07 de agosto de 2019

OJ-075-2019

 

Señora

Daniela Agüero Bermúdez

Área Comisiones Legislativas VII

Departamento Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-20992-OFI-0628-2019 del 24 de julio de 2019, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley denominado “Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica”, el cual se tramita bajo el número de expediente 20.992.

Antes de referirnos al fondo de lo consultado, debemos recordar que el presente criterio se emite con el afán de colaborar en la importante labor que realizan las señoras y señores diputados, careciendo de efecto vinculante, pues no estamos frente a los supuestos en que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, autoriza la función consultiva a este órgano asesor.

 

En este caso, la consulta se realiza dentro de la función parlamentaria de la Asamblea Legislativa y no como parte de su función administrativa, siendo que únicamente en este último supuesto nuestra Ley Orgánica autoriza el carácter vinculante a nuestros pronunciamientos.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de diez días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma). Sin embargo, entendiendo la agenda prioritaria que se ha establecido para la tramitación del presente proyecto, procedemos a emitir nuestro pronunciamiento de manera prioritaria.

 

I.                   EL TEXTO BASE FUE ANALIZADO POR ESTA PROCURADURÍA

 

El proyecto de ley consultado pretende modernizar y reforzar el marco jurídico institucional de la COPROCOM como autoridad nacional de competencia y, de la SUTEL, como autoridad sectorial de competencia en materia de telecomunicaciones. Para ello, se plantean una serie de reformas en materia de competencia, recomendadas por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), dentro del proceso de adhesión de Costa Rica a dicha organización.

 

El texto base de la presente propuesta ya fue consultado anteriormente a esta Procuraduría, ante lo cual emitimos el criterio OJ-052 del 6 de junio 2019, realizando una serie de observaciones sobre la propuesta original.

 

            Asimismo, el pasado 1 de julio de 2019, el señor Procurador General de la República fue convocado a la Comisión Legislativa Especial que analiza los temas relativos a la adhesión de Costa Rica a la OCDE, donde expuso la posición de la Procuraduría sobre el texto base del proyecto de ley.

 

            Ahora, con la presente consulta, se pretende que este órgano asesor se pronuncie sobre el texto sustitutivo incorporado en la corriente legislativa a raíz de las observaciones hechas por esta Procuraduría y otras instituciones durante el trámite legislativo.

 

            Es por lo anterior que, en esta oportunidad, únicamente nos enfocaremos en analizar si las recomendaciones originalmente realizadas por esta Procuraduría, fueron atendidas o no en el texto sustitutivo, haciendo énfasis en aquellos temas que durante la comparecencia oral se pudieron detectar como de mayor relevancia para las señoras y señores diputados.

 

            Por tal motivo, no nos referiremos a temas de oportunidad y conveniencia del proyecto de ley, pues éstos se enmarcan dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

 

1)      Artículos 2 y 3: sobre la naturaleza jurídica de la COPROCOM

 

El tema de la naturaleza jurídica que se propone para COPROCOM suscitó una importante discusión durante el trámite en Comisión. La recomendación de este órgano asesor fue mantener la propuesta original, en cuanto plantea a dicha institución como un órgano desconcentrado con personalidad jurídica instrumental del Ministerio de Economía.

 

Durante la comparecencia oral se advirtió como tema de especial interés, que debían desconcentrarse expresamente todas las funciones que el legislador desee mantener en manos de dicho órgano, pues de lo contrario, se entendería que las funciones no desconcentradas quedarían de manera residual en manos del Ministro o Ministra de Economía, como jerarca institucional.

 

Así las cosas, observamos que el texto sustitutivo acoge nuestra recomendación e incluso amplía la propuesta original, desconcentrando no sólo funciones en materia de competencia, sino todo lo relativo a la formulación presupuestaria, régimen de empleo público, vacaciones, permisos, etc.

 

Dicho diseño propuesto forma parte del ámbito de discrecionalidad del legislador, por lo que no tenemos más observaciones que realizar en cuanto a este tema.

 

2)      Artículos 3 y 4: sobre las funciones de la COPROCOM

 

En el texto original del proyecto de ley se regulaban funciones de la COPROCOM de una forma muy similar a lo dispuesto en el numeral 27 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N° 7472 del 20 de diciembre de 1994.

 

Ante nuestra recomendación de evitar la duplicidad de regulaciones, el texto sustitutivo propone la derogatoria expresa del numeral 27 de la Ley 7472, lo cual, en nuestro criterio, resulta idóneo para superar la observación realizada.

 

Sobre la legitimación activa y pasiva de COPROCOM

 

Dentro de nuestras observaciones iniciales en cuanto a los artículos 3 y 4 del proyecto de ley, planteamos lo relativo a la legitimación activa y pasiva de la COPROCOM. Nuestra preocupación radicaba en la falta de claridad sobre la participación que tendría la Procuraduría en los procesos judiciales donde sea parte la COPROCOM.

 

      El texto sustitutivo modifica la propuesta original, indicando como nueva redacción lo siguiente:

 

“Artículo 4.- Representación y legitimación judicial de la Coprocom

La Coprocom asumirá la representación y defensa de los procesos judiciales en que se revisen actos emitidos por esta en el ejercicio de sus competencias legales. Para ello contará con legitimación procesal pasiva ante dichas instancias judiciales o ante aquellas instancias administrativas en que también corresponda la defensa de sus intereses, que ejercerá de manera conjunta con la Procuraduría General de la República.

La legitimación procesal activa de la Coprocom la ejercerá conforme lo establecido en el artículo 3, inciso e) de la presente ley.”

 

      Como se observa, el texto sustitutivo contempla una legitimación pasiva conjunta entre esta Procuraduría y COPROCOM. La redacción que se plantea, sin embargo, genera la inquietud de si esa legitimación pasiva conjunta debe ejercerse aun en los procedimientos administrativos, lo cual es una función que en la actualidad este órgano asesor no tiene. Por ello, si la intención es que la legitimación pasiva conjunta sea ejercida únicamente en vía judicial, tal como lo autoriza el numeral 12 del Código Procesal Contencioso Administrativo, debe mejorarse la redacción.

 

Ahora bien, en cuanto a la legitimación activa dicho numeral remite a lo establecido en el artículo 3 inciso e) del proyecto de ley, que establece como función de la COPROCOM:

 

“Impugnar ante la jurisdicción competente, con legitimación procesal activa, los actos; las resoluciones y conductas administrativas; y las normas que sean contrarias al artículo 46 de la Constitución Política y a los principios de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N° 7472, del 20 de diciembre de 1994, sus reformas y sus reglamentos.”

 

Nótese que en cuanto a la legitimación activa no se hace referencia a la Procuraduría General de la República, como sí ocurre en cuanto a la legitimación pasiva.

 

Si es intención del legislador excluir dicha legitimación activa de la Procuraduría en materia de competencia, específicamente ante la sede contenciosa administrativa, así deberá consignarse de manera expresa para que no existan dudas de aplicación de la ley, sobre todo tomando en consideración que en la actualidad es una competencia vigente de nuestra institución (artículo 10 CPCA y artículos 1 y 3 inciso a) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República).

 

Así las cosas, la simple omisión de nombrar a la Procuraduría en el artículo 3 inciso e) podría generar dudas de interpretación tomando en cuenta nuestra competencia vigente, por lo que la exclusión debe ser expresa.

 

Este tema sin bien es de oportunidad y conveniencia, conviene señalarlo, pues en la actualidad los órganos desconcentrados en general, acuden a la vía contenciosa administrativa a través de la Procuraduría (artículo 10 CPCA y 1 y 3 de nuestra Ley Orgánica), por lo que el proyecto de ley estaría creando una excepción a dicha norma, que debe ser expresamente señalada para evitar dudas de interpretación en el futuro.

 

Finalmente, debemos reiterar nuestra recomendación de que el presente proyecto de ley sea aprobado mediante mayoría calificada, en virtud de las atribuciones que se establecen en el inciso c) y los artículos 85 y 111 del proyecto de ley. Si bien la COPROCOM en la actualidad cuenta con la atribución de requerir cierta información de carácter confidencial, las atribuciones que se establecen en los numerales 85 y 111 del proyecto de ley sugieren ser más amplias que las competencias actuales. Por ello, para efectos de no exponer el proyecto de ley a una eventual declaratoria de inconstitucionalidad de la Sala, se recomienda su aprobación por mayoría calificada.

 

3)      Artículo 5: Sobre las funciones del órgano superior

 

En el texto sustitutivo se acogieron las recomendaciones de este órgano asesor, regulando de forma expresa las funciones del órgano superior de la COPROCOM.

 

Por ello, no tenemos ninguna observación que realizar en cuanto a este tema, sin perjuicio de lo que en adelante se dirá en materia de empleo público, que es una competencia dispuesta a favor del órgano colegiado.

 

 

4)      Artículo 6 con relación al 9: sobre el régimen de incompatibilidad de COPROCOM

 

El texto sustitutivo del proyecto de ley aclara el régimen de incompatibilidad que se pretende aprobar en la COPROCOM, con lo cual queda superada la observación realizada en cuanto a este tema en nuestro criterio OJ-052-2019.

 

5)      Artículo 10

 

En el texto sustitutivo se eliminó la referencia a la Procuraduría de la Ética, por lo que la observación realizada quedó superada.

 

6)      Artículo 17: sobre el financiamiento y trámite presupuestario

 

En nuestro criterio emitido sobre el texto base, advertimos que la regulación de un destino específico a favor de la COPROCOM presentaba una discusión de constitucionalidad, pues la Sala Constitucional ha sido clara en señalar que únicamente aquellos destinos específicos de carácter social o de rango constitucional, deben ser presupuestados obligatoriamente por el Poder Ejecutivo.

         

En el texto sustitutivo se elimina el destino específico inicialmente propuesto, aunque se mantiene una “transferencia procedente del presupuesto nacional de la República, que corresponde al menos a cinco mil trescientos nueve coma cero cinco (5 309, 05) salarios base, en concordancia con la normativa dispuesta en la Ley de Fortalecimiento de las finanzas públicas, Ley N°9635, del 3 de diciembre de 2018).”

 

          Dada la referencia que se realiza en el texto sustitutivo a la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, entenderíamos que la norma se encuadra dentro de la política de gasto del Poder Ejecutivo, por lo que no tenemos observación adicional que realizar.

 

          De igual forma, observamos que el texto sustitutivo remite la aprobación del presupuesto de COPROCOM a lo dispuesto en la Ley de Fortalecimiento del Control Presupuestario de los Órganos Desconcentrados del Gobierno Central, Ley 9524 del 7 de marzo de 2018, con lo cual queda superada nuestra observación en cuanto al trámite presupuestario.

 

7)      Artículo 19: sobre la situación laboral de COPROCOM

 

Si bien en nuestro pronunciamiento no vinculante OJ-052-2019 del 06 de junio de 2019, en atención al proyecto de Ley originario, advertimos que dada la naturaleza de la COPROCOM, como órgano desconcentrado en su grado máximo del Gobierno Central -Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC)-, existían dudas razonables de constitucionalidad al querer apartarse del régimen de empleo estatutario público (art. 191 de la Carta Política), lo cierto es que con las enmiendas introducidas ahora a la propuesta legislativa, aquella excepcionalidad podría ser jurídicamente viable, pues en reiteradas ocasiones nuestra doctrina administrativa ha reconocido que diversos regímenes de empleo coexisten en el Sector Público.

Tal y como lo hemos advertido en otras oportunidades, si bien el artículo 191 de la Constitución Política establece la regla general de que las relaciones entre el Estado y los servidores públicos estarán reguladas por un estatuto de servicio civil, con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración, y el 192 Ibídem establece para ello un mínimo de garantías dentro de aquella relación (nombramiento a base de idoneidad comprobada y estabilidad en el cargo, salvo el caso de reorganización por falta de medios o para lograr una mayor eficiencia, o si se da causal de despido contemplada por la legislación de trabajo), lo cierto es que el mismo artículo 192 prevé la posibilidad de que la ley introduzca excepciones a este régimen general (Pronunciamiento O.J.- OJ-066-2001, de 8 de junio del 2001 y Dictámenes C-182-2002, de 15 de julio de 2002; C-075-2010, de 21 de abril de 2010 y C-036-2018, de 21 de febrero de 2018); situación que ha sido ampliamente reconocida por la propia Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; remito, entre otras, a la resolución Nº 1119-90 de las 14:00 horas del 18 de septiembre de 1990).

En efecto, con vista del artículo 192 constitucional es obvio que en la mente del constituyente originario estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen estatutario. Y por ello, se admiten como puestos excluidos −o un grupo de ellos− del Régimen de Servicio Civil, los que la propia Constitución Política o el Estatuto de Servicio Civil –Ley Nº 1581 de 30 de mayo de 1953 y sus reformas- u otras leyes ordinarias determinen de manera expresa (Sobre el tema resoluciones Nºs 140-93 de las 16:05 horas del 12 de enero de 1993 y 7598-94 de 23 de diciembre de 1994, ambas de la Sala Constitucional y dictamen C-036-2018, op. cit.).

Y en el presente caso existe no sólo la intencionalidad manifiesta del legislador, sino disposición legal expresa que, por razones fundadas en la naturaleza de las funciones encomendadas, excluye a los servidores de la COPROCOM, en concreto a los miembros del Órgano Superior y a su personal profesional y técnico, del régimen del Servicio Civil, al menos tangiblemente en materia de clasificación y valoración de puestos, aun cuando permanezca integrado orgánicamente a la Administración Central; equiparándolos en lo retributivo al régimen de salario único aplicable al Viceministerio de Telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (MICITT) y sometiéndolos, en todo caso, a las disposiciones unificadoras y limitadoras de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635, del 3 de diciembre de 2018 y su reglamento; esto se infiere de la integración de los artículos 5 incisos g) y 19 párrafo segundo de la última propuesta legislativa.

No obstante lo anterior, en aplicación de una mejor técnica legislativa, consideramos necesario valorar una mejor redacción, específicamente del artículo 19 propuesto párrafo primero, a fin de que quede patente la exclusión del personal profesional y técnico de la COPROCOM del Régimen de Servicio Civil también en las materias de reclutamiento y selección (como sí lo hizo en lo relativo a clasificación y valoración de puestos).

Aun cuando el artículo 5 inciso i) reconoce la potestad de la COPROCOM para nombrar su propio personal, el artículo 19 párrafo primero propuesto obliga a que dicho personal sea nombrado por idoneidad a través de “un procedimiento de selección mediante concurso público”, lo cual podría inferir que se trata del previsto en el régimen de méritos del Servicio Civil.

Según advertimos en el dictamen C-182-2002 op. cit., con posterioridad a la promulgación del Estatuto de Servicio Civil –Ley Nº 1581 de 30 de mayo de 1953 y sus reformas -, en el ámbito de la Administración Pública Central se fueron creando algunos "órganos-persona", regularmente adscritos a los Ministerios y a los que se dotó de algún grado de desconcentración. Y en lo que respecta al régimen de empleo aplicable a estos "órganos- persona", con miras a garantizar, de manera eficiente, los principios constitucionales que configuran el régimen estatutario –que según el constituyente cubren a todos los servidores al servicio del Estado, tanto de la Administración Central, como de los entes descentralizados (resolución Nº 1119-90 Op. Cit.)-, se promulgó el artículo 30 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público –Nº 6955 de 24 de febrero de 1984 y sus reformas -; el cual, en lo conducente dice:

"...Las juntas, consejos, organizaciones adscritas, o entidades descentralizadas que dependan de los ministerios, únicamente podrán contratar personal mediante los procedimientos regulares de los respectivos departamentos de personal, siguiendo los trámites establecidos por la Dirección General de Servicio Civil ..."

Y según lo ha determinado este Órgano Asesor, el contenido de la norma trascrita es claro: para la contratación del personal "regular" o "común" de juntas, consejos, organizaciones adscritas, o entidades descentralizadas que dependan de los ministerios, deberán seguirse los procedimientos de reclutamiento y selección establecidos en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, para asegurar así los principios constitucionales de idoneidad y estabilidad en el empleo (Dictámenes C-071-98, de 20 de abril de 1998 y C-182-2002 op. cit.).

Ahora bien, en el caso específico del personal profesional y técnico de la COPROCOM si bien se reconoce que le está permitido gestionar directamente lo relativo a su nombramiento, sin tener que recurrir al Departamento de Personal del MEIC, se alude a un tipo específico de procedimiento concursal (art. 19) que puede ser interpretado de forma amplia, en el sentido de que aquel personal estaría sujeto al Régimen de Servicio Civil en materia de reclutamiento y selección, por lo que su nombramiento debe hacerse siguiendo la normativa que rige el Régimen y los trámites establecidos por la Dirección General de Servicio Civil.

Debemos insistir en que, de conformidad con los artículos 191 y 192 de la Constitución Política y la jurisprudencia que los informa, para que un servidor público −o un grupo de ellos− pueda considerarse excluido del Régimen de Servicio Civil, es necesario que una norma de rango legal así lo establezca de forma expresa. De ahí que es necesario, en aplicación de una mejor técnica legislativa, valorar una mejor redacción, a fin de que quede patente la exclusión del personal profesional y técnico de la COPROCOM del Régimen de Servicio Civil también en las materias de reclutamiento y selección, pues de lo contrario, podría entenderse que ese personal se encuentra sujeto al Régimen en esas materias y creemos que esa no es la intención que se tiene al respecto. 

Y en todo caso –insistimos- el principio rector de “idoneidad comprobada” deberá regentar aquel otro procedimiento especial, a fin de garantizar la objetividad, la eficacia y la eficiencia en el ejercicio de la función pública, bajo el entendido que quienes aspiran a acceder al empleo o cargos públicos, deberán acreditar su idoneidad para el puesto.

 

8)      Sobre el procedimiento especial propuesto

 

En nuestro criterio OJ-052-2019 del 6 de junio de 2019, realizamos una serie de observaciones relacionadas con el procedimiento especial propuesto en el texto base.

 

Analizando el texto sustitutivo se observa que las recomendaciones realizadas por este órgano asesor fueron incorporadas en los artículos 44, 52, 60, 115 (ahora 116) y 116 (ahora 117), por lo que no tenemos más observaciones que realizar en cuanto a dichos artículos.

 

Tampoco insistiremos en cuanto a los plazos dispuestos para realizar el procedimiento especial, pues como indicamos tanto en nuestro pronunciamiento como en la comparecencia oral, este es un aspecto que se encuentran dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador. Por tanto, entendemos que, si es voluntad del legislador mantener en el texto sustitutivo los plazos inicialmente dispuestos en el texto base, es porque el diseño propuesto le satisface. Lo mismo debemos decir en cuanto a la estructura de dicho procedimiento, que es un tema de oportunidad y conveniencia.

 

El único tema al que debemos referirnos de manera especial, es el relativo a la razonabilidad y proporcionalidad de las multas propuestas, no sólo por haber sido destacado en nuestro primer informe, sino porque, además, en la comparecencia oral realizada ante la Comisión, se determinó como uno de los temas sensibles en la tramitación del proyecto de ley.

 

Partiendo de ello, procederemos a realizar en el siguiente apartado un análisis específico sobre este tema.

 

9)                  Sobre la razonabilidad y proporcionalidad de las multas propuestas (artículos 119 y 120 del texto sustitutivo)

En la opinión jurídica OJ-052-2019 del 6 de junio de 2019, advertimos que las multas propuestas en el proyecto de ley           buscaban alcanzar un fin disuasorio, pero que, por su magnitud, debían justificarse técnicamente a efectos de superar una eventual impugnación ante la Sala Constitucional. 

Analizando el texto sustitutivo propuesto se observa que se han realizado modificaciones importantes en cuanto a este tema, que procedemos a destacar en el siguiente cuadro comparativo.

	TEXTO BASE	TEXTO SUSTITUTIVO
Infracciones leves	3% del volumen del negocio	monto entre el cero coma uno por ciento (0,1%) y hasta por el tres por ciento (3%) del volumen de negocios
Infracciones graves	5% del volumen del negocio	monto entre el cero coma uno por ciento (0,1%) y hasta el cinco por ciento (5%) del volumen de negocios
Infracciones muy graves	10% del volumen del negocio	monto entre el cero coma uno por ciento (0,1%) y hasta el 10 por ciento (10%) del volumen de negocios
Ante imposibilidad de determinar volumen del negocio	a) 680 salarios base para infracciones leves. b) Entre 681 y 1360 salarios base para infracciones graves c) Entre 1361 a 4083 salarios base para infracciones muy graves	a)    Se eliminó

Como se desprende de lo anterior, el texto sustitutivo elimina los montos fijos de multa, para establecer un sistema mucho más flexible con topes máximos, otorgando cierto margen de discrecionalidad a la COPROCOM para ajustar sus multas a cada caso concreto, observando siempre los principios de ponderación que establece el propio proyecto de ley como la gravedad de la infracción, la amenaza o el daño causado, la intencionalidad, el tamaño del mercado afectado, la participación del infractor en el mercado, la duración de la conducta, la reincidencia y la capacidad de pago del infractor (artículo 120 del texto sustitutivo).

De igual forma, se establece una protección para las pequeñas empresas, al reconocerse que “No serán punibles las prácticas monopolísticas realizadas por agentes económicos, que conjuntamente representen una participación menor al cinco por ciento del mercado relevante afectado por la conducta.” (artículo 114)

El cambio propuesto en el texto sustitutivo, a criterio de este órgano asesor, resulta indispensable para establecer un sistema sancionatorio justo que evite llegar a montos confiscatorios, pues siempre será posible para la COPROCOM valorar las circunstancias de cada empresa al momento de imponer las sanciones. Con esto se evita que las multas disuasorias que se establecen, se distorsionen y provoquen la salida del mercado de los agentes económicos, resultado que, en todo caso, sería contrario al fin buscado por el órgano de promoción de la competencia.

Es por ello que, en nuestro criterio, la modificación propuesta en el texto sustitutivo sirve para proteger la norma de una eventual impugnación ante la Sala Constitucional, aunque será dicha Sala la que, en definitiva, tenga la última palabra en este tema. 

No obstante ello, llama la atención de este órgano asesor que se eliminaran del texto sustitutivo todas las sanciones inicialmente propuestas para aquellos casos donde no pueda determinarse el volumen del negocio del agente económico. Si bien entendemos que las sanciones inicialmente propuestas eran considerablemente elevadas, la no regulación de este supuesto podría ocasionar impunidad en aquellos casos donde no sea posible determinar el volumen del negocio del infractor. Esto en todo caso, es una valoración que debe realizar el legislador dentro de su ámbito de discrecionalidad.

Debe recordarse que la posición de este órgano asesor siempre ha sido que la razonabilidad y proporcionalidad de las multas dependerá de la justificación técnica y objetiva que pueda darse de ellas. Tal como reconocimos en nuestro pronunciamiento OJ-052-2019, la propuesta debe justificarse desde el punto de vista objetivo para pasar un eventual control de constitucionalidad.

Precisamente dentro de los criterios objetivos que pueden buscarse están las prácticas internacionales en materia de competencia, por lo que en un afán de colaboración con las señoras y señores diputados, hemos procedido a analizar en el ámbito del Derecho comparado, las multas que se establecen en otros ordenamientos jurídicos y específicamente en países que forman parte de la OCDE.

En el ámbito europeo, la Comisión Europea ha emitido las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE) N° 1/2003, en las cuales recomienda “fijar las multas en un nivel suficientemente disuasorio, no sólo para sancionar a las empresas en cuestión (efecto disuasorio específico), sino también para disuadir a otras empresas de adoptar o mantener conductas contrarias a los artículos 81 y 82 del Tratado (efecto disuasorio general).” Asimismo, establece que: “Con el fin de alcanzar estos objetivos, conviene que, como base para la determinación de las multas, la Comisión se remita al valor de las ventas de bienes o servicios a que se refiere la infracción.”

 

La Comisión Europea, además, establece que: “Por regla general, la proporción del valor de las ventas que se tendrá en cuenta se fijará en un nivel que podrá alcanzar hasta el 30 %.” Asimismo, establece condiciones atenuantes y agravantes en caso de reincidencia. (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52006XC0901(01)&from=EN)

 

Siguiendo esa línea, España establece en su Ley de Defensa de la Competencia N° 15/2007 del 3 de julio de 2007, un porcentaje de hasta un 1% del volumen del negocio para infracciones leves; hasta un 5% del volumen del negocio para infracciones graves y; hasta un 10% del volumen del negocio para infracciones muy graves. De igual forma, en el ordenamiento español se establecen multas para aquellos casos donde no sea posible delimitar el volumen del negocio, sancionándose de la siguiente manera:

 

a) Las infracciones leves con multa de 100.000 a 500.000 euros.

b) Las infracciones graves con multa de 500.001 a 10 millones de euros.

c) Las infracciones muy graves con multa de más de 10 millones de euros.

 

            En el caso Chile y México, países latinoamericanos miembros de la OCDE, también cuentan con regulaciones similares.

           

            En Chile, el Decreto Ley N°211 de 1973, establece una multa de hasta el 30% de las ventas del infractor y en caso de no poder determinarse dichas ventas, se establece una suma equivalente a sesenta mil unidades tributarias anuales (4.310.000 dólares americanos aproximadamente).

 

            En México, la Ley Federal de Competencia Económica del 23 de mayo de 2014, establece para los agentes económicos multas de hasta el 10% de sus ingresos por prácticas monopolísticas absolutas, por incumplir una resolución que autorice la concentración y por incumplir una orden cautelar; hasta el 8% de los ingresos por prácticas monopolísticas relativas y concentraciones ilícitas; cinco mil salarios mínimos (818.605,51 dólares americanos aproximadamente)  y hasta el 5% de los ingresos al agente económico que no haya notificado la concentración. Asimismo, para la persona física, se establecen multas que van de ciento setenta y cinco mil veces el salario mínimo general diario vigente para el Distrito Federal para aquellos que hayan declarado falsamente o entregado información falsa a la Comisión (942.000 dólares americanos aproximadamente), hasta doscientas mil veces el salario mínimo general diario para quienes participen en prácticas monopolísticas o concentraciones ilícitas (1.077.113,20 dólares americanos).

 

En el caso de Brasil, como socio clave de la OCDE, también se ha establecido normativa similar en materia de competencia. La Ley N°12529 del 30 de noviembre de 2011, que estructura el sistema brasileño de defensa de la competencia, establece una multa de 0,1% al 20% de los ingresos brutos de la empresa, grupo o conglomerado obtenido en el último año anterior, advirtiéndose que nunca será inferior a la ventaja obtenida.

      Tal como se desprende de lo anterior, es una práctica internacional estándar calcular el monto de las infracciones a partir del volumen del negocio, estilándose un porcentaje que puede llegar hasta un 30%.

 

Es por ello que, en criterio de este órgano asesor, las multas que se proponen en el texto sustitutivo se encuentran dentro de márgenes aceptados internacionalmente (incluso por debajo de algunos países), el cual resulta uno de los muchos parámetros de valoración para efectos de justificar la necesidad de la norma (razonabilidad en sentido estricto).

 

Adicionalmente, como indicamos, la proporcionalidad puede alcanzarse al eliminarse los montos mínimos que contenía el proyecto base, estableciéndose topes máximos que permitirán a la COPROCOM ajustarse a las condiciones del caso concreto, garantizando multas de carácter disuasorio, pero sin caer en la confiscatoriedad.

 

Dado ello, este órgano asesor no tiene ninguna objeción en cuanto al texto sustitutivo, sin perjuicio de lo que en definitiva determine la Sala Constitucional como interprete supremo de la Constitución.

 

De esta forma dejamos rendido el criterio solicitado.

 

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

SPC/hsc