28 de marzo de 2019

C- 082-2019

 

 

Señora

Sylvie Durán Salvatierra

Ministra de Cultura y Juventud

 

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio DM-168-2019 de 11 de febrero de 2019

 

            En el oficio DM-168-2019 de 11 de febrero de 2019, la señora Ministra de Cultura y Juventud nos pide el dictamen preceptivo y favorable, previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, y que es necesario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las acciones de personal N° 38-2009 y N.° 36-2014 emitidas por el Ministerio de Cultura y Juventud, las cuales corresponden a los actos administrativos a través de los cuales se otorgara un derecho de compensación por prohibición,  a la señora xxx quien se halla nombrada como Directora del Museo de Arte y Diseño Contemporáneo. Con tal propósito se nos traslada el expediente administrativo correspondiente. 

 

 

 I.- ANTECEDENTES

 

            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1. Por informe N.° MCJ-IP-PROHIBICION-002-2017  de 9 de enero de 2018, firmado por xxx de la Asesoría Legal del Sistema Nacional de Bibliotecas, se indica que la entonces Ministra de Cultura y Juventud, doña Elizabeth Fonseca Corrales; junto con la Presidente de la Junta Administrativa del Museo de Arte y Diseño Contemporáneo y la Gestora Institucional de Recursos Humanos; emitió la Acción de Personal N.° 36-2014 mediante la cual se volvió a nombrar a la señora xxx como Directora de aquel Museo de Arte y Diseño Contemporáneo a partir del 16 de junio de 2014 y hasta el 16 de junio de 2019. Se advierte que la Acción de Personal N.° 36-2014 reconoció a la señora xxx un derecho a recibir una compensación económica, equivalente al 65% de su salario base. En el informe se advierte que la señora xxx ya había sido nombrada mediante la acción de personal N.° 38-2009, acto que igual le habría reconocido el derecho a recibir una compensación por prohibición. Asimismo, el informe indica que, de acuerdo con su expediente personal, la señora xxx es licenciada en Artes Plásticas con énfasis en diseño gráfico. Los vicios que el informe imputa a las acciones de personal consisten, de un lado, en una supuesta ausencia de justificación y en segundo lugar, en la ausencia de verificación de si la señora xxx tenía un título que le habilitara para el ejercicio de una profesión liberal. Esto en el tanto la compensación que se le reconociera al señora xxx tenía por fundamento los numerales 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.(Folios 1 al 26 del expediente administrativo)

 

2. Mediante oficio DM-677-2018 de 16 de mayo de 2018, la Ministra de Cultura y Juventud le delegó al señor xxx, abogado del Teatro Mélico Salazar, para iniciar e instruyera un procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta contra el pago de prohibición realizado a favor de la señora xxx y con base en el informe de investigación preliminar MCJ-IP-002-2017. El oficio DM-677-2018 fue adicionado por oficio DM-791-2017 de 4 de junio de 2018 en el cual se precisa que los actos a anular serían la acción de personal N.° 38-2009 y la N.° 36-2014. (Ver folio 101 del expediente administrativo)

 

3. A través de la resolución de las 12:00 horas del 18 de junio de 2018, el órgano director dictó la resolución de inicio del procedimiento administrativo. En esta resolución se indicó que dicho procedimiento tendría por objeto determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las acciones de personal N.° 38-2009 y la N.° 36-2014 dictadas a favor de la señora xxx. En el mismo acto de apertura del procedimiento administrativo se acotó que los actos cuestionados debían ser anulados por cuanto la titular de los derechos subjetivos derivados de ellos, no poseía una profesión liberal, lo cual sería presupuesto necesario para reconocer una compensación conforme los numerales 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito. Se convocó para una comparecencia oral privada a celebrarse el 24 de julio de 2018 y se intimó a la parte afectada sobre su derecho a producir prueba de descargo y se puso el expediente administrativo a disposición de parte en la oficina del órgano director, sita en el tercer piso del Edificio del Teatro Popular Mélico Salazar. Finalmente, se le advirtió a la parte sobre los recursos ordinarios que procedían contra la resolución de apertura. Esta resolución fue notificada el 26 de junio de 2018. (Ver folios 102 a 109 del expediente administrativo.)

 

4. Por escrito presentado el 27 de junio de 2018, la señora xxx presentó un recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución de apertura del 28 de junio. La impugnación reprochó al acto de apertura por cuanto supuestamente no estaban claros el carácter o fines del procedimiento pues no se indicaban los vicios que contendrían los actos a anular, lo cual a su vez implicaba una violación del principio de motivación de los actos administrativos. (Ver folios 112 a 115 del expediente administrativo.)

 

5. Mediante resolución de las 15:00 horas del 27 de junio de 2018, el órgano director declaró sin lugar el recurso de revocatoria interpuesto. (Ver folios 116 al 123 del expediente administrativo)

 

6. Por resolución DM-247-2018 de las 14:00 horas del 16 de julio de 2018, la señora Ministra de Cultura y Juventud resolvió el recurso de apelación interpuesto en subsidio, y anuló la resolución de las 12:00 horas del 18 de junio de 2018. En la resolución del 16 de julio, la señora Ministra estimó que, en efecto, el acto procedimental anulado había sido omiso en advertir con claridad el objeto, carácter y fines del procedimiento abierto. Asimismo, se determinó que el acto de nombramiento del órgano director presentaba irregularidades. (Ver folios 132 a 137 del expediente administrativo)

 

7. Por oficio DM-1208-2018 de 28 de agosto de 2018, indicó que el señor xxx sería designado como órgano director del procedimiento. Por acuerdo de la Junta Directiva del Teatro Popular Mélico Salazar, N.° 4.1 de la sesión ordinaria N.° 1033 del 26 de setiembre de 2018, se aprobó el nombramiento del señor xxx como órgano director. (Ver folios 140 y  143 del expediente administrativo)

 

8. No obstante lo anterior, por resolución DM-340-2018 de las 8:30 horas del 21 de noviembre de 2018, la señora Ministra de Cultura y Juventud nombró al señor xxx como órgano director del procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesto para declarar la invalidez de los actos que le otorgaron un derecho a compensación por prohibición a favor de la señora xxx (Ver folios 144-148 del expediente administrativo)

 

9. Mediante resolución de las 10:00 horas del 4 de diciembre de 2018, el órgano director dicta la apertura del procedimiento administrativo. En esta resolución se precisa que el procedimiento a instruir es un procedimiento ordinario y que su objeto es declarar nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las acciones de personal N.° 038.2009 y N.° 36-2014 por haber otorgado el derecho a compensación por prohibición de forma contraria a lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Esto en el tanto la señora xxx, titular de ambas acciones de personal, presuntamente no tendría una profesión liberal. Se convocó para la comparecencia oral y privada el día 24 de enero de 2019 a las 9 horas. Se puso a disposición de la parte el correspondiente expediente administrativo y se le impuso de su derecho producir prueba. Finalmente, se impuso en conocimiento de parte los recursos disponibles contra la resolución de apertura. Esta resolución fue comunicada a la señora xxx el día 10 de diciembre (Ver folios 149 a 160 del expediente administrativo)

 

10. Por constancia levantada el 10 de diciembre de 2018, se evidencia que le fue entregada una copia completa del expediente administrativo a la señora xxx. (Folio 162 del expediente administrativo)

 

11. En escrito del 10 de diciembre de 2018, la señora xxx presentó un recurso de revocatoria contra la resolución de 10:00 horas del 4 de diciembre de 2018 alegando que el acto no contenía un traslado de cargos. (Ver folio 164 y 165 del expediente administrativo.)

 

12. A través de la resolución de las 13:25 horas del 12 de diciembre de 2018, el órgano director declaró sin lugar el recurso de revocatoria señalando que el acto de procedimiento impugnado efectivamente señalaba el vicio que se imputa a los actos atacados. (Ver folios 169 a 179 del expediente administrativo)

 

13. Por escrito firmado el 18 de enero de 2019, la señora xxx alegó la caducidad de la potestad administrativa anulatoria y argumentó que su título profesional es de licenciada en bellas artes con énfasis en diseño gráfico, lo cual la habilitaría para el ejercicio de una profesión liberal. (Ver folios 184 a 262 del expediente administrativo.)

 

14. De acuerdo con el acta correspondiente, la comparecencia oral y privada se celebró a las 9 del 24 de enero de 2019, con la presencia de la señora xxx y su abogada. (Folios 264 y 267 del expediente administrativo)

 

 

II.-       NO ES PROCEDENTE RENDIR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE REQUERIDO.

 

            Examinada la gestión formulada DM-168-2019 de 11 de febrero de 2019, lo procedente es denegar el otorgamiento del dictamen preceptivo y favorable requerido.

 

            En este sentido debe observarse que, de acuerdo con la resolución de las 10:00 horas del 4 de diciembre de 2018, dictada por el órgano director, el vicio que se imputa a las acciones de personal N.° 0038-2009 de 16 de junio de 2009 – visible a folio 39 del expediente administrativo – y N.° 36-2014 de 5 de junio de 2014 –visible a folio 47 del expediente administrativo, consistiría en la ausencia de motivo para el reconocimiento del derecho a recibir la compensación por prohibición prevista en el artículo 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Esto en el tanto, se imputa a la señora xxx carecer de una titulación que le habilite para el ejercicio de una profesión liberal. La imputación se reitera y precisa en la resolución de las 13:25 horas del 12 de diciembre de 2018 que rechazara el recurso de revocatoria intentado contra el acto de apertura por parte de la señora xxx.

 

            Luego, debe notarse que adjunta al informe N.° MCJ-IP-PROHIBICION-002-2017 de 9 de enero de 2018, consta en el expediente administrativo una copia del título otorgado por la Universidad de Costa Rica a la señora xxx, y a través del cual se le confirió el grado de licenciada en Artes Plásticas con énfasis en Diseño Gráfico. (Ver folio 56 del expediente administrativo)

 

            Asimismo, se impone subrayar que, de acuerdo con la información profesional que se adjunta de la señora xxx, ella es Diseñadora Gráfica. (Ver folio 49 del expediente administrativo.)

 

            En el informe que ha elaborado el órgano director – y que consta de folio 269 a 293 – se realiza un análisis sobre si el Diseño Gráfico es una profesión liberal o no.

 

            En este sentido, el informe del órgano director analiza si la profesión de diseño gráfico reúne o no los elementos propios y esenciales de una profesión liberal. De seguido dicho informe estima, hecho su análisis, que el diseño gráfico no es una profesión liberal, sino artística, por lo cual lo procedente en su criterio, es invalidar los actos que le reconocieron a la señora xxx el derecho a recibir una compensación por prohibición conforme los numerales 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito. Valga decir que un análisis semejante se encuentra en el informe  de investigación preliminar N.° MCJ-IP-PROHIBICION-002-2017, el cual  asimila el diseño gráfico a las profesiones artísticas tal y como fueron entendidas en el dictamen C-190-2010 de 1 de setiembre de 2010.

 

            Es decir que  para poder determinar si el diseño gráfico es una profesión liberal, el órgano director, lo mismo que el órgano instructor de la investigación preliminar, debieron realizar una labor y un esfuerzo interpretativo que implicó el análisis de particulares elementos de hecho – por ejemplo la ausencia de colegio profesional - y la ponderación compleja de ciertas consideraciones de derecho – por ejemplo la aplicación al caso concreto de la señora xxx del dictamen C-190-2010 -.

 

            Al respecto, debe insistirse en que, conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, la posibilidad de que la Administración anule sus propios actos declarativos de derechos, se encuentra circunscrita de forma estricta a supuestos excepcionales, sea aquellos donde la ausencia de uno o varios de los elementos del acto administrativo sea perceptible aún para una persona sin conocimiento en Derecho. Esto, por supuesto, excluye todas aquellas situaciones donde, a pesar de la concurrencia de un vicio de nulidad absoluta, este no resulta perceptible en forma patente y se requiere, por tanto, alguna labor de interpretación jurídica para determinarlo. Al respecto, citamos el dictamen C-116-2014 de 4 de abril de 2014:

 

“El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) otorga a la Administración la potestad de anular, de oficio y por sus propios medios, sus propios actos declarativos de derechos. Pero esta potestad se encuentra circunscrita a aquellas situaciones en que los actos a anular se encuentren viciados con defectos, de un extremo, graves y trascendentes, y luego que sean también evidentes y manifiestos.

 

Es decir, para que la Administración pueda ejercer la potestad prevista en el numeral 173 LGAP, no basta con que el defecto acusado sea absoluto y por ende grave. La Ley exige además que la invalidez sea harto notoria, clara y patente.

 

Y es que, indudablemente, la potestad establecida en el artículo 173 LGAP constituye una excepción a la regla general de nuestro Derecho Administrativo, conforme la cual, la Administración se encuentra impedida para anular, de oficio y por sí misma, sus propios actos declarativos de derechos. Regla general que se encuentra expresamente consagrada en el artículo 183.3 de la misma LGAP, pero que, no obstante, tiene un claro fundamento constitucional en los numerales 34 y 11 de la Constitución Política (CPCR).

 

Así las cosas, la posibilidad de que la Administración anule sus propios actos declarativos de derechos, ha quedado circunscrita a supuestos excepcionales, sea aquellos donde la ausencia de uno o varios de los elementos del acto administrativo sea perceptible aún para una persona sin conocimiento en Derecho Esto por supuesto excluye todas aquellas situaciones donde, a pesar de la concurrencia de un vicio de nulidad absoluta,  este no resulta perceptible en forma patente, y se requiere por tanto alguna labor de interpretación jurídica para determinarlo.” (Ver en el mismo sentido que el C-116-2014, los dictámenes C-140-2010 de 15 de julio de 2010 y C-139-2015 del 8 de junio de 2015)

 

            De seguido, es esencial reiterar que la naturaleza liberal o no de la profesión de diseño gráfico no es una cuestión que pueda ser calificada de evidente o manifiesta. Tampoco es notorio que dicha categoría profesional pueda ser reputada como una profesión artística. Al respecto obsérvese que el documento elaborado por el Observatorio Laboral de Profesiones del Consejo Nacional de Rectores – denominado Radiografía Laboral del Diseño Gráfico y visible a folios del 255 al 258 – permite discutir de hecho si el diseño gráfico es una profesión liberal o no.

 

            De hecho, es menester hacer hincapié en que para poder llegar a su conclusión de que el Diseño Gráfico no es una profesión liberal sino artística, tanto el órgano director como el de la investigación preliminar, tuvieron que realizar un ejercicio interpretativo, complejo y arduo, que no es compatible con el instituto de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

            Así las cosas, es claro que el vicio imputado a las acciones de personal N.° 0038-2009 de 16 de junio de 2009 – visible a folio 39 del expediente administrativo – y N.° 36-2014 de 5 de junio de 2014 –visible a folio 47 del expediente administrativo -, no puede ser reputado como evidente, notorio o manifiesto, por lo cual debe denegarse el dictamen preceptivo y favorable requerido por el Ministerio de Cultura y Juventud.

 

 

III. CONCLUSION

 

            Con fundamento en lo expuesto, no es procedente dictar el dictamen preceptivo y favorable requerido por la gestión DM-168-2019 de 11 de febrero de 2019 de la señora Ministra de Cultura y Juventud.

 

Se adjunta el expediente administrativo remitido.

 

 

                                                      Atento se suscribe;

 

 

 

                                                                  Jorge Andrés Oviedo Álvarez                            

                                                                  Procurador Adjunto