieren los incisos a) y b) anteriores que se autoricen posterior a la operación de un establecimiento con patente de licores deberán respetar las distancias mínimas contempladas en este artículo. Las autoridades competentes deberán velar por el cumplimiento de lo establecido en este inciso.

 La medición de las distancias a que se refieren los incisos a) y b) anteriores, se hará de puerta a puerta entre el establecimiento que expendería licor y aquél punto de referencia. Se entenderá por puerta, la entrada o sitio principal de ingreso al público. En igual sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refiere este inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción, con permisos aprobados por la Municipalidad respectiva.

 La limitación para extender el permiso de funcionamiento de una patente de licor no operará en aquellos casos que aunque el establecimiento comercial a los que se refieren los incisos a) y b) anteriores se encuentren dentro de las distancias ahí indicadas de cualquiera de los puntos de referencia, no existan vías de acceso directo entre el establecimiento que expendería licor y el sitio de referencia.

     Se entenderá por vías de acceso directo, caminos públicos, municipales o nacionales, por los que libremente podrían circular peatones y vehículos.

(…)”

 

En razón de los cambios realizados por la citada reglamentación, la jurisprudencia administrativa de este Órgano cambió, señalando, respecto al tema que interesa, lo siguiente:

 

“  (…)

La reforma introducida varió, sustancialmente, el texto del artículo 9 en mención, debiéndose, consecuentemente, examinar el criterio sostenido por este Órgano Asesor con anterioridad a la modificación señalada, de cara al texto vigente del artículo de comentario.

 (…)

III.      Sobre lo consultado

Solicita el Sr. Alcalde de la Municipalidad de Tibás, se emita criterio en relación al método de medición de las distancias establecidas en el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores. Concretamente, plantea su consulta en los siguientes términos: ¿Si la medida radical (sic) es sustituida por la medida lineal, con lo cual el sistema para medir las distancias deber ser por medio de las vías de acceso directo del establecimiento al punto de referencia?, ¿Tal medición debe ser con cinta métrica o manómetro? (…)”

Tal y como se ha hecho referencia en líneas que preceden, el texto anterior del artículo 9 de comentario, específicamente en lo referente a la forma de medición de la distancia de cuatrocientos metros, disponía:

“(…) La medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones. (…)”

A partir de esta redacción, así como de antecedentes jurisprudenciales, este Órgano Asesor sostuvo que el método de medición de la distancia prevista en el inciso a) del artículo 9 de cita, era lineal, debiendo tomar como puntos de referencia para tal medición la esquina más cercana entre el terreno donde se ubicara el negocio -que comprendía además de la edificación propiamente dicha, todas aquellas áreas utilizadas para la explotación del mismo (por ejemplo, mesas, toldos, etc)- y el punto más cercano del área del local a la instalación que menciona la norma, la cual comprendía también todas las áreas que a pesar de no estar construidas, fueran complemento necesario para la actividad de la institución que ahí se encontrara  establecida: iglesias, centros educativos, instalaciones deportivas, etc.

A partir de esa medición lineal, se establecía un “radio” dentro del cual no podía autorizarse la venta de licor.

Sin embargo, la nueva redacción del este numeral, determina en torno a la forma de realizar la medición lo siguiente:

“La medición de las distancias a que se refieren los incisos a) y b) anteriores, se hará de puerta a puerta entre el establecimiento que expendería licor y aquél punto de referencia. Se entenderá por puerta, la entrada o sitio principal de ingreso al público. En igual sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refiere este inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción, con permisos aprobados por la Municipalidad respectiva.

 La limitación para extender el permiso de funcionamiento de una patente de licor no operará en aquellos casos que aunque el establecimiento comercial a los que se refieren los incisos a) y b) anteriores se encuentren dentro de las distancias ahí indicadas de cualquiera de los puntos de referencia, no existan vías de acceso directo entre el establecimiento que expendería licor y el sitio de referencia.

Se entenderá por vías de acceso directo, caminos públicos, municipales o nacionales, por los que libremente podrían circular peatones y vehículos.”

De la redacción de esta norma se desprenden dos aspectos, que el redactor del artículo privilegió, a efecto de establecer la nueva forma de medición de las distancias de restricción dispuestas, a saber: la medición puerta a puerta y existencia de vías de acceso directo entre el local expendedor de licor y la instalación protegida por la norma.

a)            Medición puerta a puerta

Establece el artículo de comentario que la medición de las distancias que determina en sus incisos a) y b), sea de cuatrocientos metros tratándose de establecimientos calificados dentro de las categorías A y B según el artículo 2 de la Ley reguladora de Horarios número 7633, o de cien metros si se trata de los negocios calificados en la categoría C, se hará de puerta a puerta entre el establecimiento dedicado a la venta de licor y la instalación protegida por la norma, entendiendo por puerta la entrada o sitio principal de ingreso al público.

De conformidad con lo anterior, la medición debe partir de la puerta principal de ingreso a la instalación protegida por la norma y la puerta principal de ingreso al local expendedor de licor.

Se parte del supuesto de que todas las instalaciones protegidas por el artículo de comentario poseen una puerta principal de ingreso, lo cual es posible advertir, sin duda alguna, respecto de templos religiosos, centros educativos, de salud y de nutrición para niños, sin embargo, tal aspecto no resulta ser tan contundente respecto a las instalaciones deportivas.

Respecto a estas, bien puede tratarse de instalaciones deportivas abiertas al público –en los términos que establece el numeral 9 de cita- que cuenten con una infraestructura definida, lo que supone la existencia de una puerta principal de ingreso al público, y desde la cual se realizaría la medida de la distancia de restricción hasta el local expendedor de licor, de manera que este supuesto no representaría, en principio, problema alguno.

Sin embargo, podría presentarse el caso instalaciones deportivas abiertas al público que no cuenten con infraestructura que suponga una puerta de ingreso, sino, que se trate de terrenos delimitados únicamente por la demarcación de la cancha, donde no existen mallas o paredes, y donde, consecuentemente, el público puede ingresar libremente por cualquier parte del área que ocupa el terreno donde se ubica la instalación de referencia.

En tal caso, no sería posible aplicar el criterio de medición de puerta a puerta, ante la evidente inexistencia de una de ellas, de suerte tal, que en dicho supuesto deberá aplicarse la medición por el punto más cercano entre el terreno donde se encuentra la instalación deportiva y la puerta de acceso al  negocio expendedor de licor.

b)         Vías de acceso directo

La norma de análisis privilegia el ingreso o acceso directo, al establecimiento dedicado a la venta de licor, por vía pública.

En tal sentido, la norma señala que la limitación dispuesta no operara en aquellos casos que aunque el establecimiento comercial, a los que se refieren los incisos a) y b) del artículo de comentario, se encuentren dentro de las distancias ahí indicadas de cualquiera de los puntos de referencia pero no existan vías de acceso directo entre el establecimiento que expendería licor y el sitio de referencia, entendiendo por vías de acceso directo los caminos públicos, municipales o nacionales, por los que libremente podrían circular peatones y vehículos.

Valga indicar, que la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, número 7331, define como vía pública toda vía por la que haya libre circulación.

A partir de esa disposición, que excepciona la aplicación de las distancias de restricción cuando no existan vías de acceso directo, es dable interpretar, entonces, que para todos los demás casos, que no se encuentren en ese supuesto de excepción, la medición de la distancia puerta a puerta  deberá efectuarse por la vía pública que permita el acceso al local, salvo, además, de los establecimientos de las categorías A, B y C localizados dentro de centros comerciales, los cuales se encuentran exentos de la restricción de conformidad con el inciso d) de la norma de cita.

No esta demás indicar, que la exclusión que dispone la norma de repetida cita sobre la aplicación de las distancias de restricción cuando no existan vías de acceso directo entre el local dedicado a la venta de licor y los establecimientos protegidos por la norma, debe ser utilizada, únicamente, para aquellos casos que resulten realmente excepcionales, en donde no existan vías de acceso público directo entre ambos puntos. Al respecto, estima este Órgano Asesor que tal situación solo sería comprensible en aquellos supuestos en que existan obstáculos naturales (v.gr. ríos o lomas que corten el paso entre dos terrenos,  etc) o creados por el hombre (edificaciones, vallas, etc) que separen el local expendedor de licor de los establecimientos protegidos por la norma: templos religiosos, instalaciones deportivas, centros de salud, centros de nutrición infantiles o centros educativos de primaria y secundaria, y que, producto de ese obstáculo no pueda accederse directamente por una vía pública.  

En tal sentido, no puede olvidarse que, aún y cuando la redacción del artículo 9 de comentario ha sido modificada, estamos en presencia de materia de orden público en razón del interés que se protege, donde sigue estando vigente el criterio vertido por la Sala Constitucional, en el sentido de que la finalidad del establecimiento de estas distancias de restricción es evitar el contacto de los usuarios de los establecimiento expendedores de bebidas alcohólicas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor.

Así las cosas, y a manera síntesis, considera este Órgano Asesor que la medición de las distancias a que se refieren los incisos a) y b) del artículo 9 de análisis deberá realizarse de puerta a puerta, por la ruta más cercana, por vía pública, entre la puerta principal del local que expende licor -que tenga acceso directo a vía pública-, y la puerta principal de la instalación protegida por la norma.

Se trata entonces de una medición de distancias que se realizará siguiendo el trazado de las vías públicas de acceso que comunican a ambos puntos –puerta de acceso al local y puerta de la instalación protegida-.

Por otra parte, respecto al instrumento de medición, deberá ser aquel que efectúe una medición correcta de la distancia siguiendo el trazado de las vías públicas de acceso que interesen, y cuya unidad de medida lo sea el metro.

En tal sentido, son útiles aquellos instrumentos utilizados en topografía tales como odómetros manuales o digitales, cinta métrica, etc. Reiteramos que debe tratarse de instrumentos que tengan como unidad de medida el metro y que puedan utilizarse para medir siguiendo el trazado de la vía pública.

IV.       Conclusión

De conformidad con lo expuesto, concluye este Órgano Asesor, lo siguiente:

1. Conforme  a la redacción del artículo 9, modificado mediante Decreto Ejecutivo 34400, se establecen las distancias de restricción, para la autorización de locales expendedores de licores, las cuales corresponden a cuatrocientos y cien metros, dependiendo de la categoría en que se encuentre ubicado el negocio expendedor de licor según la clasificación que establece el artículo 2 de la Ley 7633, en relación a los siguientes puntos de referencia: templos religiosos, instalaciones deportivas abiertas al público en general, para cuyo uso no se requiera pertenecer a alguna asociación, organización o grupo específico, ni se exija para ello pagar membresía, tarifa o precio alguno, tales como canchas de fútbol abiertas, canchas de basketball y piscinas públicas, centros que provean servicios de salud al público ya sean del Ministerio de Salud Pública o de la Caja Costarricense del Seguro Social, centros infantiles de nutrición de carácter público y los centros educativos, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria y secundaria.

2.  A efectos del método de medición de las distancias de restricción indicadas, la norma señala que lo será de puerta a puerta, y privilegia el acceso por vía pública.

3.  De conformidad con lo anterior, es dable interpretar que la medición de las distancias de restricción deberá realizarse por la ruta más cercana, por vía pública, entre la puerta principal del local que expende licor, -que tenga acceso a la vía pública- y la puerta principal de la instalación protegida por la norma: templos religiosos, instalaciones deportivas de acceso público, centros de salud, centros infantiles de nutrición de carácter público y centros de educación públicos y privados de enseñanza preescolar, primaria y secundaria, por vía pública. Con ello, el sistema radial es sustituido por una medición puerta a puerta por vía pública.

4. Cabe precisar respecto a las instalaciones deportivas abiertas, que bien podría darse el caso de que no posean una infraestructura definida que suponga una puerta principal de ingreso para el público, siendo que, en tal caso, deberá efectuarse el punto más cercano entre el terreno donde se encuentra la instalación deportiva y la puerta de acceso al negocio expendedor de licor.

5.  Asimismo, estima este Órgano Asesor, que la exclusión que dispone la norma de repetida cita sobre la aplicación de las distancias de restricción cuando no existan vías de acceso directo entre el local dedicado a la venta de licor y los establecimientos protegidos por la norma, debe ser utilizada, únicamente, para aquellos casos que resulten realmente excepcionales, en donde no existan vías de acceso público directo entre ambos puntos, siendo que, tal situación solo sería comprensible en aquellos casos en que existan obstáculos naturales (v.gr. ríos o lomas que corten el paso entre dos terrenos, etc) o creados por el hombre (edificaciones, vallas, etc) que separen el local expendedor de licor de los establecimientos protegidos por la norma: templos religiosos, instalaciones deportivas, centros de salud, centros de nutrición infantiles o centros educativos de primaria y segundaria, y que, producto de ese obstáculo no pueda accederse directamente por una vía pública.

6.  En cuanto al instrumento para realizar la medición de las distancias de referencia, deberá ser aquel que permita efectuarla siguiendo el trazado de la vía pública, y cuya unidad de medida lo sea el metro. En tal sentido, son útiles aquellos instrumentos utilizados en topografía tales como odómetros manuales o digitales, cinta métrica, etc.” (C-318-2008 de 12 de setiembre de 2008)

 

Ahora bien, en la actualidad, tal y como se indicó en el Dictamen C-011-2018 que se nos solicita adicionar, la Ley N° 9047 establece las distancias mínimas que se deben respetar, no obstante, no indica la forma en que debe realizare la medición ni los puntos desde los cuales debe hacerse y ordena que sean las Municipalidades las que emitan los reglamentos a esta Ley.

 

En razón de lo anterior, la Municipalidad de Orotina emitió el Reglamento para la Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico en el Cantón de Orotina, el cual establece en su artículo 36, que la medición se debe realizar de puerta a puerta.

 

La adecuada interpretación de dicha norma, debe realizarse tomando en consideración lo indicado por la Sala Constitucional en el voto Nº 2013-011499 en el que se analizó la constitucionalidad del proyecto de la Ley 9047, sobre la finalidad de la norma y el respeto del principio de no regresividad.

 

Al respecto, la Sala Constitucional indicó:

 

“Aunado a lo dicho, debe recordarse que el interés en este tema se vincula a la venta de bebidas con contenido alcohólico, y por ende, la interpretación de las normas en esta materia es restrictiva, toda vez que se trata de una actividad reglada por normas que ostentan  la naturaleza de orden público (Sala Constitucional, voto 6469-97, 2013-011499, entre otros), es decir, dada la naturaleza de las normas que regulan la venta de bebidas con contenido alcohólico, y en este caso la excepción contenida en el numeral 9 inciso c) respecto de las distancias de restricción, su interpretación debe ser restrictiva, por lo que la conclusión a que se arriba en el punto en consulta resulta conforme con un proceso lógico de exégesis del Ordenamiento (artículos 10 y 16 de la Ley General de la Administración Pública).

(…)

De las normas transcritas se observa que efectivamente el proyecto en consulta es más permisivo que la ley vigente (ampliando horarios, reduciendo distancias y otorgando mayor amplitud para el otorgamiento de patentes para expendio de licor) y ello se traduce en una menor protección del derecho a la salud de las personas y del interés superior de los menores de edad, puesto que la conjugación de estos tres elementos, implicaría mayor cantidad de lugares autorizados para expender licor, más cerca de lugares donde se desenvuelven menores de edad y durante más horas del día. Todo ello a contrapelo del principio de progresividad de los derechos fundamentales, según el cual, una vez que se ha adoptado una medida que brinda una tutela mejor a un derecho fundamental, no se puede luego eliminar ni retroceder, sino únicamente expandir o ampliar. Recuérdese que esta Sala ha establecido que los derechos fundamentales son progresivos pero nunca regresivos, surgen como mínimos que progresivamente se extienden a una mayor cantidad de personas o circunstancias. Así las cosas, de ninguna manera podría admitirse una disminución de las medidas establecidas para su mejor protección. En este sentido, si ya legislativamente se definió una distancia, un determinado horario, así como ciertas restricciones en el otorgamiento de licencias para expendio de bebidas con contenido alcohólico, proceder a reducir las distancias, ampliar los horarios y los criterios para otorgar más licencias, implica, sin duda alguna, que los derechos fundamentales a la salud y el interés superior del menor quedarían menos protegidos. Máxime si se toma en cuenta que no existió criterio técnico alguno que haya justificado tal variación, y que al no incluir, por ejemplo, la restricción respecto de la cercanía a los centros infantiles de juego, se permitiría el expendio de licores cerca de tales centros sin ninguna limitación. En estas circunstancias, es evidente que derechos como la salud y el interés superior del menor son límites válidos y razonables para la libertad de comercio, pues el resguardo de los valores superiores (como protección de la niñez, salud, entre otros), impide que una norma sea más permisiva cuando ahora era restrictiva y permite mantener restricciones a la libertad de comercio en defensa del orden público representado, básicamente, por los niños y el resto de personas del país.

(…)”

 

Al respecto, en la resolución citada, el Magistrado Fernando Castillo, realiza una explicación, compartida por este Órgano Consultivo, muy completa respecto a las razones que justifican la existencia de la prohibición dispuesta en el numeral 9 de la Ley 9047, señalando lo siguiente:

 

“Tampoco estamos ante una actividad económica pura y simple, donde una vez autorizada su ejercicio, a través de la licencia u otra figura jurídico-administrativa, la persona tiene plena libertad para desarrollarla, lógicamente, respetando las normas que el ordenamiento jurídico impone para su ejercicio. Muy por el contrario, estamos ante una actividad que tiene una enorme incidencia en la salud, en el orden público, que afecta a la niñez y que es motivo, no poco frecuente, de la desintegración familiar, por lo que hay razones suficientes, todas cimentadas en valores, principios, normas y fines constitucionales que empoderan a los Poderes Públicos para establecer una regulación estricta, precisamente, para proteger instituciones sociales nucleares necesarias para la paz social en el marco de una sociedad políticamente organizada. No hay la menor duda que entre más exitosa sea la actividad económica de la venta de licores mayor afectación habrá al orden público, a la salud, a la niñez y a la familia. En esta dirección, el Derecho de la Constitución impone a los Poderes Públicos la elaboración, adopción, ejecución y evaluación de políticas públicas tendentes a desestimular el consumo de las bebidas alcohólicas, por lo que resultan razonables, necesarias y proporcionales las medidas legislativas que se impugnan en esta ley, en especial, las que atañe a la naturaleza y características que el legislador le ha dado a la licencia.  De ahí que concurro con mi voto en todos los puntos analizados en la sentencia. Res. Nº 2013-011499 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas y cero minutos del veintiocho de agosto del dos mil trece.

 

De conformidad con lo indicado por la Sala Constitucional vemos que la normativa existente se debe interpretar de la forma en que mejor proteja los intereses tutelados (salud, niñez, etc.) y que no sería posible realizar una interpretación que disminuya la protección que nuestro ordenamiento jurídico les ha dado en el pasado.

 

Ahora bien, la normativa reglamentaria creada por la Municipalidad de Orotina para implementar lo ordenado en el numeral 9 de la Ley 9047, dispone lo siguiente:

 

Artículo 36.-No se permitirá la explotación de patente de licores en las siguientes condiciones, según los términos que define el artículo 9º de la Ley Nº 9047 de 8 de agosto del 2012:

a)  Si el establecimiento comercial de que se trate, corresponde a la Categoría A o a la Categoría B y se encuentre ubicado en zonas demarcadas como de uso residencial dentro del Plan Regulador del Cantón de Orotina. Tampoco se permitirá si estuviere ubicado a cuatrocientos metros o menos de centros educativos públicos o privados, centros infantiles de nutrición, instalaciones donde se realicen actividades religiosas que cuenten con el correspondiente permiso de funcionamiento, centros de atención para adultos mayores, hospitales, clínicas y EBAIS.

b)  Si el establecimiento comercial de que se trate, corresponde a la Categoría C y se encuentre ubicado en zonas demarcadas como de uso residencial dentro del Plan Regulador del Cantón de Orotina. Tampoco se permitirá si estuviere ubicado a cien metros o menos de centros educativos públicos o privados, centros infantiles de nutrición, instalaciones donde se realicen actividades religiosas que hayan obtenido la licencia municipal correspondiente para su funcionamiento, centros de atención para adultos mayores, hospitales, clínicas y EBAIS.

(…)

h)  La medición de las distancias a que se refieren los incisos a) y b) anteriores, se hará de puerta a puerta entre el establecimiento que pretenda comercializar bebidas con contenido alcohólico y aquél punto de referencia. Se entenderá por puerta, la entrada o sitio principal de ingreso al público. En igual sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refieren esos incisos, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción, con permisos aprobados por la Municipalidad.

(…)”

 

Tal y como se observa la regulación específica del tema en el cantón de Orotina, sólo indica que se realizará de puerta a puerta y no contiene la excepción que establecía en el  Decreto N° 34772 del 4 de setiembre de 2008,  relativa a los casos en los que no hubiesen vías de acceso, ni hace referencia alguna a qué se entenderá por éstas, que fueron los aspectos tomados en consideración por este Órgano Consultivo cuando se indicó que la medición debía hacerse por la vías públicas, por lo que en el caso del Cantón de Orotina, no resulta viable interpretar que la medición se debe realizar por las vías de comunicación.

 

Ahora bien, cuando a nivel normativo no se había establecido como excepción o elemento a tomar en consideración la no existencia de vías de acceso, la PGR había indicado, en el dictamen C-267-2002 de 9 de octubre del 2002, que la medición se debía realizar de forma lineal por ser la manera más certera, argumentando que el trazado de las vías de comunicación es arbitrario y que la finalidad de la norma apunta, antes bien, a que no se haga sujetar la limitación de la distancia mínima a aspectos de orden "aleatorios" o "circunstanciales”.

 

De igual forma, tal y como se indicó, en la regulación actual, aplicable en el cantón de Orotina, no se ha establecido como excepción o elemento a considerar la existencia o no de vías de comunicación, por lo que consideramos que a la Municipalidad de Orotina le resultaría útil acudir a los razonamientos esbozados en ese dictamen.

Lo anterior en razón de que la lectura de las normas relacionadas con este tema se debe realizar de forma restrictiva, tomando en cuenta que el objetivo de las mismas es evitar que los usuarios de los lugares indicados en el numeral 9 de la Ley N° 9047 tengan contacto con los lugares expendedores de licor aunado a que, en virtud del principio de progresividad de los derechos fundamentales, para evitar una disminución en la protección del derecho a la salud y el interés superior de los menores de edad, se debe acudir a la forma de medición que asegure de manera certera la determinación y el respeto de las distancias mínimas indicadas.

 

Para finalizar, es necesario recordar que la Ley de Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico indica, de forma expresa, que son las Municipalidades las que deben establecer vía reglamento los mecanismos y procedimientos necesarios para la aplicación de dicho cuerpo legal, por lo que son estos entes autónomos lo que deben definir la forma inequívoca cómo realizar la medición de las distancias mínimas. Así las cosas, si en la actualidad la normativa existente resulta insuficiente para dichos efectos, lo recomendable es que vía reglamentaria se llene cualquier vacío por razones de seguridad jurídica.

 

 

CONCLUSIONES:

 

·                     De conformidad con el Reglamento para la Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico en el Cantón de Orotina, la medición debe realizarse de puerta a puerta, por lo que las distancias establecidas en el numeral 9 de la Ley de Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico se deben medir de la puerta del lugar expendedor de licor a la puerta del sitio protegido por dicha norma.

 

·                     En la normativa actual aplicable en el cantón de Orotina no se indica cuál es el método de medición de distancias que se debe utilizar, ni se hace referencia alguna a las vías de acceso como un elemento a considerar para efectos de realizar las mediciones, por lo que consideramos que a la Municipalidad de Orotina le resultaría útil acudir a los razonamientos esbozados en el dictamen C-267-2002 de 9 de octubre del 2002.

 

·                     La Ley de Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico señala que son las Municipalidades las que deben establecer vía reglamento los mecanismos y procedimientos necesarios para la aplicación de dicho cuerpo legal, por lo que son estos entes autónomos lo que deben definir de forma inequívoca cómo realizar la medición de las distancias mínimas.

 

·                     Por razones de seguridad jurídica es recomendable que, vía reglamentaria, se llene cualquier vacío existente referente a la forma en que se debe realizar la medición de las distancias mínimas establecidas en el artículo 9 de la Ley N° 9047.

 

 

De usted, con toda consideración y estima,

 

 

 

 

Xochilt López Vargas

Procuradora

 

XLV/gcc