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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 228
 
  Dictamen : 228 del 12/08/2019   

12 de agosto de 2019


C-228-2019


 


Licenciada


Elizabeth Castillo Cerdas


Auditora Interna


Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (CNE)


 


Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio No. AI-OF-273-2018, de fecha 06 de noviembre de 2018 –recibido el 7 de ese mismo mes y año-, por el que esa Auditoría Interna formula una serie de interrogantes concernientes a la aplicación de la Resolución DG-082-2018 de las 08:00 hrs. del 15 de junio de 2018, por la que la Dirección General de Servicio Civil, en aras de contribuir al cumplimiento de las políticas de contingencia fiscal promovidas por el Gobierno de la República y  la restricción del gasto en materia salarial del Poder Ejecutivo, modificó los porcentajes para el cálculo de la remuneración por concepto de Dedicación Exclusiva; esto a fin de contar con un dictamen vinculante al respecto.


En concreto se consulta:


“1- En caso de vencimiento de contrato, es correcto (sic) la aplicación de los nuevos porcentajes de acuerdo a dicha resolución. Lo que quiere decir al vencer un contrato y aunque el funcionario este (sic) nombrado al amparo del Servicio Civil; al renovar dicha dedicación exclusiva se le deben aplicar los nuevos montos designados en la Resolución DG-082-2018, del 15 de junio de 2018?


2- Al presentarse movimientos de personal a través de las figuras expuestas en el artículo 4, inciso b) de esta resolución, es correcto mantener los porcentajes aplicados en el contrato existente.


3- Si se trata de un adendum al contrato original, es correcto mantener los porcentajes aplicados.


4- Si un profesional es trasladado de un Ministerio a la CNE y en Ministerio anterior tenía un contrato vigente por muchos años por dedicación exclusiva, al ingresar a la CNE se le debe ajustar el contrato de dedicación por los períodos establecidos en la CNE, y aplicar los nuevos rubros de la Resolución?


 


Y se hace constancia de que se omite hacer consulta previa del tema en cuestión a la Unidad de Asesoría Jurídica de la CNE, con base en lo dispuesto por la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General.


 


I.- Consideraciones previas: criterios de admisibilidad con respecto a consultas de Auditores.


Interesa reiterar que si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico, pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.


 


En primer lugar, según hemos considerado, cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio, C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018; C-076-2019, de 22 de marzo de 2019 y C-192-2019 de 08 de julio de 2019).


 


En segundo término, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019). Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-172-2019 de 19 de junio de 2019 y C-192-2019 op. cit.).


 


Por otro lado, reiteramos una vez más que, si bien los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, lo cierto es que, no puede entenderse que vinculen también al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita (Dictamen C-048-2018, de 9 de marzo de 2018).


 


Además, como la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, hemos advertidos que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).


 


Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-316-2018, de 14 de diciembre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019, C-148-2019 y C-149-2019, estos últimos de 30 de mayo de 2019).


 


II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.


El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.


Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de la gestión promovida, es evidente que en el presente caso no se indica, ni se puede comprender, ¿cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan operativo que la auditoría está desarrollando en la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (CNE)? Y por cómo está planteada, es fácil colegir que esta consulta no está referida a dudas concretas relacionadas al ámbito específico e independiente de competencias que tiene encomendado ese órgano conforme a la Ley de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y sus reformas. Y lo que busca es vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, en el tema referido; lo cual es hemos dicho, constituye una práctica administrativa inaceptable.


Adicionalmente, aun cuando la consulta en apariencia fue planteada en términos generales y abstractos, lo cierto es que por la forma en que están redactadas las interrogantes, se aluden situaciones fácticas particulares y se nos invita a juzgar la legalidad de decisiones administrativas singulares posiblemente ya adoptadas por la Administración activa, a fin de que determinemos si son o no conformes con el Ordenamiento jurídico. Y de dar respuesta, estaríamos ejerciendo indirectamente un control de legalidad sobre dichas conductas administrativas, a pesar de no estar en los supuestos de excepción en los que podemos ejercer dicha competencia revisor. Por lo cual, la consulta es igualmente inadmisible.


Por todo lo expuesto, la consulta planteada es inadmisible, y, lamentablemente, nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.


En todo caso, deberá considerar esa Auditoría Interna que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018 -Publicada en el Alcance 202 a La Gaceta No. 225 de 4 de diciembre de 2018- modificó la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, incluyendo normas de rango legal, por demás prevalentes, en materia del régimen contractual de la “Dedicación Exclusiva” y aplicables en el ámbito de la Administración central, entendida como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, entre otros (arts. 26.1, 27.1, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 35; Transitorios XXVI y XXVIII de la Citada Ley de Salarios vigente, y arts. 1 inciso d), 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H, publicado en el Alcance No. 38 a La Gaceta No. 34 de 18 de febrero de 2019; modificado parcialmente por Decreto No. 41729 de 20 de mayo de 2019). Régimen legal que guarda identidad con lo dispuesto en su momento por la Resolución DG-082-2018 de las 08:00 hrs. del 15 de junio de 2018, de la Dirección General de Servicio Civil, tanto en la modificación de los porcentajes para el cálculo de la remuneración por concepto de Dedicación Exclusiva, como en las reglas específicas del denominado Derecho Intertemporal, tendientes a evitar problemas de transitoriedad que el nuevo régimen normativo pueda producir frente a situaciones jurídicas consolidadas previas a su establecimiento. Normas que por su claridad y univocidad, en tesis de principio, no plantean problemas de interpretación, pues de su letra se infiere, sin mayor esfuerzo, su recto sentido normativo.


 


Conclusión:


 


Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.


 


Sin otro particular,


 


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


Procurador Adjunto


Área de la Función Pública


 


LGBH/sgg