9 de agosto de 2019

OJ-77-2019

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Jefa de Área

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada Señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio AL-DCLEAMB-143-2018 de 23 de octubre de 2018, por medio del cual requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 20445, denominado "Ley de protección del pez sierra, reforma del artículo 39 de la ley de pesca y acuicultura, Ley N° 8436, de 1 de marzo de 2015 ” cuyo texto fue publicado en el Alcance No. 189 a la Gaceta No. 147 de 4 de agosto de 2017.

1. Carácter de este pronunciamiento

En virtud de lo regulado por nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa. Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley

El proyecto de ley sometido a nuestra consideración pretende prohibir la caza marítima y captura del pez sierra perteneciente a la familia Pristidae, a través de la reforma del artículo 39 de la Ley de Pesca y Acuicultura (Ley No. 8436 de 1° de marzo de 2015). Actualmente, ese artículo indica:

“Artículo 39. Prohíbense la caza marítima, la captura de cetáceos, pinnípedos y quelonios, así como el aprovechamiento de sus lugares de cría, salvo lo establecido en los convenios o tratados internacionales debidamente ratificados por Costa Rica.”

La reforma pretendida añadiría la palabra “pristidae” al artículo, con el fin de incluir a la familia del pez sierra en la prohibición allí establecida, por tratarse de especies de alto riesgo de extinción.

Tal y como se indica en la exposición de motivos del proyecto, lo pretendido es acorde a los compromisos internacionales adquiridos por el Estado costarricense al aprobar la Convención sobre la Conservación de las Especies Migratorias de Animales Silvestres (CMS) (aprobada mediante Ley No. Ley No. 8586 de 21 de marzo de 2007) y la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES) (aprobada mediante Ley No. 5605 de 30 de octubre de 1974).

La primera de esas Convenciones establece, en su artículo II, que los Estados se esforzarán por conceder una protección inmediata a las especies migratorias enumeradas en el Apéndice I, en el cual, se encuentra la familia pristidae. Por ello, además de las restricciones para el comercio que estipula la Convención, para la protección de esa especie, los Estados pueden adoptar medidas interna más estrictas respecto de las condiciones de comercio, captura, posesión o transporte o prohibir su comercialización completamente, de conformidad con lo que dispone el artículo XIV de la Convención.

Por su parte, el Apéndice I de la Convención CITES, que incluye a las especies en peligro de extinción, cuyo comercio puede autorizarse bajo circunstancias excepcionales y sujeto a una reglamentación estricta (según los artículos II y III de la Convención), contempla a esta especie.

Por tanto, con base en lo anterior y considerando que en la exposición de motivos se reconoce la importancia de esta especie dentro del ecosistema y la necesidad de brindar un mayor ámbito de protección por la alta vulnerabilidad que la acompaña en su desarrollo debido a su lento crecimiento, maduración sexual tardía y escasa procreación, y por las amenazas indirectas que enfrenta dicha población por la captura incidental y la pesca comercial selectiva, la iniciativa de ley planteada es conforme a las Convenciones internacionales citadas.

Además, una medida como la propuesta resulta afín al artículo 50 de la Constitución Política y a otra normativa nacional e internacional que tienen como norte la protección de la biodiversidad y el desarrollo sostenible y que ha sido señalada por la Sala Constitucional en asuntos relacionados con la caza y pesca de especies en peligro de extinción:

“La normativa impugnada viene a permitir la captura de la tortuga verde -conocida como tortuga Lora y Chelonia mydas- en el Mar Caribe para fines comerciales (artículo 2), únicamente entre el período comprendido entre el primero de junio y el treinta y uno de agosto. Dicho decreto surgió para regular en 1983 la captura desmedida que se estaba realizando en la región Atlántica, por lo que la administración pública pretendió regularla estableciendo requisitos para poder acceder a los permisos correspondientes para poder capturarlas y sólo dentro del periodo indicado, prohibiéndose además la captura de éstas en las áreas protegidas de parques nacionales y autorizándose la captura de aproximadamente 1.800 tortugas al año.

(…)

Para realizar el presente estudio es preciso indicar lo que protegen las normas señaladas por los accionantes como infringidas con excepción de la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres que ya fue indicado. El artículo 50 constitucional establece: "El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza. Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado..." Por su parte la Convención de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas naturales de los países de América -Ley No. 3763 del 19 de octubre de 1976- indica en el artículo 5, punto "1. Los Gobiernos Contratantes convienen en adoptar o en recomendar a sus respectivos cuerpos legislativos competentes, la adopción de leyes y reglamentos que aseguren la protección y conservación de la flora y la fauna dentro de sus respectivos territorios y fuera de los parques y reservas nacionales, monumentos naturales y de las reservas de regiones vírgenes mencionadas en el artículo 2..." y en el artículo 8: "La protección de las especies mencionadas en el Anexo a esta Convención es de urgencia e importancia especial. Las especies allí incluidas serán protegidas tanto como sea posible y sólo las autoridades competentes del país podrán autorizar la caza, matanza, captura o recolección de ejemplares de dichas especies. Estos permisos podrán concederse solamente en circunstancias especiales cuando sean necesarios para la realización de estudios científicos o cuando sean indispensables en la administración de la región en que dicho animal o planta se encuentre." El Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Areas Silvestres Prioritarias en América Central -Ley No. 7433 publicada el 11 de octubre de 1994- dice en el artículo 1: "El objetivo de este Convenio es conservar al máximo posible la diversidad biológica, terrestre y costero-marina, de la región centroamericana, para el beneficio de las presentes y futuras generaciones", en el artículo 2: "Los Estados firmantes de este Convenio reafirman su derecho soberano de conservar y aprovechar sus propios recursos biológicos de acuerdo a sus propias políticas y reglamentaciones en función de: a) Conservar y usar sosteniblemente, en función social, sus recursos biológicos; y b) Asegurar que las actividades dentro de sus jurisdicciones o control, no causen daños a la diversidad biológica de sus Estados o áreas que limitan su jurisdicción nacional.", el artículo 13 dice: "Con el propósito de cumplir a cabalidad con el presente Convenio, se deberá:...c) Asegurar el establecimiento de medidas que contribuyan a conservar los hábitats naturales y sus poblaciones de especies naturales..." , artículo 27: "Cada país de la región hará los esfuerzos más apropiados para completar las acciones de conservación in situ a través de:...c) Regular con su propia legislación, la comercialización nacional de recursos biológicos." Finalmente el Convenio sobre la Diversidad Biológica -Ley No. 7416 de junio de mil novecientos noventa y cuatro-, resultado de la Cumbre de Río de Janeiro de mil novecientos noventa y dos, en el principio 15 alude a un principio precautorio, según el cual, "con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente."

(…)

Es claro que el decreto impugnado nació como una forma de proteger de alguna manera esta especie de quelonio marino, teniéndose como fundamento que los mismos venían siendo afectados por la explotación que el hombre les estaba dando y de que esta especie constituye para los pobladores de la provincia de Limón una importante fuente de proteína, autorizándose una determinada cantidad de especies que podían ser capturadas sin contar con un estudio científico previo que demostrara el riesgo de supervivencia de la especie, pues esta si para entonces era una especie de población reducida o amenazada (Decreto Ejecutivo 22545 del 30 de agosto de 1933), ahora es considerada una especie en peligro de extinción en el Reglamento a la Ley de Conservación de Vida Silvestre del 1 de octubre de 1997, en el artículo 60…, normativa prohibitiva que resulta posterior al decreto impugnado y que si bien es cierto, es clasificada así en el Reglamento, es la Ley misma la que establece la prohibición y que hace referencia a la lista del reglamento, por lo que no sólo desde el año 1997 el decreto debió dejarse de aplicar por contrariar una norma de rango superior posterior, sino desde el 16 de febrero de 1995, fecha en la que se incluyó en el apéndice I de la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres a toda la especie "Cheloniidae spp."…

(…)

Todo lo anteriormente transcrito deja entrever que desde la aplicación del decreto impugnado no se han realizado las investigaciones correspondientes en aras de proteger la especie, ni siquiera se mantienen al tanto de los Convenios y legislación que viene a protegerla, todo lo que demuestra que se han violentado los artículos 7, 50 y 89 de la Constitución Política al no cumplirse con la protección establecida en los Convenios Internacionales, desprotegiéndose en esa forma el derecho a un ambiente sano y sobretodo ecológicamente equilibrado, para el cual deben establecerse mecanismos preventivos para evitar la extinción de las especies, lo que requiere de una actitud cierta y responsable de las autoridades administrativas competentes, que no ha sucedido en la actualidad sino que se ha venido aplicando un decreto que si se hubiese interpretado correctamente el Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora y toda la demás legislación aplicable se actualizaría a la realidad del momento... (Voto No. 01250-1999 de las 11 horas con 24 minutos de 19 de febrero de 1999).

Debe tenerse en cuenta que el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, en ejercicio de sus potestades legales y mediante el Acuerdo No. 366 de 13 de setiembre de 2017, estableció la veda permanente, en todo el territorio nacional, para la captura del pez sierra, mediante cualquier tipo de arte de pesca, salvo aquella que se realice con fines de investigación científica.

Por tanto, el proyecto de ley propuesto, brindaría una mayor protección al pez sierra, al elevar el rango normativo de la prohibición existente.

            Por último, es recomendable valorar si la prohibición planteada es absoluta, o si, como en el caso del Acuerdo del INCOPESCA, de manera excepcional y con base en los requisitos y autorizaciones que al efecto establece la Ley de Pesca y Acuicultura, se permitiría la pesca o captura con fines de investigación científica. En cualquiera de los dos escenarios, se sugiere especificarlo de manera expresa, para evitar futuros conflictos de interpretación y aplicación.

            3) Conclusión:

Si bien la aprobación del proyecto de ley No. 20.445, denominado "Ley de protección del pez sierra, reforma del artículo 39 de la ley de pesca y acuicultura, Ley No. 8436, de 1 de marzo de 2015”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

            De Usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora

SHM