10 de setiembre 2019

OJ-112-2019

Licenciado

Leonardo Alberto Salmerón Castillo

Jefe de Área a. i.

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio ECO-1059 del 6 de marzo de “2018” (sic), mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Reforma del artículo 460 y derogatoria del artículo 460 Bis de la Ley N.° 3284, Código de Comercio de Costa Rica, de 30 de abril de 1964, para darle carácter de título ejecutivo a la factura electrónica”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.191.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

                                       I.         OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El objetivo del proyecto de ley es reformar el artículo 460 del Código de Comercio y derogar el artículo 460 bis, a fin de otorgarle el carácter de título ejecutivo a las facturas electrónicas, bastando para ello, la aceptación que haga el deudor a través de comprobantes electrónicos, mensajes de confirmación o cualquier otra señal equivalente que emita o envíe el deudor desde su correo electrónico o cualquier otro medio electrónico autorizado por éste.

Además, se mantiene la posibilidad de que la factura sea firmada de puño y letra por parte del comprador o receptor del servicio, su mandatario o por su encargado debidamente autorizado.

Al respecto, señala la exposición de motivos:

“ (…)  esto fue lo que nos ocurrió con la regulación legal de la figura jurídica de la factura electrónica.  Este instrumento vino a convertirse en un elemento vital para enfrentar la evasión fiscal pues a partir de su emisión, la Administración Tributaria se asegura una correcta ubicación fiscal de los sujetos que intervienen en transacciones comerciales.

Sin embargo, un cabo quedó suelto, la imposibilidad de utilizar la factura electrónica en procesos de cobro judicial dado que la misma si no presenta la firma del comprador/deudor o su representante, pierde su ejecutividad.

Entendemos la importancia que reviste hoy en día para las finanzas públicas el instrumento de la factura electrónica, así como también, comprendemos la necesidad de investir de ejecutividad esta figura a fin de garantizar la seguridad jurídica.

(…)”

Previamente, consideramos importante aclarar que en la exposición de motivos del proyecto, se hace mención a la resolución N.° DGT-02-09 del 9 de enero de 2009 de la Dirección General de Tributación, sin embargo, dicha resolución fue derogada por el artículo 26 de la resolución N° DGT-R-48-2016 del 7 de octubre de 2016, la cual, a su vez fue derogada por el artículo 12 de la resolución N° DGT-R-033-2019 del 20 de junio de 2019, Resolución general sobre las disposiciones técnicas de los comprobantes electrónicos para efectos tributarios, siendo esta última la vigente al día de hoy.

                                                      II.         INICIATIVA SIMILAR

Previo al análisis sobre el fondo del proyecto en consulta, resulta importante destacar que existe otro antecedente legislativo con intención similar al proyecto de ley que ahora se consulta y que pretende la reforma del artículo 460 del Código de Comercio. Específicamente, nos referimos al proyecto de ley tramitado bajo expediente 21.364, denominado “Reforma del artículo 460 del Código de Comercio, Ley N.° 3284”.

Dicho proyecto de ley busca adicionar el artículo 460 del Código de Comercio para incorporar la posibilidad de que el deudor firme digitalmente la factura electrónica y así otorgarle el carácter de título ejecutivo.

Consecuentemente, en la actualidad existen en la corriente legislativa dos proyectos de ley que tienen el mismo objetivo, sea reformar el Código de Comercio a fin de otorgarle a la factura electrónica el carácter de título ejecutivo, sin necesidad de que ésta cuente con la firma de puño y letra del obligado.

             III.         SOBRE EL CRITERIO DEL TRIBUNAL PRIMERO CIVIL DE SAN JOSÉ 

Consideramos importante hacer referencia al criterio externado por el Tribunal Primero Civil de San José, respecto al carácter de título ejecutivo de las facturas electrónicas, esto previo a entrar a analizar el fondo del proyecto de ley.

Así, a través de la resolución No. 828-1C de las 13:40 horas del 6 de julio de 2018, el Tribunal Primero Civil de San José conoció un recurso de apelación relacionado con el proceso monitorio del expediente judicial 17-001819-1338-CJ, en el cual, en primera instancia se declaró sin lugar la demanda en virtud que las facturas electrónicas al cobro carecían de la firma del obligado del crédito, incumpliéndose así con los requisitos legales para considerasen títulos ejecutivos.

En dicha resolución, el Tribunal confirmó la decisión del Juzgado de Cobro argumentando que el marco legal que regula la factura de crédito (artículo 460 del Código de Comercio) determina las condiciones y requisitos de su validez, entre ellas, la firma del obligado estampada en el documento.

Por lo tanto, las facturas electrónicas que adolecen de la firma del deudor no corresponden a títulos ejecutivos a la luz del numeral 460 del Código de Comercio y, por ello, no son idóneas para el cobro de las obligaciones dinerarias mediante un proceso monitorio.

Asimismo, argumentó el Tribunal que existe una reserva de ley respecto a la creación de títulos ejecutivos, por lo que, su regulación se encuentra –sin excepción- en el numeral 460 del Código de Comercio.

Adicionalmente, el señor Juez del Tribunal destaca la necesidad de “la aceptación” de la factura de crédito, lo que quiere decir que, el documento (factura) debe ser firmada por el deudor como prueba de que aceptó la existencia de la obligación.

En consecuencia, en la resolución No. 828-1C citada, el Tribunal concluyó lo siguiente:

“(…) entratándose de un documento al cual no se le ha dado el rango de título ejecutivo por medio de la ley, como ocurren en el caso bajo estudio, es indispensable que mismo cuente con la firma del deudor, por lo que no es posible extender los efectos de una resolución como la que citada a fin de dotar de ejecutividad a esos documentos. Ninguna institución pública aún admitiendo un grado de autonomía amplio, podría suplir ni por la vía reglamentaria o vía resolución el requerimiento de ley formal propio y exclusivo de la condición de título ejecutivo. El derecho civil patrimonial en su esfera de ejecución no contempla excepción alguna, ni siquiera en el campo del Derecho Público. En definitiva, en este momento no existe ley que confiera el carácter de título ejecutivo a la factura electrónica, ni tampoco los documentos base de este proceso se encuentran firmados por las demandadas, supuestos necesarios para acudir a la vía del monitorio dinerario. (…)

No pretende este Tribunal desconocer el tema de los avances tecnológicos actuales que han incursionado incluso en el ámbito del tráfico mercantil, sin embargo no es posible apartarse de lo establecido en la legislación con el afán de adaptarse a los cambios modernos en las actividades del mercado, en cuanto se disponen los requisitos esenciales, para que estos documentos sean idóneos para acudir a una determinada vía judicial, debiendo acatarse dicha normativa hasta tanto no sean regulados por el legislador.(…)” (El resaltado no pertenece al original)

Conforme lo anterior, a la luz del artículo 460 del Código de Comercio, al día de hoy las facturas electrónicas no pueden considerarse títulos ejecutivos, por carecer de la firma del obligado, razón por la cual, no resultan documentos idóneos para su cobro por vía de cobro judicial.

Por lo anterior, el uso obligatorio de la factura electrónica, si bien ha sido una de las mejoras al sistema tributario costarricense, impide exigir el pago a través de los procesos de cobro judicial, en tanto pierde su carácter de título ejecutivo al no contar con la firma del obligado. 

                                               IV.         SOBRE EL ARTICULADO

La reforma que se pretende con este proyecto de ley es referida al artículo 460 del Código de Comercio, así como la derogatoria de su numeral 460 bis.

A continuación, emitiremos un cuadro comparativo con la norma vigente y la norma propuesta:

Tal y como se muestra, la presente iniciativa otorga carácter de título ejecutivo a aquellas facturas electrónicas aceptadas por el deudor, ya sea mediante su firma o la del receptor del servicio, su mandatario o por su encargado debidamente autorizado.

Adicionalmente, considera válida aquella aceptación hecha mediante comprobantes electrónicos, mensajes de confirmación o cualquier otra señal equivalente que emita o envíe el deudor desde su correo electrónico o cualquier otro medio electrónico autorizado por este.

Así, el artículo 460 del Código de Comercio tendría por aceptada la obligación, no solo con la firma del puño y letra del obligado (su mandatario o del encargado), sino que, también a través de los comprobantes electrónicos, mensaje de confirmación o cualquier otra señal que emita el deudor desde un medio electrónico, convirtiendo así la factura electrónica en un título ejecutivo válido.

Así las cosas, siendo que existe una reserva de ley respecto a otorgarle el carácter de título ejecutivo a un documento, así como determinar las condiciones y requisitos de su validez, la reforma en análisis, si bien necesaria, se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

Ahora bien, consideramos importante referirnos sobre dos aspectos puntuales contenidos en el texto propuesto.

El primero de ellos, se refiere a la posibilidad de que las facturas sean trasmisibles, no solo por endoso (tal cual está actualmente), sino también por medio de “la cesión”. Señala el texto del proyecto:

“Las facturas podrán ser transmitidas válidamente por cesión o endoso.”

En primer término, en la exposición de motivos el proyecto no se justifica la necesidad de esta reforma en particular, es decir, la justificación del proyecto resulta omisa en cuanto a este aspecto.

En segundo lugar, sobre el tema de trasmisión de la factura, debemos señalar que, los títulos emitidos a la orden, es decir, aquellos que se emitan a favor de una persona determinada, son trasmisibles por medio del endoso (artículo 694 del Código de Comercio).

El endoso se produce cuando el propietario del título, manifiesta su deseo de trasmitirlo a otra persona, para lo cual, basta con dejar constancia de ello en el mismo título o en una hoja adherida a él junto a su firma (artículo 695 del Código de Comercio).

Conforme lo dicho, para trasmitir válidamente una factura, no se requiere más que su propietario así lo consigne junto a su firma, en virtud que este documento corresponde a un “título emitido a la orden”.

Ahora bien, en el texto de la reforma se incluyó que además del endoso, la factura podría ser transmitida válidamente por “cesión”, por lo que, consideramos importante referirnos de forma breve a la figura jurídica de la cesión.

La cesión es considerada como un contrato traslativo de un derecho, de la misma naturaleza que la venta, la permuta y la donación. Consiste, en palabras de Brenes Córdoba:

"Ceder un derecho es traspasar la propiedad del mismo por acto entre vivos. Se distingue con el nombre de "cedente" a la persona que traspasa el derecho, y con el de "cesionario", a aquella a favor de quien se verifica la transmisión de la propiedad. Si la cesión se hace mediante un precio, se opera compraventa, pues existen los tres requisitos que a ésta caracterizan: consentimiento, cosa y precio. Si el traspaso se hiciere gratuitamente, se realiza donación. La facultad de ceder derecho o acciones reales o personales, no reconoce otro límite que el establecido por la ley explícita o implícitamente, a la facultad de enajenar en general." (BRENES CORDOBA, Alberto, Tratado de los Contratos, San José, Primera Edición, Editorial Juricentro, 1985, p. 133).

De conformidad con el artículo 1101 del Código Civil, se define que:

"Artículo 1101. Todo derecho o toda acción sobre una cosa que se halla en el comercio, puede ser cedido, a menos que la cesión esté prohibida expresa o implícitamente por la ley."

El Código Civil regula de forma expresa tres tipos de cesión de derechos: los de crédito (artículos 1104 a 1116), los de herencia y los litigiosos (artículos 1117 a 1123). Por su parte, el Código de Comercio regula la cesión de créditos en los numerales 490 y siguientes, y la cesión de derechos litigiosos en el artículo 494.

Conforme lo anterior, no resulta técnicamente posible utilizar el término “cesión” para trasmitir la propiedad de un título (documento) como lo es la factura, en virtud que la figura de cesión se utiliza para trasladar un derecho intangible.

Debemos recordar que, el endoso es una declaración unilateral de voluntad del endosante (acto unilateral), cuyo objeto es trasmitir la propiedad de un documento o título, es decir, con tan solo la decisión del endosante, el acto de transferencia del documento se considera válido.

Por el contrario, la cesión es un acto bilateral (contrato) tendiente a trasmitir un derecho intangible, a través del cual, las partes (cedente y cesionario) deciden bilateralmente suscribir el contrato de cesión (dotado de formalidades legales); por lo que, necesariamente se requiere de la voluntad de ambas partes para su validez.

En otro orden de ideas, pareciera más bien que la intención del proyecto, al utilizar el término “cesión”, fue para referirse a la herramienta financiera denominada “descuentos de facturas o factoreo”.

La figura de factoreo consiste en un anticipo del pago de una cuenta por cobrar. Dicho crédito es cedido a un tercero para que, éste se encargue de cobrarlo, en cuyo caso, el respaldo de la deuda es una factura.

Es decir, bajo la figura del factoreo no podríamos considerar que lo cedido es propiamente la factura (título ejecutivo), sino que, lo cedido es un derecho de crédito, el cual está respaldado por una factura.

Bajo este entendido, podríamos concluir que, la cesión de créditos es la figura contractual base para el factoreo (artículos 1104 a 1116 del Código Civil y 490 del Código de Comercio).

Adicionalmente, cabe señalar que la cesión bajo la figura del factoreo, deberá respaldarse por medio de un contrato de cesión de créditos que cumpla con los requisitos legales y formales que se exigen para la suscripción de este tipo de contratos.

Conforme se aprecia, pareciera que lo que existe es una confusión de términos entre “endoso” y “cesión”, en cuyo caso, para el caso que nos ocupa, la figura correcta a utilizar es el endoso de factura y no la cesión.

En consecuencia, basados en el concepto técnico de ambas figuras, considera este órgano asesor que, no resulta técnicamente posible utilizar el término “cesión” en la reforma que se plantea, por lo que, se sugiere respetuosamente valorar la pertinencia de mantenerlo dentro del articulado. 

Como segunda y última observación, nos referimos a la supresión que se hace en el proyecto de ley respecto a la siguiente disposición del actual artículo 460 del Código de Comercio: “… y siempre que se le agregue timbre fiscal en el acto de presentarla al cobro judicial. El valor del timbre será el que correspondería a un pagaré y se cargará al deudor como gastos de cobro.”

Al respecto, debemos señalar que la exposición de motivos resulta omisa en justificar esta reforma, que consiste en suprimir la obligación de agregar el timbre fiscal a la factura al momento del cobro judicial.

En consecuencia, se sugiere valorar si suprimir el anterior texto es la verdadera intención del legislador. 

                                                                  V.         CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto, este órgano asesor considera que la aprobación o no del proyecto de ley es un asunto de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda valorar las recomendaciones aquí señaladas de técnica legislativa.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz                                         Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta                                     Abogada de la Procuraduría