08 de julio de 2019

C-194-2019

 

 

Señora

Jeannette González Sandoval

Alcaldesa

Municipalidad de Matina

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su Oficio No. JGS-MM-DAM-2019-0171, de 26 de marzo de 2019, mediante el cual plantea una serie de interrogantes acerca de la incidencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018[1] (Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-[2] en materia del sistema remunerativo de esa municipalidad –periodicidad de pago, incentivos, viáticos, dietas, anualidades, topes salariales-, auxilio de cesantía y evaluación de desempeño; especialmente considerando que en esa corporación territorial, en varias de esas materias, se le ha dado en apariencia ultractividad a la Convención Colectiva vencida, denunciada y a la fecha no renegociada.

 

En concreto se consulta:

 

1.     Conforme al principio Constitucional de Autonomía Municipal: ¿son aplicables las normas indicadas en el párrafo introductorio como máxima Jerarca Municipal, en los siguientes conceptos= sistema remunerativo salarial, auxilio de cesantía, evaluación de desempeño, anualidades, pago de incentivos y topes salariales?

2.     Dichos conceptos generan conflictos de interpretación, por lo cual necesitamos conocer en forma clara y precisa: ¿si existe margen de discrecionalidad para su aplicación, ya que se confrontan con derechos adquiridos por la Convención Colectiva, suscrita por este Municipio y el principio de Autonomía Municipal?

3.     ¿Se puede (sic) mantener vigentes los beneficios de una Convención Colectiva denunciada, si han operado los plazos establecidos por el Código de Trabajo y no se ha renegociado una nueva?

4.     ¿Cuál sería el sistema métrico para trasladar el sistema de pagos salariales de bisemanal a mensual con adelanto quincenal, de forma tal que se cumpla lo estipulado por la Ley en el tanto no debe de producir aumento o disminución del salario de los servidores municipales?

5.     ¿Se debe de aplicar el artículo 43 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas respecto de los viáticos y dietas a los miembros del Concejo Municipal?

6.     ¿Se debe de aplicar el artículo 43 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas respecto de los viáticos y dietas a los Regidores Municipales que conforman la Junta Directiva de la Federación de Cantones Productores de Banano (CAPROBA)?

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. AJAM-005-2019, de fecha 23 de marzo de 2019, que superficialmente analiza solo algunas de las inquietudes a dictaminar, y a grosso modo concluye que, salvo el caso de las limitaciones a los viáticos de Juntas Directivas, en los demás temas involucrados en la consulta esa municipalidad debe atenerse a lo dispuesto por la Ley No. 9635.

 

Esta gestión consultiva fue reiterada por oficio JGS-MM-DAM-2019-0234, de fecha 14 de mayo de 2019.

 

I.- Inadmisibilidad parcial de la presente gestión, por incumplimiento de al menos un requisito de admisibilidad para el ejercicio de la función consultiva.

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

Por ejemplo, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo y serio, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a   la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos).

Esto es así, por cuanto el ámbito de nuestra competencia se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión de la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, y, atendiendo al criterio de la asesoría jurídica, precisar el alcance de la misma (Dictámenes C-021-2006 y C-022-2006, ambos de 20 de enero de 2006). Es innegable entonces que ese criterio no sólo nos permite analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa, sino que también nos brinda importantes elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano o ente del que se trate; de suerte tal que el criterio externado por el asesor legal deviene en un elemento adicional necesario para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense (Dictamen C-151-2002 op. cit.).

Por consiguiente, no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo y específico para la consulta que interesa al órgano o institución, máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

Se ha considerado entonces que la consulta sometida a nuestro conocimiento enuncia los puntos sobre los cuales persiste la duda en la Administración activa, a pesar del dictamen de la Asesoría Legal respectiva, y respecto de los cuales requiere entonces un pronunciamiento de este Órgano técnico superior consultivo (Dictámenes C-277-2002 del 16 de octubre del 2002, C-222-2004 del 6 de julio del 2004, C-025-2005 del 21 de enero del 2005, C-138-2005 op. cit., C-083-2006 de 01 de marzo del 2006 y  C-165-2019 de 13 de junio de 2019, entre otros).

Lamentablemente, en el presente caso no se estaría cumpliendo, al menos parcialmente, con la exigencia aludida, ya que la Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Matina omite en su informe referirse en concreto, y de forma profunda y detallada, a varios de los temas jurídicos concernidos puntualmente en su consulta,  y por ende, se echa de menos la formulación de un criterio jurídico suficiente que permita suponer la posición de la administración consultante en cuanto al fondo de la totalidad de las preguntas que nos formula.

Véase, por ejemplo, que hay temas en los que expresamente el órgano asesor municipal rehúye pronunciarse: a) sobre la aplicación o no de los topes de cesantía y su eventual incidencia en derechos adquiridos, en el tanto alude que la Convención Colectiva de esa municipalidad fue denunciada hace varios años y no ha sido renegociada, y que ese aspecto ha sido consultado al Departamento de Relaciones Laborales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, refiere que será aquél criterio el que prevalezca al efecto[3]; b) En cuanto a la aplicación del artículo 43 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas a la Junta Directiva de la Federación de Cantones Productores de Banano (CAPROBA), si bien parece llegar a una conclusión al respecto, lo cierto es que no desarrolla mayores argumentos jurídicos que sustenten dicha posición y c) el tema de la incidencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas sobre la autonomía municipal, y si por ende, existe o no un cierto margen de discrecionalidad en su aplicación tomando en cuenta la Convención colectiva, tampoco encuentra desarrollo argumentativo en lo jurídico.

En consecuencia, como no se adjunta el criterio del respectivo departamento o asesor legal en relación con la totalidad de las dudas que aquejan al consultante, la presente gestión resulta parcialmente inadmisible, en especial, con respecto a aquellos aspectos anteriormente reseñados y contenidos concretamente en las preguntas 3, 6, 1 –en esta solo lo referido a la autonomía municipal- y 2, respectivamente. Lo cual nos habilitaría para atender únicamente las otras interrogantes concernidas adecuadamente en dicho criterio legal, pues con respecto de ellas podríamos entender que sí se cumplió con el requisito de admisibilidad aludido.

Así que tomando en cuenta el innegable interés de su promotora en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, las restantes dudas que formula, y adoptar por su propia cuenta, y entera responsabilidad, una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico, a sabiendas de que recientemente hemos emitido criterios atinentes a varios temas de interés concernidos en su consulta, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesor técnico jurídico de la Administración Pública, hacemos de su formal conocimiento, a modo de jurisprudencia administrativa[4], lo interpretado según nuestra labor consultiva sobre el alcance de las reformas introducidas por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018[5], a la Ley de Salarios de la Administración Pública (No. 2166, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H [6] y sus reformas[7]-.

Nos limitaremos entonces a reiterar e ilustrar nuestra interpretación normativa al respecto, sin que pueda derivarse entonces un pronunciamiento particular y vinculante en relación con alguna situación jurídico administrativa concreta y específica que pueda subyacer en este asunto y en esa corporación territorial en específico.

 

Advertimos desde ya, que por las razones ya expresadas, no podremos ceñirnos a las preguntas formuladas en su consulta, pues los temas por abordar no necesariamente coinciden con tal articulación.

II.- Doctrina administrativa sobre los temas atinentes a la consulta.

Comencemos por indicar que, tal y como lo indicamos en los dictámenes C-160-2019 y C-161-2019, 10 de junio último, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General ha sido consistente en afirmar que las corporaciones municipales, conforme a la Ley o con sujeción a ésta, y por medio de sus Concejos municipales –arts. 4 y 13 del Código Municipal-, como manifestación de su autonomía, tienen competencia para determinar su régimen retributivo-salarial -artículos 168, 169, 170 y 188 de la Constitución Política, 4 del Código Municipal y 21  de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos , No. 8131 del 18 de setiembre de 2001- (Dictámenes C-293-2012, de 04 de diciembre de 2012; C-017-2013, de 11 de febrero de 2013 y C-035-2019, de 14 de febrero de 2019, entre otros muchos). Y en lo que atañe a la consulta no podemos perder de vista la vocación y carácter de generalidad con que se emitió la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, con una clara finalidad de someter a criterios uniformes todo lo concerniente a la política salarial de la Administración Pública (art. 140 inciso 7) constitucional[8]); disposiciones normativas a las que deben someterse inexorablemente las municipalidades (art. 26.2 de la citada Ley No. 9635 y 3 de su Reglamento- Decreto reglamentario No. 41564-MIDEPLAN-H-) que, por excelencia, constituyen la descentralización territorial de nuestro país (OJ-068-2018, de 20 de junio de 2019). Por lo que no podría entonces, por imperativo legal, subsistir un régimen retributivo municipal que no se justifique y desarrolle dentro de los límites legales impuestos por la Ley No. 9635 y aquellos otros presupuestarios que prevé adicionalmente el Código Municipal vigente. Criterio por demás compartido y sostenido por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, en su condición de órgano Rector del empleo público –arts. 46 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, introducido por la Ley No. 9635 y 22 del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H - (Oficio DM-634-2019, de 10 de abril de 2019).

Y en lo que respecta a la regulación de las anualidades en las corporaciones territoriales, indicamos que según criterio inveterado de nuestros Tribunales laborales, a falta de norma especial, les resulta aplicable la Ley  de Salarios de la Administración Pública[9]; normativa que obviamente fue modificada en esa materia por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018 (Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, arts. 26.2, 40, 48 párrafo tercero, 49, 50, 56, 57 inciso l) y Transitorios XXV, XXX, XXXI y XXXIII) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H- (arts. 1 inciso a), 3, 14, 17 y 19); cuyo contenido, con base en lo dispuesto por el art. 14 del citado Decreto reglamentario No. 41564-MIDEPLAN-H y sus reformas, puede resumirse de la siguiente manera:

 

"Artículo 14.- Anualidades. El incentivo de anualidad se reconocerá según los siguientes parámetros:

 

a)    Las anualidades ya recibidas previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, se conservan y mantienen en el tiempo como montos nominales fijos, producto de la forma en que se revalorizaban antes del 4 de diciembre de 2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635 y el Transitorio XXV de la Ley N° 9635. Las anualidades que se obtengan en fecha posterior al 4 de diciembre de 2018, se reconocerán únicamente mediante la evaluación del desempeño, a aquellos servidores que hayan obtenido una calificación de "muy bueno" o "excelente", o su equivalente numérico, según la escala definida.

 

b)    El incentivo será un monto nominal fijo para cada escala salarial, que permanecerá invariable. En la primera quincena del mes de junio de cada año se reconocerá que la persona servidora pública tiene derecho a una nueva anualidad en virtud de la calificación obtenida en la evaluación del desempeño, a partir de esa fecha, se pagará la nueva anualidad, según la fecha de cumplimiento que en cada caso corresponda.

 

c)     El cálculo del monto nominal fijo para las anualidades que se adquieran con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, corresponde a un 1,94% (uno coma noventa y cuatro por ciento) del salario base de las clases profesionales y de 2.54% (dos coma cincuenta y cuatro por ciento) para clases no profesionales, de manera inmediata a partir de la entrada en vigencia de la ley, sobre el salario base que corresponde para el mes de julio del año 2018, de conformidad con lo establecido en los transitorios XXV y XXXI del título tercero de la Ley N° 9635, en concordancia con la Resolución de la Dirección General del Servicio Civil DG-087-2018 de las nueve horas de 2 de julio de 2018.

 

d)    De conformidad con el artículo 12 de la de la Ley N°2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N°9635, al momento de ser ascendida la persona servidora pública, las anualidades que devengaba previo al ascenso, no podrán ser revalorizadas con el salario base del puesto al que se ascienda.

 

e)     Los cambios respecto al parámetro de cálculo de las anualidades serán aplicables a todas las personas servidoras públicas, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 9635.” (Decreto Ejecutivo No. 41729 de 20 de mayo de 2019, publicado en el Alcance 113 de La Gaceta No 94 de 22 de mayo de 2019).

 

Asociado directamente al incentivo de anualidad está la evaluación de desempeño. Sistema en el que ha operado un cambio de paradigma pues se supera aquel criterio subjetivo de mera valoración del rendimiento individual del servidor en su trabajo en general, y se trasciende metodológicamente a criterios objetivos sobre la base de indicadores cuantitativos de cumplimiento de metas individuales de productos y servicios prestados, vinculados a procesos y proyectos que realice la dependencia a la que pertenece el servidor (arts. del 45 al 50 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, introducidos por la Ley No. 9635). Y su vinculación con el pago de la anualidad es evidente, toda vez que su pago depende del resultado de la evaluación del desempeño.   Lo anterior sin perjuicio de las anualidades correspondientes a periodos pasados, las cuales ya pasaron a integrar el salario bruto del servidor, salario que no puede ser disminuido según lo dispuesto en el Transitorio XXV de la ley 9635 (Pronunciamiento OJ- OJ-041-2019, de 29 de mayo último).

 

Además, según advertimos en el dictamen C-160-2019 op. cit; con base en las reformas vigentes no procede la creación, incremento ni pago de bienios, quinquenios o ninguna otra remuneración por acumulación de años de servicio distintos de las anualidades (Art. 40)[10]; y en razón de la reforma instaurada del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública por el artículo 57 inciso l) de la Ley No. 9635, ya no es factible, entre otras cosas, el reconocimiento de tiempo servido anterior prestado en otras entidades del Sector Público, ni será posible, en caso de ascensos, computar los aumentos anuales que arrastre el servidor con base en la categoría del cargo al cual se le asciende, sino que en tales casos comenzará a percibir el mínimo de la nueva categoría, pues bajo ningún supuesto se revalorizarán los incentivos ya reconocidos, pues todo ello, con base en la nueva normativa, resulta improcedente.

 

Sería entonces, conforme a tales normas legales y reglamentarias, de claro carácter de derecho necesario, imperativo y de contenido absoluto, que las municipalidades, como entidades territoriales autárquicas, como parte de la Administración descentralizada, tendrían que normar el reconocimiento de anualidades a partir del 4 de diciembre de 2018.

 

Según fuimos categóricos en el dictamen C-060-2019, de 05 de marzo de 2019, y lo refirmamos, entre otros, en el dictamen C-160-2019, op. cit. y pronunciamientos no vinculantes OJ-041-2019, op. cit. y OJ-068-2019, de 20 de junio recién pasado, la citada Ley estatal, aunque sobrevenida, prevalecería sobre lo dispuesto en los convenios colectivos “anteriormente” suscritos, en virtud del principio de jerarquía normativa, que impone la preeminencia de la Ley sobre el convenio colectivo; máxime cuando la norma legal está dirigida a derogar, y por ende, a determinar la pérdida de vigencia de las normas convencionales anteriores en un contenido normativo específico.

 

Sirva la siguiente trascripción para ilustrar nuestra postura al respecto:

 

“IV.- Prevalencia jerárquica de la Ley sobrevenida sobre las convenciones colectivas, por derogación expresa.

 

Véase que el problema planteado con esta consulta y lo hasta aquí descrito, evidencian, entre otras cosas, las diversas, complejas y dinámicas técnicas de articulación normativa del ordenamiento jurídico laboral, que involucran distintos grados de imperatividad de las normas que regulan ciertas y determinadas condiciones de trabajo en el empleo público; lo cual, en última instancia determinará la aplicación prevalente de una norma por sobre otra y permitirá o no, en menor o mayor grado, la complementación normativa a través de la negociación colectiva (Dictámenes C-176-2012, de 9 de julio de 2012, C-381-2014, de 5 de noviembre de 2014 y C-176-2015, de 06 de julio de 2015, entre otros). Y en ese contexto es claro que la Ley estatal, aun aquella sobrevenida, debe prevalecer sobre lo dispuesto en los convenios colectivos en virtud del principio de jerarquía normativa, que impone la preeminencia de la Ley sobre el convenio colectivo; máxime cuando la norma legal está dirigida a derogar, y por ende, a determinar la pérdida de vigencia de las normas convencionales anteriores en un contenido normativo específico. Recordemos la derogación expresa sólo tendrá lugar en la medida en que el propio ordenamiento así lo determine; es decir, en la medida en que exista una norma sobre la producción jurídica que establezca el efecto derogatorio específico (Dictamen C-085-2018, de 25 de abril de 2018).

 

Ahora bien, es frecuente que entre los intérpretes del Derecho y, sobre todo entre algunos operadores jurídicos, se produzca una especie de deslumbramiento que les lleve a pensar que debe prevalecer la eficacia de los convenios (arts. 62 constitucional, 54, 55 y 712 del Código de Trabajo vigente[11]), incluso sobre las leyes ordinarias; lo cual es jurídicamente inadmisible, porque en realidad el convenio colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego que la Ley señala, jamás al contrario. Véase que en nuestro ordenamiento jurídico la Ley no sólo es la configuradora del Estatuto de Personal en el empleo público (art. 191 constitucional), incluido en aquél el reconocimiento del derecho a la negociación de convenciones colectivas en las Administraciones Públicas (art. 112 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-, reforma introducida por la Reforma Procesal Laboral, No. 9343)[12], sino que también la Ley es la que configura este último derecho (arts. 688 y ss. del Código de Trabajo vigente). De modo que nuestro Ordenamiento Jurídico se limita a reconocer la existencia de las convenciones colectivas en el Sector Público y señala la obligatoriedad de lo acordado en ellas. Pero esto no implica atribuirle rango constitucional o de ley al contenido de ningún convenio, sino que este contenido deberá mantenerse dentro de la legalidad administrativa, pues son las leyes estatales las competentes para fijar la jerarquía de las fuentes jurídicas (art. 6 de la LGAP) y la ley aplicable a este respecto (art. 57 del Código de Trabajo vigente[13]) ha dispuesto que el convenio colectivo esté subordinado a las Leyes.

 

La jurisprudencia judicial ha sido clara y consistente en reconocer y advertir la supremacía de la Ley sobre la convención colectiva, como algo normal, en el tanto la segunda debe insertarse en el Ordenamiento jurídico general en un orden descendente, por así decirlo; o sea, subordinándose a la primera, que es la Ley de origen estatal y de carácter forzoso (Resolución No. 2004-00335 de las 09:40 hrs. del 7 de mayo de 2004, Sala Segunda); con lo que se quiere decir que las convenciones colectivas de trabajo quedan sujetas y limitadas por las leyes de orden público (Resolución No. 1355-96 de las 12:18 hrs. del 22 de marzo de 1996, Sala Constitucional). De ahí que la fuerza de ley les está conferida, en el tanto, las convenciones colectivas se hayan acordado conforme a la legislación (Resolución No. 783 de las 15:21 hrs. del 3 de junio de 2010, Sala Segunda). De lo cual se desprende una subordinación de éstas a la potestad legislativa del Estado que produce un precepto normativo de orden público, inderogable por esencia ante la simple iniciativa privada –art. 129 constitucional-, de modo que un convenio colectivo no puede dejar sin efecto normas de carácter imperativo (Resolución No. 2007-000213 de las 11:00 hrs. del 30 de marzo de 2007. Y en sentido similar, entre otras muchas, la Nos. 108 de las 09:40 hrs. del 12 de marzo de 2003, 2015-000399 de las 09:00 hrs. del 14 de abril de 2015, 2016-000011 de las 09:45 hrs. del 8 de enero de 2016 y 2016-000075 de las 09:45 hrs. del 27 de enero de 2016, todas de la Sala Segunda. No. 94-2013-I de las 13:00 hrs. del 28 de agosto de 2013, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Primera. No. 18485 de las 18 horas 2 minutos del 19 de diciembre de 2007, Sala Constitucional). Y esto es así, porque en el Derecho laboral el pacto sólo puede decidir en aquellos aspectos no regulados por normas de orden público o normas imperativas dictadas por el legislador cuando se considera que hay campos de interés que ameriten imponer la voluntad del Estado en la negociación (arts. 1, 11, 14 a 17 del Código de Trabajo); casos en los que no rige en toda su extensión el principio de autonomía de la voluntad colectiva, porque esas leyes imperativas conducen a establecer, entre patrono y trabajador, ciertos principios o normas que se incorporan a la relación jurídica e imperan sobre la voluntad de las partes (Resolución No. 100 de las 10:40 hrs. del 29 de marzo de 1995, Sala Segunda).

 

Todo lo cual evidencia que la Ley opera en un doble canal: como instrumento que viene a configurar otra fuente de derecho menor: el convenio colectivo estatutario; con obligación de dotarle de un espacio material para que esta pueda ser real, existente y eficaz; y en segundo lugar, la Ley como fuente concurrente con el convenio colectivo, propia fuente de derecho que puede regular directamente la materia que regula el convenio estatutario o incluso reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva; lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido por la Ley.

 

No es dable entonces alegar la inmutabilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la Ley incluso aunque se trate de una norma estatal sobrevenida, puesto que en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse a la Ley, y no al contrario; máxime cuando está de por medio la indeclinable y permanente tarea del legislador de configurar, con carácter de orden público, el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y empleados públicos (art. 191 constitucional), incluido el marco regulador en el que deberá ejercerse el derecho a celebrar convenciones colectivas, en especial en el Sector Público; sea con disposiciones normativas de distinta configuración imperativa, según explicamos; sea a través de normas imperativas, dispositivas o dispositivas que faculten o no el concurso de la autonomía colectiva; legislar al respecto es una competencia, general, permanente y disponible por entero del legislador, quien discrecionalmente puede optar por mantener o no dichas regulaciones[14].

 

De modo que, aunque los convenios colectivos en el Sector Público tienen fuerza vinculante entre las partes que los han suscrito y constituyen quizás la norma más directa y específica que regula las relaciones jurídico-laborales existentes entre ellas, lo cierto es que desde el punto de vista formal y material, en el sistema de fuentes del Derecho, está siempre supeditada a la Ley; la cual, como indiscutida fuente de derecho de mayor rango jerárquico que aquella otra, tiene capacidad permanente para, entre otras materias, regular las condiciones laborales y, por ende, se incorpora de forma automática al contrato de trabajo, pudiendo incluso tener, a diferencia de la convención colectiva, eficacia general. Por ello, en caso de conflicto, la Ley impone su primacía frente a la convención colectiva.

 

Por todo ello, aun cuando el principio de autonomía colectiva en la regulación de las relaciones de trabajo del sector público se inserta en los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva; entendida esta última –con algún grado de estrechez conceptual- como el poder de regulación y ordenación consensuada de las relaciones laborales en su conjunto que se ha reconocido a los representantes de los trabajadores, con eficacia jurídica directa – fuerza de ley, a modo de norma especial - sobre los contratos individuales (arts. 54 y 55 del Código de Trabajo), lo cierto es que esa fuerza vinculante de los convenios no hace a éstos inmunes a lo establecido en la Ley, aunque ésta sea posterior a aquellos y altere su equilibrio interno, pues no es de ningún modo oponible aquel derecho de negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios a la competencia normativa general del legislador, que es expresión de la voluntad popular en los sistemas democráticos y que no puede permanecer inerme o inactiva ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone, con independencia de su incidencia en situaciones jurídicas anteriores y en la producción de tratamientos diferenciados a través del tiempo (arts. 105 y 121 constitucional). Así que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo previsto en las Leyes. Y en consecuencia, no hay derecho alguno a que lo establecido en el convenio colectivo permanezca inalterado y sea inmune a lo establecido en una ley posterior hasta el momento en que pierda vigencia; la existencia de convenciones colectivas no puede, de ningún modo, imposibilitar la producción de efectos dispuestos por las leyes y en la fecha prevista por las mismas; lo que equivaldría contradecir el mandato del ordinal 129 constitucional, desarrollado en los arts. 7 y 8 del Código Civil. Por tanto, es el convenio el que debe respetar y someterse a la ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una ley no pueda entrar en vigor y producir los efectos programados en la fecha dispuesta por el legislador[15].

 

Lo hasta aquí expuesto ratifica que la prevalencia de la ley en nuestro sistema constitucional está, por tanto, sólida e inequívocamente establecida en el ámbito del empleo público (art. 191 constitucional). Y en consecuencia, no podemos más que afirmar la primacía de rango de las disposiciones normativas contenidas en la Ley No. 9635 sobre las convenciones colectivas y cualesquiera otros productos de la negociación colectiva, así como la sujeción inexorable de éstas a lo dispuesto por aquella con carácter de derecho necesario e imperativo absoluto[16].

 

Y debemos ser claros y contundentes en señalar que con la modificación legal operada por la Ley No. 9635 no se busca la negación y mucho menos la supresión de la negociación colectiva y de su ejercicio efectivo como facultad negociadora de los sindicatos en nuestro medio, ni se está dejando inoperante o sin contenido –por dispensa o inaplicación administrativa- la convención colectiva suscrita en aquél ámbito institucional, sino la adaptación a futuro de las condiciones de trabajo a las nuevas circunstancias imperantes que, por disposición del legislador, obligan medidas coyunturales de reordenación y racionalización, para la contención y reducción del gasto de personal de las Administraciones Públicas, exigidas por el proceso de consolidación fiscal y sostenibilidad de las cuentas públicas, a fin de frenar el déficit público y alcanzar la gradual recuperación del equilibrio presupuestario. Lo cual hace que dicho precepto legal resulte de por sí compatible con la efectividad de las convenciones colectivas pactadas.” (Dictamen C-060-2019, op. cit.).

 

De lo hasta aquí expuesto, a criterio de la Procuraduría General las normas convencionales pactadas “anteriormente” pueden resultar afectadas en su eficacia por una norma sobrevenida con rango de Ley, que tendría un indubitado carácter prevalente –por sujeción estricta al principio de jerarquía normativa- sobre aquella en materias de derecho necesario y de contenido absoluto así normadas por el legislador. Imponiéndose así la preeminencia de la Ley sobrevenida, y a futuro, respecto del convenio colectivo previamente pactado.

 

            Prevalencia normativa que aplicaría igualmente en materia del pago de cesantía, bajo el entendido que quienes ya eran funcionarios activos al 4 de diciembre de 2018 (fecha en que entró en vigencia la ley n.° 9635) y estaban cubiertos por convenciones colectivas con un tope de cesantía mayor a 8 años, pueden percibir hasta 12 años de cesantía como máximo, mientras esas convenciones se encuentren vigentes.  Y quienes ya eran funcionarios activos a esa fecha y estaban cubiertos por otros instrumentos jurídicos (diferentes a las convenciones colectivas) que otorguen más de 8 años de cesantía, pueden recibir hasta doce años siempre que hubiesen adquirido el derecho a la cesantía antes del 4 de diciembre del 2018, lo que implica que, si ese derecho no se había consolidado al 3 de diciembre del 2018, solo podrían recibir cesantía por un máximo de 8 años (Arts. 39 introducido a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635; 13 de su Reglamento -Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-, y Transitorios XXVII y XXXVI) (Dictamen C-060-2019 y pronunciamientos OJ-041-2019 y OJ-068-2019, op. cit.).

 

En todo caso, por encontrarse pendiente la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente No. 19-2620-0007-CO, en la que cuestiona, entre otros aspectos, la prevalencia o no de la Ley sobrevenida (Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) sobre las convenciones colectivas vigentes, en última instancia deberá estarse a lo que resuelva la Sala Constitucional en la materia.

 

Adicionalmente, en lo que concierne al pago de indemnizaciones por reorganización, en nuestro dictamen C-086-2019, de 3 de abril de 2019, indicamos la forma en que quedó regulado el tema con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas:

 

"Tomando en consideración la derogación expresa del inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, y la modificación introducida al artículo 47 de ese mismo cuerpo legal,  por parte del artículos 58 inciso b) y  57 inciso f), respectivamente, introducidos a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley No. 9635 –de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas-, así como la aplicación de su régimen transitorio (Transitorio XXVII y art. 13 inciso a) e in fine del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H), y en especial por la inexistencia de identidad entre las indemnizaciones normativamente previstas al efecto, según ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil:

 

a)   Si la reorganización operada implica la necesidad de prescindir de los servicios de algunos empleados cubiertos por instrumentos de negociación colectiva, sea porque no se requieren dentro de la nueva estructura orgánica, o porque éstos no acepten la reducción subsecuente de sus salarios, con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, la indemnización procedente para aquellos cubiertos Convenciones Colectivas, sería aquella correspondiente al pago de prestaciones, concretamente por concepto de auxilio de cesantía, pero en ningún caso dicha indemnización podrá ser mayor a los doce años mientras se mantengan vigentes tales instrumentos colectivos (Dictamen C-060-2018, de 05 de marzo de 2019).

 

b)   Para aquellos otros empleados excluidos de la aplicación de esos instrumentos colectivos, que también pudieran ser cesados por reorganización, resultaría directamente aplicable el precepto normativo contenido en el artículo 39 de la citada Ley No. 9635; es decir, un tope máximo de los 8 años de cesantía; norma que para estos casos tiene eficacia inmediata -a partir de su fecha de publicación- y que, por su rango normativo, prevalece por sobre el ordinal 27 inciso c) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

 

c)    Mientras que, en el supuesto de rebaja o disminución salarial aludida, deberá seguirse aplicando la indemnización especial reglamentariamente prevista, a modo de regla general, por el citado ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, hasta tanto no se ejerza con respecto a ella la potestad derogatoria o de reforma reglamentaria que ostenta el Poder Ejecutivo (art. 140.3 de la Constitución Política)."

 

            En cuanto al límite de las remuneraciones totales, en los pronunciamientos OJ-041-2019 y OJ-068-2019, op. cit., indicamos lo siguiente:

 

“-Refiriéndose al artículo 42 introducido a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley No. 9635, agregamos nosotros- De conformidad con esa norma, la remuneración total de aquellos servidores cuya designación sea por elección popular, así como de los jerarcas, los titulares subordinados y cualquier otro funcionario de las instituciones contempladas en el artículo 26 de esa ley, no podrá superar, por mes, el equivalente a veinte salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública, con excepción del Presidente de la República, para el cual, el artículo 41 de esa ley fijó su remuneración mensual bruta en veinticinco salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública.

 

El artículo 27 de la misma Ley de Salarios de la Administración Pública define el “salario total”, como la “suma del salario base con los componentes e incentivos adicionales”, definición que fue reiterada en el artículo 1, inciso k), del Reglamento a la ley n.° 9635. 

 

A pesar de que la ley n.° 9635, ni su reglamento, indican expresamente si el límite a las remuneraciones totales aplica solo sobre el salario ordinario del servidor, o si también restringe la posibilidad del pago de jornada extraordinaria cuando dicho pago supere ese límite, considera esta Procuraduría que si un funcionario ha laborado una jornada extraordinaria, su patrono está obligado a cancelarle el salario extraordinario respectivo, aunque esa remuneración supere el límite al que se refiere el artículo 42 citado de la Ley de Salarios de la Administración Pública pues, de lo contrario, la Administración incurriría en un enriquecimiento sin causa.  Ello implica que el límite a las remuneraciones totales aplica sobre la remuneración ordinaria del funcionario, no sobre la extraordinaria.

 

Si el patrono público considera que la remuneración ordinaria de sus servidores, sumada a la extraordinaria, no debe superar el límite establecido en el artículo 42 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, deberá abstenerse de asignarles trabajos extraordinarios que impliquen superar dicho límite, pues la jornada extraordinaria, una vez laborada, debe remunerarse.” (Pronunciamiento OJ-041-2019, ratificado por el OJ-068-2019, op. cit.).

 

En lo atinente a la conservación y nominalización de los incentivos, compensaciones o pluses salariales, frente a la reserva de ley impuesta por la Ley No. 9635, en el dictamen C-153-2019, de 6 de junio de 2019, nos pronunciamos de la siguiente manera:

 

“Del análisis de la ley n.° 9635 y de su reglamento (emitido mediante el decreto n.° 41564 de 11 de febrero del 2019) no se desprende que su intención haya sido la de derogar las disposiciones, de distinto rango, que regían la remuneración de los servidores públicos (salvo en los casos expresamente previstos en la propia ley) sino la de adecuar esa normativa a un marco general aplicable a cada uno de los componentes salariales existentes.

 

Lo anterior queda de manifiesto, por ejemplo, con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, según el cual, "Cualquier otro incentivo o compensación existente que a la entrada en vigencia de esta ley esté expresado en términos porcentuales, su cálculo a futuro será un monto nominal fijo...". Esa norma no deroga los incentivos o compensaciones existentes antes de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, sino que establece la forma en que han de calcularse a futuro, ya no porcentualmente, sino mediante un monto nominal fijo.

 

El artículo 17 del Reglamento al Título III de la ley n.° 9635, refuerza la vigencia de las normas anteriores a la promulgación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas que prevén incentivos o compensaciones salariales:

 

“Artículo 17- Conversión de incentivos a montos nominales fijos. Los montos por incentivos o compensaciones ya recibidas de previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, se conservan y mantienen en el tiempo como montos nominales fijos, producto de la forma en que se revalorizaban antes del 4 de diciembre de 2018, esto de conformidad con lo establecido en los artículos 54 y 56 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, y el Transitorio XXV de la Ley N° 9635.

En orden con lo establecido en el artículo 54 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635 y los transitorios XXV y XXXI del título tercero de la Ley N° 9635 y en concordancia con la Resolución de la Dirección General del Servicio Civil DG-087-2018 de las nueve horas de 2 de julio de 2018, cualquier otro incentivo o compensación existente que a la entrada en vigencia de la Ley N°9635 se encuentre expresado en términos porcentuales, deberá calcularse mediante un monto nominal fijo, resultante de la aplicación del porcentaje al salario base a julio de 2018."

 

El hecho de que el artículo 40 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con el 16 del reglamento al Título III de la ley n.° 9635, haya decidido dejar sin efecto algunos sobresueldos específicos como el de confidencialidad y discrecionalidad, bienios, quinquenios y cualquier otro relacionado con acumulación de años de servicio distintos a la anualidad, respalda la afirmación de que los sobresueldos existentes antes de la entrada en vigencia de esa ley, y que no sean los mencionados en el artículo 40 aludido, se mantienen vigentes y son aplicables al personal de las instituciones a las que se refiere el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, incluido el personal que se nombre en el futuro.

 

Por otra parte, en lo que concierne a la reserva de ley para la creación de nuevos sobresueldos, tal reserva aplica a partir de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 y hacia futuro.  Así se desprende del texto expreso del artículo 55 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, según el cual, "La creación de incentivos o compensaciones, o pluses salariales solo podrá realizarse por medio de ley." (El subrayado es nuestro).” (Dictamen C-153-2019 op. cit.).

 

En lo que respecta a la periodicidad o frecuencia de pago salarial, como una de las medidas de reordenación para la contención y reducción del gasto de personal de las Administraciones Públicas, la reforma introducida a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018 (arts. 26.2 y 52 y Transitorios XXV párrafo primero y XXIX) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H- (arts. 2, 3 y 21), establece que en las instituciones públicas contempladas en el artículo 26 –incluidas las Municipalidades-  ajustarán la periodicidad de pago de los salarios de sus funcionarios con la modalidad de pago mensual con adelanto quincenal[17] (art. 52); es decir, el salario pactado por unidad de tiempo mensual se cancelará en una periodicidad o frecuencia quincenal. Para lo cual, según se establece en su Transitorio XXIX, deberán hacer los ajustes correspondientes dentro de los tres meses posteriores a la vigencia de esa Ley -la citada Ley No. 9635 fue publicada y entró a regir el 4 de diciembre de 2018-; lo cual incluye la adecuación de los sistemas tecnológicos de pago disponibles (art. 21 del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H), así como la realización los cálculos y ajustes necesarios a fin de asegurar que el cambio de modalidad de pago legalmente prescrito no produzca una disminución o aumento en el salario de los servidores (Transitorio XXIX y art. 21 op. cit. in fine).

 

 Sería entonces, conforme a tales normas legales, de claro carácter de derecho necesario, imperativo y de contenido absoluto, que las municipalidades, como entidades territoriales autárquicas, tendrían que normar la modalidad o periodicidad de pago salarial de sus servidores, y no otra (Dictamen C-161-2019, op. cit.).

 

No está por demás indicar que, como la Contraloría General de la República, en ejercicio de sus competencias excluyentes y prevalentes, ha dictado políticas y directrices atinentes al correcto uso de los recursos públicos, y concretamente respecto de las fórmulas o procedimientos autorizados para calcular el pago bisemanal en las municipalidades, esta Procuraduría General se ha inhibido de pronunciarse al respecto, por ser materia que tiene claras implicaciones presupuestarias (Dictamen C-203-2003, de 27 de junio de 2003. Ratificado por el C-244-2016, de 14 de noviembre de 2016). En todo referimos que, en ejercicio de su función rectora y asesora, el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica ha emitido lineamientos al respecto, como los contenidos en el oficio DM-305-2019, de 19 de febrero de 2019, por ejemplo, al cual podría acceder el interesado.

 

Por último, en cuanto a la aplicación o no de las limitaciones o prohibiciones contenidas en el artículo 43 introducido a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley No. 9635, a los miembros del Concejo Municipal, en el dictamen C-159-2019, de 07 de junio de 2019, concluimos que al estar dirigida expresamente dicha norma a los miembros de Juntas Directivas, aun cuando los Concejos Municipales puedan ser considerados como órganos colegiados, éstos no pueden ser equiparados a la naturaleza propia de una Junta Directiva, y por tanto, existe una norma especial en el Código Municipal que rige la materia; cual es su artículo 30, que a falta de antinomia normativa y de una clara finalidad derogatoria por parte de aquella otra norma general, debe prevalecer en la materia. Pero se advierte que al haberse modificado con la Ley No. 9635 aquella norma especial, al introducirle un párrafo final que señala: “Ninguno de los funcionarios regulados en este artículo podrá exceder el límite a las remuneraciones totales que establece la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957.”, sí resulta aplicable el establecimiento de un tope máximo a las remuneraciones que reciben los miembros del Concejo Municipal, según lo dispuesto por el ordinal 42 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, constituyéndose entonces aquél en el límite para el reconocimiento conjunto de dietas y viáticos. Lo anterior sin perjuicio del Transitorio XXV de la citada Ley No. 9635. Debiéndose entonces verificar si la retribución mensual reconocida a los integrantes del Concejo municipal excede o no los topes establecidos con la entrada en vigencia de la Ley No. 9635.

 

Conclusión:

 

A falta de un criterio de un criterio jurídico profundo y detallado del respectivo departamento o asesor legal, en relación con la totalidad de los temas concernidos puntualmente en la consulta, la presente gestión resulta parcialmente inadmisible, al menos en lo que respecta a las interrogantes contenidas en las preguntas 3, 6, 1 –en esta solo lo referido a la autonomía municipal- y 2.

 

En cuanto a las demás interrogantes, con base en la doctrina administrativa expuesta y la normativa legal vigente, la Administración consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, respuestas concretas a cada una de ellas y, subsecuentemente, adoptar a lo interno de la corporación territorial Administración las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico de los problemas jurídicos planteados.

Sin otro particular,

  

           MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

 Procurador Ajunto

 Área de la Función Pública

 

 

 

LGBH/sgg