08 de julio de 2019

C-193-2019

Señor

Manuel González Cabezas

Auditor General 

Banco Popular

Estimado señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° AG-166-2018, de 7 de agosto del 2018, por medio del cual, con base en la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General, por un lado, en cuanto a la obligación de trasladar el aporte patronal, ya sea a una asociación solidarista o cooperativa, en casos de servidores de la clase Gerencial, nombrados a plazo fijo o determinado, y por el otro, acerca de la  procedencia legal de pagarles prestaciones .

            En concreto se consulta:

1.      ¿La procedencia legal de pagar prestaciones legales a funcionarios nombrados a término legal o a plazo determinado?

2.       ¿La obligación legal del Banco de hacer el aporte mensual a la respectiva Asociación Solidarista, a aquellos funcionarios  de la clase gerencial y otros funcionarios o trabajadores que son nombrados por término legal o a plazo y que deciden afiliarse a la Asociación Solidarista, tomando en consideración lo establecido en el numeral 18 inciso b) de la ley 6970 de Asociaciones Solidaristas? 

3.      ¿La obligación legal del Banco Popular de hacer el aporte patronal mensual a la respectiva Cooperativa del ahorro y crédito, para aquellos funcionarios o trabajadores  que son nombrados por término legal o a plazo determinado y que deciden afiliarse a la dicha Cooperativa que administra la cesantía a la luz de lo establecido  en la ley 7391 en su artículo 23?

Interesa advertir que con la consulta se acompaña el dictamen C-139-2001, de 21 de mayo de 2001, que evidentemente no guarda ninguna relación con lo consultado; razón por la cual se prescinde del mismo a efectos de atender la presente gestión.

I.- Consideraciones previas.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta.

Según hemos indicado, la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida estrictamente a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008, de 11 de febrero de 2008; C-153-2009, de 1° de junio de 2009; C-314-2017, de 15 de diciembre de 2017; C-043-2019, de 20 de febrero de 2019; C-133-2019, de 14 de mayo de 2019 y C-172-2019, de 19 de junio de 2019).

En segundo término, según hemos considerado en nuestra jurisprudencia administrativa, cuando una auditoria tiene una duda legal, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio, C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018 y C-076-2019, de 22 de marzo de 2019).

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

I.- Doctrina administrativa y judicial sobre los temas atinentes a la consulta.

Los temas atinentes a su consulta, especialmente referidos al aporte patronal a asociaciones solidaristas y subsecuente pago de cesantía a servidores de la clase Gerencial, nombrados a plazo fijo o determinado, han sido ampliamente abordados por nuestra jurisprudencia administrativa y con base en ella responderemos sus interrogantes[1]. Así que por la precisión de aquellos preceptos y la unívoca interpretación que de ellos hemos efectuado, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición al respecto. Será suficiente entonces trascribir en lo conducente el dictamen más reciente que condensa nuestra posición al respecto.

Advertimos desde ya, que por razones expositivas, no podremos ceñirnos a las preguntas formuladas en su consulta, pues los temas por abordar, según el contenido del último dictamen emitido sobre la materia, no necesariamente coinciden con tal articulación.

Véase entonces que en respuesta a una reciente consulta acerca de la obligación de trasladar o efectuar el aporte patronal a una asociación solidarista, en los casos en los cuales los servidores están, en principio, excluidos del pago de cesantía, mediante dictamen C-110-2019, de 25 de abril de 2019, reiteramos lo siguiente:

 “Tal y como indicamos en nuestro dictamen C-022-2013 del 25 de febrero del 2013, las asociaciones solidaristas, de conformidad con la ley que las regula (n.° 6970 de 7 de noviembre de 1984) son organizaciones sociales de duración indefinida, con personalidad jurídica propia, constituidas por no menos de doce trabajadores, cuyo objetivo es procurar la justicia y la paz social, la armonía obrero-patronal y el desarrollo integral de sus asociados.  La constitución de asociaciones solidaristas es viable tanto en regímenes de empleo privados como en regímenes de empleo públicos.

Para su financiamiento, las asociaciones solidaristas deben fijar a sus afiliados un ahorro mensual obligatorio no menor a un tres por ciento, ni mayor a un cinco por ciento del salario del trabajador.   Adicionalmente, cada afiliado, de manera voluntaria, puede ahorrar una suma o porcentaje mayor.  Esos ingresos se complementan con el aporte patronal, el cual debe ser fijado, de común acuerdo, entre el patrono y la asociación. 

De conformidad con el artículo 18, inciso b), de la Ley de Asociaciones Solidaristas, el aporte del patrono a la asociación solidarista se considera parte del fondo económico del auxilio de cesantía.  Si se produce la ruptura de la relación de servicio y los aportes del patrono a la asociación solidarista no son suficientes para cubrir el monto de la cesantía que le corresponde al servidor, el patrono está obligado a aportar la diferencia.

Si bien la cesantía no es un derecho cierto, pues su pago depende de una serie de circunstancias (entre ellas, el motivo de finalización del vínculo), cuando existe una asociación solidarista los aportes del patrono pasan a ser propiedad del trabajador, por lo que se afirma que en ese caso la cesantía se convierte en un derecho cierto:

“… el aporte patronal constituye un fondo que, conforme a la administración que le brinde la asociación, permitiría al trabajador la posibilidad de disfrutar de algunas ventajas económicas y que, al término de la relación laboral, por cualquier causa, se le reintegra al trabajador como “parte” de la cesantía que el patrono debe cancelarle, pero ello no obsta el cumplimiento de la obligación patronal, respecto del derecho del trabajador al reconocimiento de la cesantía, cuando procede de acuerdo a la ley y en los términos establecidos por el numeral 30 citado. La ventaja que para el trabajador representa el solidarismo consiste en que el empleador paga por anticipado, parcial o totalmente, la cesantía, la cual se transforma, así, de una expectativa de derecho en un derecho adquirido. (…) Se va creando así un fondo al cual el trabajador tiene acceso, independientemente de la causa de terminación del contrato, pero a partir de ésta. En este sistema, la proporción de la cesantía aportada, constituye un derecho adquirido (indiscutible, cierto, no litigioso) y no ya una mera expectativa de derecho; aparte de que, eventualmente, se rompe el tope de ocho años, fijado en el Código de Trabajo.” (Sala Segunda, sentencia n.° 893-2004 de las 10:10 horas del 27 de octubre de 2004).

Esta Procuraduría ha ratificado que los servidores afiliados a una asociación solidarista cuentan con un derecho cierto a la percepción de la cesantía, pues los aportes se cancelan independientemente del motivo por el cual se produzca el cese del vínculo:

“… la Ley de Asociaciones Solidaristas amplía el concepto de auxilio de cesantía consagrado en la legislación laboral. Este derecho surge, entonces, en favor del trabajador independientemente del motivo que haya dado origen a la finalización de la relación laboral (renuncia, despido −con o sin justa causa−, invalidez, vejez o muerte). Bajo la Ley de Asociaciones Solidaristaslos trabajadores ostentan un derecho cierto y ampliado al auxilio de cesantía y, por ende, los patronos se encuentran vinculados por las obligaciones asumidas bajo la ley en cuestión.”   (Dictamen C-078-2007 del 15 de marzo de 2007, reiterado en el C-230-2011 del 14 de setiembre de 2011).

El artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas regula la forma en que deben ser entregados al trabajador los aportes patronales según se trate de renuncia, despido sin responsabilidad patronal, despido con responsabilidad patronal, retiro (por invalidez o por jubilación), o muerte del servidor.

En algún momento privó la tesis de que el patrono no estaba obligado a realizar aportes a la asociación solidarista por los servidores contratados a plazo fijo, pues esos servidores, de conformidad con el Código de Trabajo, no tienen derecho al pago de cesantía al finalizar la relación, por lo que carecería de sentido realizar aportes a un fondo de cesantía cuando el pago de esta última no procede.  En esa línea, esta Procuraduría había indicado lo siguiente:

“… al no estar autorizado dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el pago del auxilio de cesantía para esa clase especial de personal [se refiere a gerentes nombrados a plazo fijo], la Administración Pública, en cualquiera de sus órganos e instituciones que la conforman, se encontraría imposibilitada jurídicamente para aportar cuotas a una asociación solidarista, con el fin de constituir un fondo para la cancelación de ese rubro a un funcionario que no tiene derecho a percibirlo”.  (Dictamen C-127-2006, de 28 de marzo del 2006). 

“… si un trabajador, servidor o funcionario público ocupa u ocupó un puesto, cuyo nombramiento lo es o lo era por esencia a plazo determinado, la Administración se encuentra imposibilitada jurídicamente para realizar a su favor y durante ese tiempo, el aporte mensual al fondo de cesantía de la respectiva Asociación Solidarista; pues, como se indicó supra, el advenimiento del término de esa clase de relación de servicio, no genera ningún tipo de derecho de carácter indemnizatorio, según la doctrina del inciso a) del artículo 86 del Código de Trabajo, aunado a la inexistencia de norma legal que así lo autorice”. (Dictamen C-298-2009 del 27 de octubre de 2009).

A pesar de lo anterior, la Sala Constitucional, en su sentencia n.° 14787-2008 de las 10:20 horas del 3 de octubre de 2008, indicó que el servidor público que al finalizar su relación de empleo hubiese recibido los aportes patronales hechos por su patrono a una asociación solidarista, no está obligado a reintegrar esos dineros en caso de reingresar al servicio del Estado, toda vez que la normativa que rige a las asociaciones solidaristas es especial en relación con el Código de Trabajo, Código este último que es el que exige, en su artículo 686 (anteriormente, 586) el reintegro de los montos percibidos por cesantía en caso de reingreso.

Con fundamento en esa resolución, la Sala Segunda, en su sentencia n.° 410-2011 de las 9:15 horas del 18 de mayo de 2011, arribó a la conclusión de que el aporte patronal a la asociación solidarista es procedente aun en los casos de nombramientos a plazo fijo, pues esos aportes se rigen por una ley especial, como lo es la Ley de Asociaciones Solidaristas:

“… según lo dispuesto en la jurisprudencia de esta Sala y lo referido por el alto Tribunal Constitucional, la Ley de Asociaciones Solidaristas resulta de aplicación especial a sus afiliados, sin que sea posible distinguir donde la propia ley no lo hace. Por ello, no es admisible el reclamo del recurrente, en tanto afirma que por haber sido el contrato del señor Céspedes Jiménez a plazo legal, y por no ser procedente, en consecuencia, el pago del auxilio de cesantía al finalizar el mismo, no es posible entregarle el aporte patronal.  Lo anterior, por cuanto lo que aquí se discute, no es el pago de ese extremo laboral (la cesantía), sino el reconocimiento del aporte patronal entregado a la asociación, cuyo origen y fundamento para el pago se encuentra normado en aquella ley especial y no en el Código de Trabajo, y cuyo único presupuesto para su reconocimiento (al término de la relación laboral) es que la persona trabajadora haya sido afiliada de la asociación y que haya contribuido con su aporte personal a la conformación del fondo integrado con la contribución de trabajadores (as) y empleadores (as), sin importar para ello, si por la naturaleza del contrato de trabajo que la vinculó con la entidad patronal pudiera corresponderle (en la eventualidad de un cese con responsabilidad patronal) o no el pago del auxilio de cesantía”.[2]

A raíz del enfoque que le dio al tema tanto la Sala Constitucional como la Sala Segunda, esta Procuraduría decidió reconsiderar su posición original y admitir la procedencia de los aportes patronales a una asociación solidarista aun en las relaciones a plazo definido.  Así, en nuestro dictamen C-230-2011 del 14 de setiembre de 2011, indicamos lo siguiente:

“… de una nueva revisión de la situación sometida a criterio, debemos modificar la posición sostenida por la Procuraduría General de la República, toda vez que tanto la Sala Constitucional como la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, han vertido criterio sobre el tema en análisis, criterio que deberá ser aplicado en los casos indicados, toda vez que las resoluciones de Sala Constitucional son vinculantes erga omnes. (…) en criterio del alto Tribunal de lo Laboral, los aportes patronales entregados a una asociación solidarista, podrán ser aplicados a cualquier tipo de trabajador sin importar si tiene derecho o no al pago del auxilio de cesantía.-  Interpretación que este Órgano Asesor no comparte, pero que debe ser respetada y acatada, en razón del carácter vinculante de la resolución de la Sala Constitucional, por lo que en acatamiento de lo indicado por los órganos jurisdiccionales, se reconsidera de oficio los dictámenes C-200-2010 del 01 de octubre del 2010, C-298-2009 del 27 de octubre del 2009; C-052-2008 del 19 de febrero del 2008; C-173-2007 del 01 de junio del 2007; C-127-2006 del 28 de marzo del 2006; C-053-2005 del 08 de febrero del 2005 y C-162-2003 del 05 de junio del 2003[3], únicamente en cuanto establecieron la imposibilidad de reconocer el aporte patronal a aquellos trabajadores nombrados a plazo fijo o por término legal.”

Actualmente es pacífica la tesis, según la cual, sí es procedente que el patrono público realice aportes a una asociación solidarista en relación con servidores nombrados a plazo fijo, posición que ha sido ratificada por esta Procuraduría en sus dictámenes C-022-2013 mencionado, así como en el C-021-2014 del 17 de enero del 2014, en el C-034-2014 del 4 de febrero de 2014, y en el C-111-2014, del 31 de marzo del 2014. 

(…) Así las cosas, es posible afirmar que los supuestos en los cuales un trabajador puede afiliarse a una asociación solidarista no necesariamente coinciden con aquellos en los cuales el Código de Trabajo admite el pago de cesantía.  Prueba de ello es que, como se reseñó ya ampliamente, según el Código de Trabajo y la jurisprudencia que lo informa, no procede el pago de cesantía al finalizar una relación de empleo a plazo fijo; sin embargo, esa misma relación a plazo fijo sí permite la afiliación del funcionario a una asociación solidarista, siempre que se trate de una relación de empleo.

(…) El principio sería que quienes tienen derecho al pago de cesantía, según el Código de Trabajo, indudablemente tienen derecho a integrarse a una asociación solidarista; pero, además, quienes no tienen derecho al pago de cesantía según ese Código, y están ligados al Estado por una relación de empleo, también tienen derecho a formar parte de ese tipo de asociaciones.  Ello implica, de alguna forma, que la Ley de Asociaciones Solidaristas amplió el alcance de los supuestos contemplados en el Código de Trabajo en los que procede el pago de cesantía.” [4](Dictamen C-110-2019, op. cit.).

Mutatis mutandis aplican las mismas argumentaciones al caso de las organizaciones cooperativas de ahorro y crédito, que por Ley No. 7391 de 27 de abril de 1994 están autorizadas, al igual que las Asociaciones Solidaristas –con las que comparten una cierta esencia al constituir ambas organizaciones sociales-, para administrar los aportes patronales de sus asociados, sean éstos empleados públicos o privados, y con los que se constituye un fondo de reserva propiedad de ellos y destinado al pago de auxilio de cesantía a su favor (art. 23 inciso ch).

Conclusiones:

Conforme a la jurisprudencia administrativa y judicial vigente en nuestro medio, esta Procuraduría General reafirma la posición externada y concluye:

Sí es jurídicamente procedente que el patrono público realice aportes ya sea una asociación solidarista o cooperativa de ahorro y crédito, en relación con servidores nombrados a plazo fijo que decidan afiliarse a dichas organizaciones sociales. De lo cual nace la obligación de la entidad patronal de efectuar el aporte patronal respectivo

Y con respecto a aquellos servidores, puede afirmarse que la Ley (Nos. 6970 y 7391)  amplió el alcance de los supuestos contemplados en el Código de Trabajo en los que procede el pago de cesantía.

            En estos términos dejamos evacuada su consulta.

                                                              MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg