22 de febrero de 2019

C- 049-2019                                             

 

Licenciada

Jennifer Brenes Moya

Auditora Interna

Municipalidad de Alvarado

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta a su oficio AI-057-2018 de 8 de octubre 2018.

 

            En el oficio AI-057-2018 de 8 de octubre de 2018 se nos consulta si tratándose de los funcionarios públicos que laboran conforme la denominada jornada diurna acumulativa, el día sábado es un día hábil o debe conceptualizarse como un día de descanso. Asimismo, se consulta sobre la forma en que se debe pagar al trabajador que disfruta de jornada diurna acumulativa en el caso de que, por necesidad imperante y excepcional, la administración le ordene laborar un día sábado o domingo. Específicamente se consulta si para dichos supuestos, se debe pagar al trabajador  el equivalente a un tiempo y medio adicional o se le paga un salario adicional sencillo. Sobre este punto se consulta también si necesario remunerar con el salario extraordinario o si es posible compensar al funcionario cambiándole el día de vacaciones.  De otro lado, se consulta sobre la forma de remunerar el tiempo extraordinario para el caso de los funcionarios que gozan la jornada diurna acumulativa.

 

            La consulta de la Auditoría se realiza al amparo de la parte final del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual faculta a los auditores internos para consultar directamente.

 

            Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar  los siguientes puntos: a. El día sábado es un día inhábil para el caso de los funcionarios que laboran conforme la jornada semanal diurna acumulativa, b. Sobre el pago de la jornada extraordinaria para el caso de los funcionarios que laboran conforme la jornada semanal  diurna acumulativa.

 

A.    EL DIA SABADO ES UN DIA INHABIL PARA EL CASO DE LOS FUNCIONARIOS QUE LABORAN CONFORME LA JORNADA SEMANAL DIURNA ACUMULATIVA.

 

            De acuerdo con el artículo 13 del Reglamento Autónomo  de Organización y Servicio de la Municipalidad de Alvarado – Reglamento N.° 18 del 10 de abril de 1996 reformado por acuerdo del Concejo Municipal N.° 21 del 7 de setiembre de 1998 -   los empleados administrativos de dicha corporación territorial están sujetos a una jornada laboral que se extiende de lunes a viernes y de 7:00 a.m. a 4:00 pm. Los empleados que prestan servicio  fuera de las instalaciones municipales, y que esencialmente son los empleados que el propio Reglamento califica como peones de campo, su jornada se extiende  de lunes a viernes y de 6:00 a. m. a 3:30 p. m. Por disposición expresa del Reglamento, el  Asistente del Ejecutivo tiene la misma jornada que los peones de campo.

 

            Luego, es claro que los empleados de la Municipalidad de Alvarado gozan de la denominada Jornada Semanal Diurna Acumulativa. En el dictamen C-32-1986 de 10 de febrero de 1986, se explicó que la Jornada Semanal Diurna Acumulativa es aquella en la que el trabajo diurno ordinario se extiende por más de 8 horas al día pero que se limita a un total de 5 días laborables por semana. Es decir que en tal jornada,  el empleado no labora los seis días de la jornada diurna ordinaria del artículo 136 del Código de Trabajo y sin embargo trabaja las 48 horas semanales  las cuales, entonces,  acumula o acomoda en los cinco días de lunes a viernes compensando de esta forma el hecho de que no se labore sábado. Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-32-1986:

 

1-                 JORNADA ACUMULATIVA SEMANAL:

 

      Al respecto debe tenerse en consideración que la jornada ordinaria laboral contenida en el artículo 136 de nuestro Código de Trabajo, es entendida como aquélla en la que el trabajo efectivo a desplegar, en forma subordinada y remunerada, no puede sobrepasar el límite de ocho horas en el día, seis nocturna y cuarenta y ocho semanal. De modo que esta última es considerada como la jornada ordinaria semanal diurna, y cubre seis días. Ahora bien, dentro de la Administración Pública, dicha jornada ha sufrido en la práctica sustanciales modificaciones (autorizadas por el mismo artículo 136, párrafo II), ya que a un primer momento el sábado era un

 

 

día efectivamente laborable, y se cumplía con la jornada diaria de trabajo de ocho horas en ese día.

      Luego, en la mayoría de los casos, se redujo a la mitad (cuatro horas), de modo que los servidores públicos en general laboraban la mañana de ese día. Posteriormente, ha sido costumbre administrativa de muchos años el compensar en los otros días laborables de la semana (lunes a viernes), el tiempo de trabajo efectivo que debía suplirse el día sábado. Así, dicha práctica ha permitido que el día sábado se convierta en un día de descanso semanal, como lo es el domingo.

      La jornada acumulativa ha dado lugar a que las horas de trabajo que correspondería cumplir el día sábado, sean "acumuladas" o "compensadas" en el resto de los días de la jornada ordinaria semanal (lunes a viernes), de tal suerte que en esos días se observe un incremento en cuanto a tiempo efectivo de trabajo, a fin de reponer materialmente, con la extensión en cada jornada de trabajo diario, el trabajo que legalmente debiera prestarse el día sábado. En ese sentido, en la mayor parte de las instituciones públicas, se sirve diariamente más de las ocho horas diarias.

Este concepto de la jornada acumulativa semanal es ciertamente un ejemplo típico de las relaciones de servicio públicas, por cuanto en ningún modo encierra un tipo de jornada extraordinaria; al contrario, es una concesión de la Administración para los servidores públicos, a fin de que se extienda el período de descanso semanal, sin que ello signifique un menoscabo del servicio público, puesto que el día sábado se compensa con más tiempo de trabajo efectivo en los restantes días. (Ver también C-142-1999 de 12 de julio de 1999  y C-272-2017 de 16 de noviembre de 2017)

 

            Corresponde advertir que el concepto de Jornada Semanal Diurna Acumulativa también ha encontrado cabida en la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha señalado que dicha jornada es aquella en que las horas de trabajo del día sábado (si el día de descanso corresponde al domingo) se distribuyen en los otros días de la semana, con el propósito de no trabajar el sábado, la cual es legítima siempre y cuando se ajuste a las limitaciones impuestas por el numeral 136 del Código de Trabajo. Se transcribe la sentencia de la Sala Segunda N.° 368-2017 de las 12:50 horas del 8 de marzo de 2017:

 

El límite de la jornada semanal, establecido en cuarenta y ocho horas, está previsto no para calcular a partir de ella la jornada extraordinaria, como lo sugiere la parte accionada; pues de lo contrario la limitación diaria no tendría sentido alguno. El sentido de la norma es fijar ese límite semanal, para procurar que el trabajo no supere ese tope en aquellos casos cuando diariamente se hayan tenido que laborar horas extra; o bien, cuando haya mediado la posibilidad de extender la jornada ordinaria diaria hasta diez horas, según lo previsto en el segundo párrafo del artículo 136 del Código de Trabajo. Se reitera que suele hablarse de jornada acumulativa semanal. Al haberse convenido entre las partes una jornada acumulativa, que dicho sea de paso solo por acuerdo expreso entre la persona trabajadora y su empleadora puede surgir, resulta acertada la forma de cálculo de las horas extra que hizo el ad quem, lo anterior por haberse dado una prestación de labores diariamente y en jornada diurna de diez horas continuas, a la actora se le adeudan dos horas extra semanales ya que la jornada acumulativa fue de cincuenta horas semanales, suma que excede en ese número el límite máximo semanal que es de 48, según lo dispuesto en el artículo 136 del Código de Trabajo ( lo resaltado es suplido) . Como puede verse, no existe prueba alguna de que las partes hayan pactado una jornada acumulativa semanal, por el contrario, el actor reclama el pago de horas extra por jornadas diarias superiores a ocho horas impuestas permanentemente a lo largo de toda la relación, y dado que conforme al numeral 468 del Código de Trabajo, la no contestación de la demanda dentro del término concedido, como sucedió en este caso, provoca que se tengan como ciertos los hechos plasmados en la demanda, salvo que existan pruebas fehacientes que los contradigan, situación esta última que no acaeció en este proceso, debe acogerse el recurso y modificarse la sentencia impugnada en cuando a la determinación y cálculo de las horas extra adeudadas al actor, y de acuerdo al artículo 560 del Código de Trabajo, esa modificación conlleva necesariamente a reformar la condena en los extremos de auxilio de cesantía, preaviso, aguinaldo y vacaciones proporcionales otorgados, ya que son afectados por el pago de horas extra, tal y como se determinará en el considerando siguiente. (Ver también sentencias de la Sala Segunda N.° 72-

 

2016 de las 9:30 horas del 27 de enero de 2016 y N.° 889-2016 de las 14:25 horas del 10 de agosto de 2016)

 

            Así las cosas se impone concluir, conforme la jurisprudencia judicial y administrativas citadas,  que  cuando la relación laboral en el sector público o privado se rige por la Jornada Semanal Diurna Acumulativa – lo cual es lo usual actualmente en la administración-, el día sábado pierde, entonces,  el carácter de día hábil de trabajo, y debe considerarse como un día de descanso semanal, aunado al descanso dominical. En este sentido, cabe también transcribir el dictamen C-49-2010 de 23 de marzo de 2010:

 

Por la forma que desde tiempo pasado se ha impuesto la jornada acumulativa ordinaria de trabajo en la mayoría de las instituciones  públicas, el día sábado ha perdido la característica de día hábil de trabajo, y en ese sentido, se ha convertido en un día de descanso semanal.

 

B. SOBRE EL PAGO DE LA JORNADA EXTRAORDINARIA PARA EL CASO DE LOS FUNCIONARIOS QUE LABORAN CONFORME LA JORNADA SEMANAL DIURNA ACUMULATIVA.

 

            De otro lado, es necesario puntualizar que el hecho de que los funcionarios de la Municipalidad de Alvarado gocen de la Jornada Semanal Diurna Acumulativa, no es óbice para que   cuando el funcionario exceda la jornada diaria de servicio, éste  tenga derecho, sin embargo, a percibir, conforme el artículo 139 del Código de Trabajo, una remuneración equivalente a su salario más  50% adicional conforme y de manera proporcional con  las horas diarias trabajadas de más. La jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo, de modo conteste y acogiendo los criterios expuestos por  la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia,  ha sido clara en señalar que tratándose del tiempo extraordinario de los funcionarios que laboran en jornada semanal acumulativa, éste debe ser calculado de forma diaria y pagado conforme el numeral 139 de cita. Se transcribe el dictamen C-91-2014 de 20 de marzo de 2014:

 

“III.-No son atendibles los reparos, de que el tiempo extraordinario debe calcularse por jornada semanal acumulativa, porque según se expuso en el considerando anterior, ese tiempo debe computarse, diariamente y no en forma acumulativa, semanal o mensual, porque si bien es cierto la jornada está sujeta a un límite diario y a otro semanal,

 

en aplicación de la regla de la norma más favorable -Principio Protector- que rige esta materia (artículo 15 del Código de Trabajo), la hora extra de trabajo se configura desde que se excede el límite diario, aunque no se alcance el semanal, ello es así porque dicha condición favorece más al trabajador, toda vez que sin que exceda de la jornada semanal, perfectamente se puede hacer acreedor al pago de tiempo extraordinario por el exceso diario de la jornada. No puede pretender entonces, el empleador, hacer laborar a sus empleados una jornada máxima de doce horas diarias -suma de la jornada ordinaria con la extraordinaria- durante cuatro o cinco días a la semana, y sólo reconocerle para efectos de pago de tiempo extraordinario, el exceso de horas de la jornada ordinaria semanal -sea esta diurna, mixta o nocturna-, por resultar menos favorable para el trabajador en comparación con la jornada ordinaria diaria. (Resolución N° 2003-00632 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.  San José, a las diez horas del treinta y uno de octubre de dos mil tres.) (ver entre otras la resoluciones N° 531-2013, 336-2000, 61-2013 y 342-2004 todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia)”

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que el Fondo Nacional de Becas para poder hacer el cálculo del pago de horas extras a sus funcionarios, debe en primer término analizar  cada caso en concreto; y en segundo término debe regirse por los parámetros establecidos en la  jurisprudencia judicial, es decir, debe computar las horas extras diariamente y calcularlas tomando en cuenta los siguientes valores: hora ordinaria diurna, hora extraordinaria diurna, hora ordinaria nocturna y hora extraordinaria nocturna, y una vez que haya calculado cuantas horas extras le corresponden a cada servidor, de conformidad con el artículo 139 del Código de Trabajo debe cancelarlas con el 50% del salario establecido para cada funcionario”

 

            Ahora bien, en el caso de que los funcionarios, que gozan de jornada semanal acumulativa, deban laborar, por imperiosas y excepcionales necesidades institucionales, el día sábado, dichos funcionarios deberán ser remunerados también de forma extraordinaria conforme el artículo 152 del Código de Trabajo.

 

            Empero es importante acotar que si aquellos funcionarios son remunerados de forma quincenal o mensual – forma de remuneración que cubre todos los días del mes-

 

es claro que la retribución extraordinaria que correspondería por laborar el día sábado, sería un pago adicional sencillo. Se transcribe otra vez el dictamen C-49-2010:

 

“Y,  en esa medida, se puede concluir que si el trabajador o colaborador labora ese día sábado, -en virtud de las necesidades imperantes y excepcionales de la institución que así lo justifique- es claro que la respectiva remuneración debe ser la estipulada en el párrafo segundo del artículo 152 del Código de Trabajo, es decir le correspondería el pago doble del salario que ordinariamente percibe, con la aclaración que en tratándose de alguna de las instituciones públicas como la consultante, la retribución consistiría en un pago adicional , pues el salario que se cancela a los servidores públicos quincenal o mensualmente, cubre todos los días del mes, incluyendo los días de descanso, por lo que solo procedería un pago sencillo (…)” (Ver también dictámenes C-260-2005 de 19 de julio de 2005 y C-261-2011 de 24 de octubre de 2011)

 

            En este sentido, importa constatar, entonces,  que conforme el  artículo 18 de Reglamento Autónomo  de Organización y Servicio de la Municipalidad de Alvarado, a los trabajadores de ese ayuntamiento se les paga la remuneración salarial de forma quincenal. Es decir que si por imperiosa y excepcional necesidad, un funcionario de la municipalidad de Alvarado debe laborar el sábado, deberá ser remunerado con un pago adicional sencillo.

 

            Finalmente, en un dictamen reciente, específicamente el C-201-2018 de 21 de agosto de 2018, se ha remarcado que el numeral 58 constitucional, es claro en prescribir que el tiempo extraordinario que labore un trabajador, debe ser remunerado con un pago de naturaleza salarial, lo cual  no deja margen para interpretar que la retribución pueda hacerse mediante una figura distinta a aquellas de naturaleza salarial. Ergo, no es válido admitir que el tiempo extraordinario de los funcionarios puede ser cancelado a través de  la compensación de esas horas extra con tiempo ordinario de labor. Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-201-2018:

 

“Primeramente, se nos consulta si Dinadeco, en razón de sus limitaciones presupuestarias, en procura de cumplir con el servicio público que brinda y en aras de salvaguardar el derecho al descanso de las y los colaboradores, ¿Puede reconocer el tiempo extra laborado por su personal profesional mediante el otorgamiento de tiempo compensatorio?

 

Al respecto, se debe advertir que de la lectura del artículo 58 de la Constitución Política queda claro que el constituyente quiso establecer, como regla general, que la jornada extraordinaria de trabajo debe ser remunerado con salario, en una cuantía equivalente a un 50% del sueldo ordinario.  El artículo 58 citado dispone lo siguiente:

“Artículo 58.- La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley”.  (El subrayado es nuestro).

Nótese que la disposición constitucional transcrita, al establecer la forma de retribuir el trabajo extraordinario, indica que “deberá ser remunerado” con un 50% más de los sueldos o salarios estipulados, frase imperativa que no deja margen para interpretar que la retribución pueda hacerse mediante una figura distinta al salario.

Ciertamente, el mismo artículo 58 constitucional establece que sus disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados que determine la ley; sin embargo, no existen disposiciones, de rango legal, que permitan excepcionar la regla general establecida en la propia Constitución Política.

La Sala Constitucional, en la sentencia n.° 13023-2012 de las 11:30 horas del 14 de setiembre del 2012, se refirió al carácter restrictivo que deben tener las excepciones a lo dispuesto en el artículo 58 transcrito:

“El constituyente estaba consciente de que existen en la realidad laboral una serie de supuestos que difícilmente pueden encajar dentro de las disposiciones generales que prescribe el artículo 58, por lo que dispuso, la posibilidad de que el legislador, pudiera, mediante Ley, introducir excepciones "muy calificadas " a las disposiciones generales establecidas en la norma. De la literalidad del texto se desprende que las excepciones pueden versar sobre cualquiera de las dos disposiciones generales: jornada ordinaria (diurna o nocturna) y sobre la jornada extraordinaria y su pago, que se encuentran cubiertas en la frase “estas disposiciones”. Las

 

excepciones están rodeadas de dos garantías esenciales: la primera de ellas es una garantía formal: la reserva de ley. En efecto, la norma constitucional otorga al legislador un ámbito de competencia para excepcionar las disposiciones generales que ella enuncia, por cuanto sólo el legislador, mediante ley, puede introducir excepciones a las garantías allí contenidas. La segunda garantía, es de carácter material y viene definida en primer lugar por el concepto de “excepción” y en segundo término, por la frase “muy calificados”; ambas le ponen un límite material al legislador y lo obligan a apreciar la realidad de manera que los supuestos de hecho regulados por ley, no encajen por sus características y naturaleza en los supuestos ordinarios a los que se refiere el numeral 58 constitucional…”.

Al estar establecido expresamente en la Constitución Política que la remuneración de la jornada extraordinaria debe hacerse mediante salario, y en ausencia de disposiciones de rango legal que permitan otro tipo de retribución por ese servicio, no es posible admitir como válida la compensación de horas extra con tiempo ordinario de labor.

 

            De forma consecuente con expuesto, es menester denotar que el numeral 152 del Código de Trabajo es también claro en disponer que cuando el trabajador deba laborar en su día de descanso, éste tiene derecho a una remuneración extraordinaria de tipo salarial, lo cual no permitiría admitir tampoco como válido que pueda cancelársele dicho trabajo a través del remedio de compensárselo con tiempo ordinario de labor, sea eximiéndole de asistir a laborar en otro día hábil, lo cual ha sido, empero,  una práctica en alguna medida extendida en la administración.

 

            En efecto, tanto en el dictamen C-142-1999 de 12 de julio de 1999 como en el C-260-2005 de 19 de julio de 2005 se reconoció la existencia de la práctica de compensar con tiempo y no con dinero a los funcionarios que tuvieran que laborar en día sábado. En ambos dictámenes, a pesar de admitir que dicha práctica no tenía sustento en el ordenamiento jurídico, se asintió en su validez siempre y cuando se acreditara que la administración no tuviese otra manera de remunerárselos.

 

            No obstante  lo anterior, y bajo la nueva ponderación del sentido y alcance textual del numeral 152 del Código de Trabajo que se ha hecho en este dictamen y por paridad de razón con lo dictaminado en el dictamen C-201-2018, lo procedente es reconsiderar de oficio, conforme la facultad prevista en el artículo 3.b de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, los dictámenes C-142-1999 de 12 de julio de  y  C-260-2005 de 19 de julio de 2005 en el tanto admitieron como válida la práctica administrativa de remunerar a los funcionarios que tuvieran que laborar en sábado, a través de la vía de compensárselos con tiempo, sea eximiéndoles de asistir a laborar en otro día hábil.

 

            En definitiva, la Municipalidad de Alvarado no puede válidamente compensar con tiempo a los funcionarios que deban laborar el día sábado.

 

 

C.                CONCLUSION

 

            Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

 

-          Que conforme la jurisprudencia judicial y administrativas citadas,  que  cuando la relación laboral en el sector público o privado se rige por la Jornada Semanal Diurna Acumulativa – lo cual es lo usual actualmente en la administración-, el día sábado pierde, entonces,  el carácter de día hábil de trabajo, y debe considerarse como un día de descanso semanal, aunado al descanso dominical.

 

-          Que tratándose del tiempo extraordinario de los funcionarios que laboran en jornada semanal acumulativa, éste debe ser calculado de forma diaria y pagado conforme el numeral 139.

 

-          Que conforme el  artículo 18 de Reglamento Autónomo  de Organización y Servicio de la Municipalidad de Alvarado, a los trabajadores de ese ayuntamiento se les paga la remuneración salarial de forma quincenal. Así que si por imperiosa y excepcional necesidad, un funcionario de la municipalidad de Alvarado debe laborar el sábado, deberá ser remunerado con un pago adicional sencillo.

 

-          Que el numeral 152 del Código de Trabajo es dispone que cuando el trabajador deba laborar en su día de descanso, éste tiene derecho a una remuneración extraordinaria de tipo salarial, lo cual no permitiría admitir tampoco como válido que pueda cancelársele dicho trabajo a través del remedio de compensárselo con tiempo ordinario de labor, sea eximiéndole de asistir a laborar en otro día hábil, lo cual ha sido, empero,  una práctica en alguna medida extendida en la administración.

 

-          Que la Municipalidad de Alvarado no puede válidamente compensar con tiempo a los funcionarios que deban laborar el día sábado.

 

-          Que bajo la nueva ponderación del sentido y alcance textual del numeral 152 del Código de Trabajo que se ha hecho en este dictamen y por paridad de razón con lo dictaminado en el dictamen C-201-2018, lo procedente es reconsiderar de oficio, conforme la facultad prevista en el artículo 3.b de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, los dictámenes C-142-1999 de 12 de julio de  y  C-260-2005 de 19 de julio de 2005 en el tanto admitieron como válida la práctica administrativa de remunerar a los funcionarios que tuvieran que laborar en sábado, a través de la vía de compensárselos con tiempo, sea eximiéndoles de asistir a laborar en otro día hábil.

 

 

 

 

                                                                  Atento se suscribe;

 

 

 

                                                                  Jorge Andrés Oviedo Álvarez               

                                                                       Procurador Adjunto