10 de julio de 2019

C-203-2019                                                                      

Doctor

Rodolfo Piza Rocafort

Ministro

Ministerio de la Presidencia

S. D.

Estimado señor:

           Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta su oficio de fecha 19 de diciembre del 2018, mediante el cual nos consulta si es procedente el pago de cesantía cuando ocurra el despido con responsabilidad patronal del servidor que ocupe el cargo de Director General del Sistema Nacional de Radio y Televisión S. A. (SINART, S. A). Asimismo, solicita nuestro criterio con respecto a si es posible cancelar prestaciones a un funcionario que trabajó para una empresa pública y dos días después pasó a laborar a un Ministerio donde trabajó por un periodo menor a un mes.

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

           Los puntos concretos sobre los cuales se requiere el parecer de ésta Procuraduría son los siguientes:

“¿Es procedente el pago de cesantía al servidor que ocupe el cargo de Director General del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural (SINART), ante un despido con responsabilidad patronal? Lo anterior, tomando en consideración la Ley N° 8346 del 12 de febrero del 2003 “Ley Orgánica del Sistema Nacional de Radio y Televisión, respecto a la libre remoción.”

“¿Es procedente el pago de prestaciones, con cargo a su último patrono, a un funcionario que laboró durante varios años en una empresa pública del Estado y pasó a laborar dos días después a un Ministerio por un periodo menor a un mes?”

A la consulta se adjuntó un estudio jurídico que consta en el oficio DJ-690-2018 del 27 de noviembre del 2018, suscrito por la Licda. Marisol Bolaños Gudiño y el Lic. Randall García Fonseca, funcionarios de la Dirección Jurídica del Ministerio de la Presidencia.  Dicho estudio fue dirigido al señor Jorge Mora Flores, Director de Despacho del Ministro de la Presidencia, “… en atención al oficio n° DG-DF-2018-00888, de fecha 15 de noviembre de 2018, suscrito por la Directora Financiera, mediante el cual devuelve sin trámite la resolución de pago de prestaciones legales por conclusión de la relación laboral, a favor del señor José Pablo Cárdenas Pereira…”.

En cuanto al fondo del asunto, ese criterio indicó que al Director General del SINART, S. A. no le resultan aplicables los supuestos contemplados en el artículo 683 del Código de Trabajo, por tanto, procede el pago de prestaciones laborales en el caso de despido con responsabilidad patronal, de conformidad con los artículos 2, y 26 de la ley n.° 8346 citada y los numerales 28, 29, 685 y 686 del Código de Trabajo.  Señala, adicionalmente, que con fundamento en la teoría del Estado patrono único, a los trabajadores de empresas públicas que se reintegren a laborar en el sector público se les debe reconocer su antigüedad al servicio del Estado para efectos de vacaciones, pensiones, así como de las denominadas “prestaciones legales”.

II.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

           La función asesora de la Procuraduría General de la República está sujeta a ciertas limitaciones fijadas por los artículos 3 inciso b), 4, y 5 de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982), limitaciones que se traducen en requisitos de admisibilidad de las consultas.   En virtud de ello, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad: a) que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución o por el auditor interno; b) que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema específico cuestionado; y c) que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se aluda a un caso concreto que esté en estudio o que deba ser decidido por la Administración (al respecto pueden consultarse los dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014 y C-039-2018 de 23 de febrero de 2018).

           En lo que se refiere al segundo de los requisitos mencionados, relativo a la necesidad de aportar el criterio legal del consultante, debemos indicar que dicho criterio no podría consistir en cualquier informe relacionado con alguna gestión administrativa específica, sino que debe ser un estudio preparado para abordar el tema que se consultará a éste órgano (al respecto pueden consultarse los dictámenes C-140-2019, C-066-2019, C-024-2019).

           En cuanto al tercer requisito apuntado, hemos indicado que la consulta que se dirija a la Procuraduría debe plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a un caso concreto, ni a la situación particular de una persona determinada. Ello porque nuestros dictámenes son vinculantes, por lo que emitir criterio sobre casos concretos implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos específicos, lo que constituiría una invasión de competencias que no nos corresponde ejercer (al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994, OJ-005-1998, OJ-017-2002, C-021-2006, C-026-2015, C-042-2016, C-143-2017, y OJ-155-2018, entre muchos otros).  Hemos sostenido además que, aunque la consulta esté planteada en términos generales, no es admisible cuando en el criterio legal, o en cualquier otra documentación aportada, se aluda a algún caso concreto (al respecto pueden consultarse los dictámenes C-139-2017, C-246-2018 C-297-2018 y C-046-2019).

           En este caso, el criterio legal que se adjuntó a la consulta indica expresamente que ese estudio está relacionado con el “… pago de prestaciones legales por conclusión de relación laboral, a favor del señor José Pablo Cárdenas Pereira…”, lo que nos impide ₋por la congruencia que debe existir con los precedentes citados₋ emitir un dictamen vinculante para atender ese caso concreto.

           A pesar de lo anterior, y en un afán de colaboración, transcribiremos seguidamente algunos extractos de dictámenes anteriores que podrían ser útiles para resolver algunos de los temas a los que se refiere la consulta.

III.- ANTECEDENTES DE ESTA PROCURADURÍA RELACIONADOS CON LOS TEMAS EN CONSULTA

En lo que se refiere a la naturaleza del cargo de Director General del SINART, S. A., ésta Procuraduría, en el dictamen C-085-2003 del 27 de marzo del 2003, indicó que ese cargo es de confianza, lo que implica que su nombramiento o remoción es facultad exclusiva del jerarca:

“La Ley No. 8346 no ha designado expresamente el puesto del Director General como un puesto de confianza. Sin embargo, es de suyo conocido que los directores de las instituciones públicas son funcionarios de confianza, dada la naturaleza propia de sus funciones. En el dictamen C-096-1999 del 20 de mayo de 1999, se indicó al efecto lo siguiente:

"En este sentido, la autorizada jurisprudencia patria, ha señalado que los empleados de confianza por la clase de función que realizan "se caracterizan principalmente porque interviene en la dirección y en la vigilancia de la empresa pero, además, participa de manera directa e inmediata en la realización de sus fines, relacionándolo con la vida misma de ella y con sus intereses." Sala Segunda de la Corte. Nº 195 de 9:40 horas del 21 de agosto de 1992.

 Por otra parte, la autorizada doctrina los ha definido como aquellos altos empleados que: "...ocupan puestos de vigilancia superior y se encuentran investidos de funciones directivas, con amplia libertad en su gestión dentro de la empresa, por fiscalizar la actividad de los empleados inferiores y tener además potestad disciplinaria, causa por la cual su propia condición los releva del cumplimiento de horarios estrictos; "y si bien muchas veces las necesidades de la empresa hacen que deban superar la jornada máxima, en general pueden organizar su actividad y disponer de su tiempo con la mayor latitud." (...) Cabanellas, Guillermo. "Tratado de Derecho Laboral" Editorial Heliasta R.L. Buenos Aires, 1988, T.II, Vol. 2."

Pero, además, existe otro criterio para la determinación de la naturaleza de los puestos de confianza, cual es la libre elección y remoción de los funcionarios. En el dictamen No. C-133-98 del 13 de julio de 1998, se indicó al respecto lo siguiente: "...en materia de administración de personal la idoneidad ₋que incluye el concurso₋ se convierte en el elemento esencial y característico de los nombramientos de los servidores de carrera; mientras que en lo relativo al acceso a los puestos de confianza, si bien puede concurrir la exigencia de ciertos requisitos para el desempeño del puesto (en aquellos casos donde se justifique), lo que priva es el libre nombramiento ₋y la correlativa libertad de remoción₋. De ahí que resulte del todo irrazonable, así como contrario a los principios de conveniencia y sana administración, el ingreso a puestos de carrera (con la estabilidad que ello presupone) de quienes fueron nombrados libremente en cargos de confianza, o sea, sin sujeción al requisito de la "idoneidad comprobada" que exige categóricamente nuestra Constitución...".

Siguiendo este orden de ideas, y de conformidad con la estructura mencionada en la Ley No. 8346, los puestos del Director, Subdirector y directores de áreas son puestos de confianza.”

En cuanto a las características de los funcionarios de confianza, en nuestro dictamen C-257-2000 del 18 de octubre del 2000, indicamos lo siguiente:

"En punto a los servidores de confianza, es preciso mencionar algunas situaciones que los caracterizan. En primer término, cabe indicar que se trata de estrechos colaboradores de los altos jerarcas, a cuya disposición se encuentran en forma permanente. Razonablemente, deben quedar excluidos del régimen de méritos por lo que existe más libertad en cuanto a su nombramiento y remoción, independientemente de la naturaleza permanente de la función, es decir, carecen de estabilidad en el cargo.”  (En sentido similar puede consultarse entre otros los dictámenes C-271-2009 del 2 de octubre del 2009, C-354-2015 17 de diciembre del 2015, C-55-2017, del 20 de marzo de 2017).

Con respecto a la continuidad laboral para efectos del pago de cesantía, ésta Procuraduría ha sostenido que si un servidor se reincorpora al servicio público antes de que transcurra un plazo igual al representado por la suma que hubiese recibido en calidad de auxilio de cesantía, no pierde la antigüedad acumulada en el primer nombramiento:

“Se consultó cuál es el tiempo mínimo que se requiere para que se pierda la continuidad de la relación de servicio en el caso de los servidores del Estado que por alguna razón (despido, renuncia u otra causa), dejan de prestar el servicio y posteriormente son reintegrados al puesto. Sobre el particular me permito manifestarle que para dar cumplida respuesta a su interrogante es necesario, dada la diversidad de causas por las que puede terminar la relación de servicios, proceder al análisis por separado de varias de ellas, que están estrechamente relacionadas con el punto sometido por usted a nuestra consideración. (…) 1. DESPIDO JUSTIFICADO DEL SERVIDOR Y REINTEGRO: Cuando el servidor es destituido por haber incurrido en alguna de las causas de justo despido previstas en el ordenamiento jurídico, sin derecho, desde luego, al pago de las llamadas prestaciones legales, resulta absolutamente consecuente con los principios lógicos-jurídicos, y sin necesidad de cuestionarse el tiempo que dura sin prestar el servicio, que no procede reconocerle la antigüedad en el cargo, si posteriormente se le restituye. (…) 2. CASO DEL SERVIDOR REINCORPORADO QUE FUE DESPEDIDO CON RESPONSABILIDAD PATRONAL: Para este tipo de situaciones, nuestro legislador, aunque implícitamente, sí dejó prevista una equitativa solución. En efecto, el artículo 579 del Código de Trabajo dispone en su párrafo primero: "El concepto del artículo anterior (sea del 578, que define quién es trabajador del Estado o de sus instituciones) comprende, en cuanto al pago de prestaciones que prevén los artículos 28, 29 y 31, en su caso, de este Código, al Tesorero y Subtesorero nacionales... a los Gobernadores, Jefes Políticos y Agentes Principales y Auxiliares de Policía; a los Miembros de los Resguardos Fiscales, de la Policía Militar, de la Guardia Civil, de la Guardia Presidencial, del Personal de Cárceles y Prisiones, de los Oficiales e Inspectores de la Dirección General de Detectives, de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y, en general, a todos aquellos que estén en alta en el servicio activo de las armas". (Lo escrito entre paréntesis no es del original). Establece más adelante dicho artículo en su inciso b): "Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes." Como puede notarse al haberse establecido en el inciso anteriormente transcrito la obligación del servidor reintegrado de devolver al Tesoro Público las sumas recibidas por concepto de auxilio de cesantía, deduciendo aquellas que representen los salarios que habría devengado durante el tiempo en que permaneció cesante, implícitamente se está permitiendo por la ley que los servidores que son despedidos, puedan ser incorporados sin perder el tiempo anterior de antigüedad en el servicio. Y ello sólo podría ser así, porque de interpretarse lo contrario, se estaría perjudicando al servidor, toda vez que bajo este último supuesto, él perdería injustamente las indemnizaciones laborales a que tenía derecho de acuerdo con el artículo 29 del Código de Trabajo por el tiempo servido con anterioridad al despido, a pesar de que no medió falta alguna de su parte que diera lugar a la terminación del vínculo. Cabe concluir entonces en que, bajo estos supuestos, la solución más justa es que al servidor que es restituido en el puesto antes de que transcurra "el tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía", a que hace referencia el citado inciso b) del numeral 579 del Código Laboral, debe reconocérsele la antigüedad por el tiempo servido con anterioridad a la destitución; pero deduciendo de dicho tiempo aquél que le hubiere sido indemnizado al servidor por haber permanecido cesante. (…) 3. CASOS DE RESTITUCION DEL SERVIDOR QUE HA RENUNCIADO: La renuncia al cargo del servidor consiste en la manifestación unilateral y voluntaria de su parte, de poner fin a la relación de servicios que lo une con la Administración. De ahí que si es reincorporado nuevamente, aunque dicha situación no ha sido expresamente regulada por nuestro legislador, no sería jurídicamente procedente el reconocimiento de la antigüedad por el tiempo servido antes de la dimisión, toda vez que, cualquier perjuicio que llegare eventualmente a sufrir sería atribuible única y exclusivamente a su decisión de dimitir.”

           Asimismo, en nuestro dictamen C-084-2007 del 20 de marzo de 2007, indicamos que la continuidad laboral, para efectos de cesantía, no se pierde cuando un servidor con derecho al pago de ese extremo es nombrado nuevamente luego de transcurridos nueve días desde la finalización del primer nombramiento:

“… si un servidor del Estado o de sus Instituciones es cesado de su puesto con derecho al pago del auxilio de cesantía, sin que se le abone dicha retribución por habérsele nombrado nuevamente en otra dependencia del citado patrono sin solución de continuidad, se está efectivamente ante la continuidad de la relación, y por ende, la antigüedad generada por el primer nombramiento deberá entonces reconocerse a efecto de un eventual y futuro pago de prestaciones legales. Tal es la situación que acontece en el caso consultado, en el que, aunque ocurre un cese de la relación, de inmediato se inician las gestiones para un nuevo nombramiento en el mismo puesto, que por razones burocráticas, se materializa nueve días después. Lo anterior indica que lo que prevalece es el ánimo de mantener el vínculo, lo cual es determinante para poder afirmar que se trata de una sola relación, suspendida por nueve días, mientras se efectuaban los trámites administrativos del nuevo nombramiento, y no por intención alguna en interrumpir la continuidad. Por ello, al haber continuidad de la relación, cabe computar el tiempo servido anteriormente, sea, el correspondiente al nombramiento anterior, para efectos de un eventual y futuro pago de auxilio de cesantía, o de la indemnización laboral a que se refiere el artículo 4º de la Ley Nº 5507 de 19 de abril de 1974, que crea la figura de las presidencias ejecutivas. Sostener lo contrario implicaría ir en contra de los derechos del servidor, al perder éste el pago de la citada indemnización, así como por el hecho de que tampoco se le reconocería esa antigüedad para un futuro pago de esos extremos.”

IV.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que la consulta que se nos plantea resulta inadmisible, por versar sobre la situación de una persona concreta cuyo nombre aparece incluso en el criterio legal que se adjuntó a la gestión.  En todo caso, se hace referencia a algunos antecedentes de ésta Procuraduría que podrían ser útiles para que la Administración se pronuncie sobre el caso concreto pendiente de resolver.

Cordialmente,

         Julio César Mesén Montoya                                     Daniela Díaz Benach

                 Procurador                                                      Abogada de Procuraduría                                                                                                             

JCMM/ddb/hsc