14 de agosto del 2019

C-232-2019

Señor

Steven Nuñez Rímola

Ministro

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio No. MTSS-DMT-OF-1522-2018, de fecha 26 de noviembre de 2018, mediante el cual requiere nuestro criterio técnico jurídico sobre la “obligación o no del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de acatar lo dispuesto por la Sala Constitucional en el Voto No. 18-008882 de las 16:30 horas del 05 de junio de 2018 y, por ende, utilizar dicho parámetro de doce años al momento de realizar exámenes de homologación de las convenciones colectivas del sector público”.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. DAJ-AER-OFP-344-2018, de 1 de noviembre de 2018, según el cual, en lo que interesa: por un lado, la vinculación erga omnes que tienen las declaratorias de inconstitucionalidad de convenciones colectivas debe entenderse únicamente para las partes suscribientes a que alude el art. 55 del Código de Trabajo. Y por el otro, cualquier actuación del Departamento de Relaciones de Trabajo en la homologación de convenciones colectivas deberá tener respaldo legal.

I.- Doctrina administrativa y judicial sobre la homologación de convenciones colectivas en el Sector Público, como regulación heterónoma y control de legalidad administrativo.

A nivel doctrinario y jurisprudencial ha sido pacífica la interpretación, según la cual, como propio de un modelo de regulación heterónoma –en contraposición a la autónoma-, nuestra legislación laboral prevé la realización de la “homologación” del convenio colectivo por parte de autoridades administrativas[1] del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social –MTSS- (art. 57[2] del Código de Trabajo, en relación con los arts. 39 inciso d)[3] de la Ley Orgánica del MTSS, No. 1860 de 21 de abril de 1955 y sus reformas); procedimiento preceptivo mediante el cual se examina y verifica que el clausulado de lo convenido se ajuste sustancialmente al Ordenamiento Jurídico y con lo cual se busca la ratificación o refrendo como acto de aprobación –más que de validez-[4], por parte de dicha autoridad, del citado instrumento colectivo para que el mismo pueda surtir efectos (Véanse entre otras muchas, las resoluciones Nos. 172 de las 09:30 hrs. del 6 de julio de 1994; 2000-00995 de las 09:40 hrs. del 15 de diciembre de 2000; 2001-00028 de las 15:20 hrs. del 10 de enero de 2001; 2001-00183 de las 10:30 hrs. del 22 de marzo de 2001; 2007-000693 de las 09:30 hrs. del 28 de setiembre de 2007; 2010-000527 de las 09:42 hrs. del 9 de abril de 2010; 2010-000543 de las 10:46 hrs. del 9 de abril de 2010; 2010-001066 de las 08:34 hrs. del 6 de agosto de 2010; 2016-000011 de las 09:45 hrs. del 8 de enero de 2016, todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. No. 47-2018-6 de las 10:25 hrs. del 6 de febrero de 2018, del Tribunal de Apelación de Trabajo del II CJSJ. Y dictámenes C-058-2006, de 16 de febrero de 2006; C-198-2007, de 20 de junio de 2007[5] y C-379-2014, de 4 de noviembre de 2014).

Y según indicamos desde el dictamen C-044-1999, de 22 de febrero de 1999, la revisión que debe realizar el Departamento de Relaciones de Trabajo comprende tanto cuestiones formales[6], como al contenido de lo pactado. Pues “En efecto tanto interesa para los fines del control previsto por el legislador que el convenio haya sido celebrado con observancia de los requisitos de ley, como que el mismo no lesione ningún derecho consagrado por éste a favor de los trabajadores" (CASTRO HIDALGO (Abel) y otros, Convenciones Colectivas celebradas en Costa Rica, Instituto de Derecho Social, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1976, publicado en la Revista de Ciencias Jurídicas nº 35, mayo a agosto de 1978, página 54).

No obstante, considerando que en el caso de convenciones colectivas celebradas con autoridades administrativas, en su condición de empleadores, el ejercicio de aquella regulación heterónoma, a modo de control administrativo de legalidad, se debe dirigir más allá de determinar si lo pactado infringe o no las normas mínimas establecidas por la legislación general del trabajo, sino garantizar su legalidad; es decir, su conformidad sustancial con el Ordenamiento juídico (control de legalidad plenario); por ejemplo, si aquellas claúsulas o disposiciones desconocen, restrinjen o sustituyen facultades que el ordenamiento atribuye a autoridades y funcionarios, tal y como lo advertimos en el dictamen C-093-2017, de 03 de mayo de 2017, al sostener lo siguiente:

“(…) De modo que para efectos de la homologación y registro de dichos convenios colectivos, conforme lo previsto por el ordinal 57 del Código de Trabajo, estimamos que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en concreto el departamento de Relaciones de Trabajo, debiera verificar que se reúnan, además de los requisitos de fondo, los de forma aludidos[7], a fin de que se ajusten y no se opongan a lo normativamente previsto por el Ordenamiento jurídico, pues innegablemente bajo el modelo de regulación heterónoma previsto en nuestro medio, posterior al depósito, debe darse una ratificación por parte de la autoridad Administrativa, que doctrinariamente se ha conocido como “homologación” del convenio colectivo, a fin de que se determine si el convenio se ajusta o no a las disposiciones normativas vigentes (Resoluciones Nos. 2001-00028 de las 15:20 hrs. del 10 de enero de 2001 y 2010-001066 de las 08:34 hrs. del 6 de agosto de 2010, ambas de la Sala Segunda), buscándose entonces garantizar un mínimo de coherencia con el ordenamiento jurídico estatal. Y esto es así, porque en definitiva, la fuerza de ley de la convención colectiva le está conferida en el tanto se haya acordado de forma válida; es decir, conforme los requisitos normativos expuestos (Resolución No. 2010-000783 de las 15:21 hrs. del 3 de junio de 2010, Sala Segunda). De modo que no tendrán validez ni eficacia más que a través de su asunción por los actos aprobatorios adoptados por las autoridades y órganos competentes” (Dictamen C-093-2017, op. cit.).

Recuérdese que la negociación colectiva en la Administración Pública tiene sus propios rasgos particulares y así lo reconocen, a modo de criterio orientador, los Convenios 151 sobre las relaciones de trabajo en la Administración Pública (1978), 154 sobre la Negociación Colectiva, y las Recomendaciones 159 y 163 de la OIT y sus órganos de control, pues aun cuando el principio de autonomía de las partes en este tipo de negociación colectiva conserva su validez, en lo que se refiere a los funcionarios y empleados públicos amparados al citado Convenio 151, ha de aplicarse con cierto grado de flexibilidad, dadas las características particulares de las Administraciones Públicas que se encuentran sometidas inexorablemente a la normatividad jurídica, que se concreta en uno de los principios rectores del Estado de Derecho: el principio de legalidad o de juridicidad administrativa[8]; entendido como la sujeción al orden jurídico que irremediablemente comprende la totalidad de normas, principios y valores que inspiran y conforman el sistema jurídico (arts. 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública). Así que el principio de autonomía de la voluntad, consistente en el poder que tienen los particulares para autorregularse sus propios intereses y determinar el contenido de sus negocios jurídicos dentro de las distintas relaciones económico-sociales en que participan, en el caso de las Administraciones Públicas se ve irremediablemente reducido, pues son los mandatos imperativos previamente definidos por el legislador, que materializan el principio de legalidad, los que atribuyen con normalidad potestades a la Administración y su actuación es el ejercicio de tales potestades, y según el margen de discrecionalidad otorgado, es el que permite crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas concretas. De modo que, según sea el grado o categoría de imperatividad involucrado[9] -sea relativa o absoluta- en las normas que regulan ciertas y determinadas condiciones de trabajo en el empleo público, cabrá o no admitir otra regulación complementaria de dichas materias que la contenida en aquellas normas legales aplicables, y que por tanto, admitirán o no un mayor juego de la autonomía de la voluntad –individual o colectiva-, según impidan a los agentes públicos desvincularse de aquellas; teniéndose que ajustar, en todo momento en su actuación, a los límites reglados dictados por el precepto normativo, pues su contenido podría estar agotado por la Ley. (Dictámenes C-176-2012, de 9 de julio de 2012; C-381-2014, de 5 de noviembre de 2014; C-176-2015, de 06 de julio de 2015; C-060-2019, de 5 de marzo de 2019, C-160 y C-161, ambos de 10 de junio de 2019).

Por ello, según hemos reafirmado en nuestra jurisprudencia administrativa, aún y cuando en el ámbito de la función pública se está abriendo paso la introducción de un sistema de negociación colectiva, que tiene por finalidad, en virtud de su “autonomía colectiva”, permitir la determinación bilateral de las condiciones de trabajo, entre los representantes de la Administración y del personal, resulta claro que esa posibilidad tiene en nuestro derecho un alcance limitado, en absoluto comparable al de la negociación colectiva en la empresa privada, y por ende, un carácter bastante distinto al que tiene en el derecho del trabajo. Lo cual acredita que el grado de autonomía de los funcionarios públicos es más limitado que el reconocido a los trabajadores del sector privado, esto porque su especial incardinación en la organización administrativa conlleva necesariamente la aplicación de reglas y normas  especiales, distintas a la del Código de Trabajo que, según hemos explicado, privan en la Administración Pública (Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos C-161-98 de 10 de agosto de 1998, C-260-98 de 3 de diciembre de 1998, C-044-99 de 22 de febrero de 1999,  C-100-2002 de 17 de abril de 2002, C-021-2002 de 15 de mayo de 2002, C-349-2003 de 7 de noviembre de 2003,C-137-2004 de 5 de mayo de 2004 y C-036-2004 de 29 de enero de 2004). De modo que, aún en el caso de aquellos empleados que puedan regir sus relaciones de trabajo por normas productos de una negociación colectiva, la situación de las instituciones públicas empleadoras nunca será equiparable a la de cualquier patrono particular (Al respecto, véanse sentencias N°s 06-6730 de las 14:45 horas del 17 de mayo de 2006; 06-17437 de 19:35 horas del 29 de noviembre del 2006; 1145-07 de las 15:22 horas del 30 de enero de 2007; 2007-05677 de las 17:06 horas del 25 de abril de 2007; 5221-2010, de las 16:30 horas del 16 de marzo del 2010; 2015-10292 de las 11:00 horas del 8 de julio de 2015; 2016-015631 de las 14:00 hrs. del 26 e octubre de 2016 y 2018-019511 de las 21:45 hrs. del 23 de noviembre de 2018, todas de la Sala Constitucional).

Por tanto, en el Sector Público las disposiciones normativas de las convenciones colectivas, sea cual sea el rango norativo que se reconozca a este tipo de instrumentos colectivos, deben ajustarse, y por ende enmarcarse, estrictamente dentro del ordenamiento jurídico vigente (principio de regularidad jurídica, como referido, en términos generales, a la conformidad con el ordenamiento jurídica), que de por sí limita la extensión y objeto de la negociación; es decir, las disposiciones normativas de las convenciones colectivas deben ajustarse, sea por la forma o por el fondo, a las normas legales existentes (principio de legalidad o juridicidad administrativa) y no pueden afectar y mucho menos derogar disposiciones normativas de mayor jerarquía que tengan carácter imperativo o prohibitivo y de orden público –art.692, párrafo primero, del Código de Trabajo vigente- (Al respecto, pueden consultarse, entre otras muchas las sentencias Nºs 1355-96 de las 12:18 horas del 22 de marzo de 1996 y 2006-17441 de las 19:39 horas del 29 de noviembre de 2006, de la Sala Constitucional; 7085 de las 11:54 horas del 2 de octubre de 199;, 2002-00246 de las 09:30 horas del 24 de mayo de 2002; 2003-00108 de las 09:40 horas del 12 de marzo de 2003 y  2004-00672 de las 09:30 horas del 18 de agosto de 2004, de la Sala Segunda y dictamen C-120-2013, de 01 de julio de 2013).

Así las cosas, aludiendo expresamente el contexto normativo hasta ahora explicado, recientemente, refiriéndonos en abstracto a la presunta homologación irregular de convenciones colectivas suscritas en el ámbito municipal, en las que se pactaron distintas cláusulas en franca violación a lo dispuesto por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, que modificó la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, en lo de interés a lo consultado, reiteramos:

“(…) siendo que la fuerza de ley o eficacia vinculante de las convenciones colectivas, se les confiere sólo en el tanto se hayan acordado, de forma válida, conforme a la legislación vigente (arts. 54, 55, 57, 692, 695 y 711 del Código de Trabajo vigente), hemos sido enfáticos en señalar que aun en el contexto  de la reforma legal introducida  por la denominada Reforma Procesal Laboral –Ley No. 9343-, para efectos de la homologación y registro de dichos instrumentos colectivos, conforme lo previsto por el ordinal 57 del Código de Trabajo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en concreto el departamento de Relaciones de Trabajo, debiera verificar que éstos reúnan, además de los requisitos de forma, los de fondo anteriormente aludidos, por demás contenidos en la citada Ley No. 9635, a fin de que se ajusten y no se opongan a lo normativamente previsto por el Ordenamiento jurídico estatal, pues innegablemente bajo el modelo de regulación heterónoma previsto en nuestro medio, posterior al depósito, debe darse una ratificación por parte de la autoridad Administrativa, que doctrinariamente se ha conocido como “homologación” del convenio colectivo, a fin de que se determine si el convenio se ajusta o no a las disposiciones normativas vigentes (Resoluciones Nos. 2001-00028 de las 15:20 hrs. del 10 de enero de 2001 y 2010-001066 de las 08:34 hrs. del 6 de agosto de 2010, ambas de la Sala Segunda), buscándose entonces garantizar un mínimo de coherencia con el ordenamiento jurídico estatal (Véanse al respecto los dictámenes C-093-2017, de 03 de mayo de 2017; C-256-2017, de 7 de noviembre de 2017 y C-308-2018, de 12 de diciembre de 2018)” (Dictámenes C-160 y C-161, ambos 2019 y de 10 de junio de 2019).

De lo hasta aquí expuesto, es fácil colegir que indiscutiblemente el Departamento de Relaciones de Trabajo está en la obligación indeclinable de revisar en la forma dicha el documento que fuera depositado y advertir a las partes los defectos que deban ser subsanados, enmendados o corregidos para obtener el respectivo refrendo, en caso de que la convención suscrita en las Administraciones Públicas contenga alguna disposición que viole el Ordenamiento Jurídico. Pues según lo ha reiterado la propia Sala Segunda:

“la fuerza de ley les está conferida en el tanto en que las convenciones colectivas se hayan acordado conforme a la legislación. Se desprende, de lo anterior, una subordinación de éstas a la potestad legislativa del Estado. Esta idea, también se desprende del texto del párrafo final del artículo 57 del citado Código, cuando señala: “Dicho depósito será comunicado directamente a la Oficina de Asuntos Gremiales yde Conciliación Administrativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para que éste ordene a las partes ajustarse a los requisitos de ley en caso de que laconvención contenga alguna violación de las disposiciones legales del presente Código” (Resolución No. 2016-000011 de las 09:45 hrs. del 8 de enero de 2016).

Ahora bien, en punto a su consulta, por ser un hecho notorio y público, por demás sobrevenido al momento de formular  esta gestión, deberá considerar el Señor Ministro y la cartera que representa, que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018 -Publicada en el Alcance 202 a La Gaceta No. 225 de 4 de diciembre de 2018- modificó la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, incluyendo normas de rango legal anteriormente inexistentes como normas escritas, por demás prevalentes, que regulan de forma particular y concreta el régimen normativo del auxilio de cesantía en el Sector Público (art. 39 y Transitorios XXVII y XXXVI; art. 13 inciso a) e in fine del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H), cuyo alcance y aplicación ha sido pormenorizada en nuestro dictamen C-060-2019, de 5 de marzo de 2019. Por lo que frente a esa normativa legal vigente, y en especial atención al objeto concreto de su consulta, resulta ocioso referirnos a la jurisprudencia de la Sala Constitucional existente hasta ahora[10], como fuente formal no escrita del ordenamiento sobre la materia, pues ésta solo en ausencia –no insuficiencia- de disposiciones que regulen la materia, tendrían rango de ley (arts. 6 y 7 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-).

Así que independientemente de la eventual incongruencia que pudiera existir entre lo dispuesto ahora en la ley y la jurisprudencia constitucional vigente en la materia[11], en razón de los principios de legalidad (arts. 11 de la Constitución Política y de la LGAP),  inderogabilidad singular de normas jurídicas (art. 13 de la LGAP), y el de obligatoriedad de las normas jurídicas (art. 129 constitucional), según los cuales la Administración Pública no puede dejar de aplicar una norma que se ha integrado al ordenamiento, si no es derogándola, modificándola o abrogándola por los procedimientos correspondientes (arts. 121.1, 129 de la Constitución y 8 del Código Civil), o bien hasta tanto se declare su inconstitucionalidad por el control concertado existente en nuestro medio (art. 10 de la Carta Política), será con base en lo dispuesto por la actual Ley de Salarios de la Administración Pública que deberá ejercerse el control de legalidad administrativo que implica la homologación de convenciones colectivas suscritas en el sector público, en lo concerniente al tope del auxilio de cesantía[12].

Conclusiones:

Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:

Nuestra legislación laboral prevé la “homologación” del convenio colectivo, por parte de autoridades administrativas del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social –MTSS- (art. 57del Código de Trabajo, en relación con los arts. 39 inciso d) de la Ley Orgánica del MTSS, No. 1860 de 21 de abril de 1955 y sus reformas); procedimiento preceptivo mediante el cual se examina y verifica que el clausulado de lo convenido se ajuste sustancialmente al Ordenamiento Jurídico y con lo cual se busca la ratificación o refrendo, como acto de aprobación por parte de dicha autoridad, del citado instrumento colectivo para que el mismo pueda surtir efectos.

En el caso de convenciones colectivas suscritas en el Sector Público, dicha homologación comprende la revisión tanto cuestiones formales, como el contenido de lo pactado, a fin de determinar si el convenio se ajusta o no a lo normativamente previsto por el Ordenamiento jurídico.

Y en lo concerniente al tope del auxilio de cesantía, será con base en lo dispuesto por la actual Ley de Salarios de la Administración Pública que deberá ejercerse el control de legalidad administrativo que implica la homologación de convenciones colectivas suscritas en el Sector Público.

Queda así evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                        Área de la Función Pública

LGBH/sgg